Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Prof. Dr. Friedl als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Gamerith, Dr. Schlosser, Dr. Petrag und Dr. Kodek als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei WSV W*** 1981, Hessenplatz 3, 4010 Linz, vertreten durch Dr. Eduard Saxinger und Dr. Peter Baumann, Rechtsanwälte in Linz, wider die beklagten Parteien

1. K*** KG, Neubauerstraße 13, 4050 Traun, 2. Ludwig K***, Kaufmann, Kremplstraße 1/13/154, 4020 Linz, beide vertreten durch Dr. Michael Metzler, Rechtsanwälte in Linz, wegen Unterlassung (Streitwert für das Provisorialverfahren 300.000 S), infolge Revisionsrekurses der klagenden Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Linz als Rekursgerichtes vom 23.März 1987, GZ 6 R 72/87-7, womit der Beschluß des Landesgerichtes Linz vom 21. Jänner 1987, GZ 8 Cg 390/86-3, abgeändert wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluß wird dahin abgeändert, daß die einstweilige Verfügung des Erstgerichtes wiederhergestellt wird. Die klagende Partei hat die Kosten ihrer Rekursbeantwortung und ihres Revisionsrekurses vorläufig, die beklagte Partei die Kosten ihres Rekurses und ihrer Revisionsrekursbeantwortung endgültig selbst zu tragen.

Begründung:

Die klagende Partei ist ein Verein, dessen Zweck nach den Statuten die Überwachung und Sicherung des freien wirtschaftlichen Wettbewerbs, insbesondere die Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbes jeder Art, ist; als Mitglieder gehören ihm ausschließlich Gremien, Fachgruppen und Innungen der Kammer der gewerblichen Wirtschaft für Oberösterreich, insbesondere auch das Landesgremium des Textilhandels, an.

Die erstbeklagte KG ist zu HRA 2224 a des Handelsregisters des Landesgerichtes Linz protokolliert, der Zweitbeklagte ist persönlich haftender Gesellschafter der Erstbeklagten. Die Erstbeklagte betreibt mit dem Standort in Traun, Neubauerstraße 13, den Handel mit Textilien und Lederwaren. Mit Eingabe vom 4.Oktober 1985 hat sie das gebundene Gewerbe "Einzelhandel mit Textilwaren und Lederwaren" am obigen Standort angemeldet und gleichzeitig Brigitte K*** als gewerberechtliche Geschäftsführerin namhaft gemacht. Mit Eingabe vom 7. Oktober 1985 wurde das Ausscheiden der Brigitte K*** und gleichzeitig die Bestellung des Zweitbeklagten als gewerberechtlicher Geschäftsführer angezeigt. Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 5.Juni 1986 wurde die Erstbeklagte gemäß § 13 Abs.1 iVm § 13 Abs.7 GewO von der Ausübung des angemeldeten Handelsgewerbes ausgeschlossen und ihr gemäß § 340 Abs.7 GewO die Ausübung des Gewerbes u.a. deshalb untersagt, weil der Zweitbeklagte mit Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 25.Juni 1982 wegen des Vergehens nach § 159 Abs.1 Z 1 und 2 StGB zu einer fünfmonatigen Freiheitsstrafe verurteilt worden war. Dennoch setzte die Erstbeklagte ihre gewerbliche Tätigkeit fort. Sie hat gegen den Untersagungsbescheid der Gewerbebehörde Berufung erhoben und Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsfrist beantragt.Die erstbeklagte KG ist zu HRA 2224 a des Handelsregisters des Landesgerichtes Linz protokolliert, der Zweitbeklagte ist persönlich haftender Gesellschafter der Erstbeklagten. Die Erstbeklagte betreibt mit dem Standort in Traun, Neubauerstraße 13, den Handel mit Textilien und Lederwaren. Mit Eingabe vom 4.Oktober 1985 hat sie das gebundene Gewerbe "Einzelhandel mit Textilwaren und Lederwaren" am obigen Standort angemeldet und gleichzeitig Brigitte K*** als gewerberechtliche Geschäftsführerin namhaft gemacht. Mit Eingabe vom 7. Oktober 1985 wurde das Ausscheiden der Brigitte K*** und gleichzeitig die Bestellung des Zweitbeklagten als gewerberechtlicher Geschäftsführer angezeigt. Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 5.Juni 1986 wurde die Erstbeklagte gemäß Paragraph 13, Absatz eins, in Verbindung mit Paragraph 13, Absatz 7, GewO von der Ausübung des angemeldeten Handelsgewerbes ausgeschlossen und ihr gemäß Paragraph 340, Absatz 7, GewO die Ausübung des Gewerbes u.a. deshalb untersagt, weil der Zweitbeklagte mit Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 25.Juni 1982 wegen des Vergehens nach Paragraph 159, Absatz eins, Ziffer eins und 2 StGB zu einer fünfmonatigen Freiheitsstrafe verurteilt worden war. Dennoch setzte die Erstbeklagte ihre gewerbliche Tätigkeit fort. Sie hat gegen den Untersagungsbescheid der Gewerbebehörde Berufung erhoben und Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsfrist beantragt.

Die klagende Partei begehrt zur Sicherung ihres inhaltsgleichen Unterlassungsanspruches, den Beklagten mit einstweiliger Verfügung zu verbieten, den Handel mit Textilien auszuüben, ohne im Besitz einer entsprechenden Gewerbeberechtigung zu sein.

Die Beklagten wendeten ein, daß dem Wortlaut der beantragten einstweiligen Verfügung weder der zu sichernde Unterlassungsanspruch noch zu entnehmen sei, ob sich die einstweilige Verfügung gegen beide beklagten Parteien oder nur gegen eine von ihnen richte; auch sei die Zeit nicht angegeben, für die die einstweilige Verfügung begehrt werde. Die einstweilige Verfügung nehme ein dem Klagebegehren stattgebendes Urteil zur Gänze vorweg. Schließlich werde die Aktivlegitimation der klagenden Partei bestritten, weil nicht erwiesen sei, daß die klagende Partei außer der Einbringung von Klagen wegen unlauteren Wettbewerbes weitere Tätigkeiten tatsächlich entfalte. Durch ein unvorhergesehenes und unabwendbares Ereignis sei die Berufungsfrist gegen den Bescheid vom 5.Juni 1986 versäumt worden. Die Erstbeklagte habe daher am 3.Dezember 1986 einen Wiedereinsetzungsantrag gestellt und Berufung gegen den Bescheid erhoben. Vor einer Entscheidung über den Wiedereinsetzungsantrag und die Berufung könne von einer rechtskräftigen Untersagung der Gewerbeausübung keine Rede sein. Das Erstgericht erließ die einstweilige Verfügung. Es vertrat auf Grund des eingangs wiedergegebenen, von ihm als bescheinigt angenommenen Sachverhaltes die Auffassung, daß die Fortsetzung der gewerblichen Tätigkeit trotz Untersagung durch die Gewerbebehörde gegen § 1 UWG verstoße. Auch wenn im Sicherungsantrag nur die "Gegnerin der gefährdeten Partei" genannt sei, ergebe sich aus dem Vorbringen, daß beide beklagten Parteien gemeint seien. Das Rekursgericht gab dem Rekurs der beklagten Parteien Folge, wies den Sicherungsantrag ab und sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes 300.000 S übersteige. Die Aktivlegitimation der klagenden Partei sei schon deshalb gegeben, weil ihr eine Reihe von Landesgremien, darunter auch das Landesgremium des Textilhandels, angehörten. Durch die Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung werde zwar das Ergebnis des Prozesses in der Hauptsache noch nicht vorweggenommen, doch werde der Betrieb der beklagten Parteien zumindest vorübergehend stillgelegt, wodurch der Kundenstock und der good will verloren gehen könnten. Wenn auch die Erstbeklagte einen Antrag, ihrem Wiedereinsetzungsantrag aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, nicht gestellt habe, erscheine das Verbot so weitreichend, daß seine Erledigung dem Hauptverfahren vorbehalten werden müsse.Die Beklagten wendeten ein, daß dem Wortlaut der beantragten einstweiligen Verfügung weder der zu sichernde Unterlassungsanspruch noch zu entnehmen sei, ob sich die einstweilige Verfügung gegen beide beklagten Parteien oder nur gegen eine von ihnen richte; auch sei die Zeit nicht angegeben, für die die einstweilige Verfügung begehrt werde. Die einstweilige Verfügung nehme ein dem Klagebegehren stattgebendes Urteil zur Gänze vorweg. Schließlich werde die Aktivlegitimation der klagenden Partei bestritten, weil nicht erwiesen sei, daß die klagende Partei außer der Einbringung von Klagen wegen unlauteren Wettbewerbes weitere Tätigkeiten tatsächlich entfalte. Durch ein unvorhergesehenes und unabwendbares Ereignis sei die Berufungsfrist gegen den Bescheid vom 5.Juni 1986 versäumt worden. Die Erstbeklagte habe daher am 3.Dezember 1986 einen Wiedereinsetzungsantrag gestellt und Berufung gegen den Bescheid erhoben. Vor einer Entscheidung über den Wiedereinsetzungsantrag und die Berufung könne von einer rechtskräftigen Untersagung der Gewerbeausübung keine Rede sein. Das Erstgericht erließ die einstweilige Verfügung. Es vertrat auf Grund des eingangs wiedergegebenen, von ihm als bescheinigt angenommenen Sachverhaltes die Auffassung, daß die Fortsetzung der gewerblichen Tätigkeit trotz Untersagung durch die Gewerbebehörde gegen Paragraph eins, UWG verstoße. Auch wenn im Sicherungsantrag nur die "Gegnerin der gefährdeten Partei" genannt sei, ergebe sich aus dem Vorbringen, daß beide beklagten Parteien gemeint seien. Das Rekursgericht gab dem Rekurs der beklagten Parteien Folge, wies den Sicherungsantrag ab und sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes 300.000 S übersteige. Die Aktivlegitimation der klagenden Partei sei schon deshalb gegeben, weil ihr eine Reihe von Landesgremien, darunter auch das Landesgremium des Textilhandels, angehörten. Durch die Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung werde zwar das Ergebnis des Prozesses in der Hauptsache noch nicht vorweggenommen, doch werde der Betrieb der beklagten Parteien zumindest vorübergehend stillgelegt, wodurch der Kundenstock und der good will verloren gehen könnten. Wenn auch die Erstbeklagte einen Antrag, ihrem Wiedereinsetzungsantrag aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, nicht gestellt habe, erscheine das Verbot so weitreichend, daß seine Erledigung dem Hauptverfahren vorbehalten werden müsse.

Gegen diesen Beschluß richtet sich der Revisionsrekurs der klagenden Partei mit dem Antrag, den Beschluß des Erstgerichtes wiederherzustellen.

Die beklagten Parteien beantragen, dem Revisionsrekurs nicht Folge zu geben.

Der Revisionsrekurs ist berechtigt.

Daß es sich bei der Bestimmung des § 13 Abs.1 Z 3 GewO um eine wettbewerbsregelnde Vorschrift handelt, die nicht nur dem Schutz der (künftigen) Geschäftspartner und Gläubiger, sondern auch der ihren Zahlungsverpflichtungen nachkommenden und seriös kalkulierenden Mitbewerber dient, wird auch von den beklagten Parteien nicht in Zweifel gezogen. Die verspätet eingebrachte Berufung der Erstbeklagten gegen den Untersagungsbescheid der Gewerbebehörde hatte gemäß § 64 Abs.1 AVG keine aufschiebende Wirkung; daß die Gewerbebehörde dem Wiedereinsetzungsantrag der Erstbeklagten gemäß § 71 Abs.6 AVG aufschiebende Wirkung zuerkannt hätte, wurde nicht einmal behauptet. Damit liegt ein die Gerichte bindender rechtskräftiger Verwaltungsbescheid über die Untersagung der Gewerbeausübung vor (vgl. RZ 1986/1). Entgegen der Ansicht des Rekursgerichtes kann die Untersagung des Gebrauches einer protokollierten Firma, zu deren Führung der Kaufmann auf Grund der Eintragung in das Handelsregister nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet ist, dem Verbot der Ausübung eines von der Gewerbebehörde rechtskräftig untersagten Gewerbes schon deshalb nicht gleichgehalten werden, weil von einer Verpflichtung der beklagten Parteien, die mit Bescheid der Gewerbebehörde untersagte Gewerbeausübung fortzusetzen, wohl keine Rede sein kann. Da in § 24 UWG die Sicherung des Unterlassungsanspruches durch einstweilige Verfügung vorgesehen ist, ein Unterlassungsanspruch aber praktisch nicht anders gesichert werden kann als durch das an den Gegner der gefährdeten Partei gerichtete Verbot einzelner Handlungen, muß gefolgert werden, daß mit einstweiliger Verfügung nach § 24 UWG auch Maßnahmen getroffen werden können, die sich mit dem zu sichernden Begehren decken (vgl. ÖBl.1974, 87). Entgegen der Ansicht des Rekursgerichtes ist der Sicherungsantrag daher nicht nur zulässig, sondern auch berechtigt.Daß es sich bei der Bestimmung des Paragraph 13, Absatz eins, Ziffer 3, GewO um eine wettbewerbsregelnde Vorschrift handelt, die nicht nur dem Schutz der (künftigen) Geschäftspartner und Gläubiger, sondern auch der ihren Zahlungsverpflichtungen nachkommenden und seriös kalkulierenden Mitbewerber dient, wird auch von den beklagten Parteien nicht in Zweifel gezogen. Die verspätet eingebrachte Berufung der Erstbeklagten gegen den Untersagungsbescheid der Gewerbebehörde hatte gemäß Paragraph 64, Absatz eins, AVG keine aufschiebende Wirkung; daß die Gewerbebehörde dem Wiedereinsetzungsantrag der Erstbeklagten gemäß Paragraph 71, Absatz 6, AVG aufschiebende Wirkung zuerkannt hätte, wurde nicht einmal behauptet. Damit liegt ein die Gerichte bindender rechtskräftiger Verwaltungsbescheid über die Untersagung der Gewerbeausübung vor vergleiche RZ 1986/1). Entgegen der Ansicht des Rekursgerichtes kann die Untersagung des Gebrauches einer protokollierten Firma, zu deren Führung der Kaufmann auf Grund der Eintragung in das Handelsregister nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet ist, dem Verbot der Ausübung eines von der Gewerbebehörde rechtskräftig untersagten Gewerbes schon deshalb nicht gleichgehalten werden, weil von einer Verpflichtung der beklagten Parteien, die mit Bescheid der Gewerbebehörde untersagte Gewerbeausübung fortzusetzen, wohl keine Rede sein kann. Da in Paragraph 24, UWG die Sicherung des Unterlassungsanspruches durch einstweilige Verfügung vorgesehen ist, ein Unterlassungsanspruch aber praktisch nicht anders gesichert werden kann als durch das an den Gegner der gefährdeten Partei gerichtete Verbot einzelner Handlungen, muß gefolgert werden, daß mit einstweiliger Verfügung nach Paragraph 24, UWG auch Maßnahmen getroffen werden können, die sich mit dem zu sichernden Begehren decken vergleiche ÖBl.1974, 87). Entgegen der Ansicht des Rekursgerichtes ist der Sicherungsantrag daher nicht nur zulässig, sondern auch berechtigt.

Dem Sicherungsbegehren hat nun das Erstgericht zu Recht eine am Klagevorbringen und Klagebegehren orientierte Fassung gegeben, war doch ganz offensichtlich die Sicherung des gegen beide beklagten Parteien erhobenen Unterlassungsbegehrens beabsichtigt; ebenso ergab sich aus der Verbindung des Sicherungsantrages mit der Klage, daß die einstweilige Verfügung bis zur rechtskräftigen Erledigung des über diese Klage geführten Rechtsstreites begehrt wurde. Unberechtigt ist auch der Vorwurf, die klagende Partei habe den zu sichernden Anspruch nicht bezeichnet, weil das Wort "Unterlassung" im Sicherungsantrag auf das in der mit dem Sicherungsantrag verbundenen Klage erhobene Unterlassungsbegehren zu beziehen ist; die neuerliche Anführung dieses mit der beantragten Verfügung inhaltlich übereinstimmenden Unterlassungsbegehrens im Sicherungsbegehren ist aber in § 389 EO nicht vorgesehen. Schließlich haben die Vorinstanzen auch die von den beklagten Parteien in Zweifel gezogene Aktivlegitimation der klagenden Partei mit Recht bejaht. Da der klagenden Partei ausschließlich Gremien, Fachgruppen und Innungen der Kammer der gewerblichen Wirtschaft für Oberösterreich, darunter auch das Gremium des Textilhandels, angehören, bietet schon die Mitgliederstruktur Gewähr dafür, daß die klagende Partei, auch wenn sie nur Wettbewerbsverstöße verfolgen sollte, mit dieser Tätigkeit entsprechend den Intentionen des Gesetzgebers wirtschaftliche Unternehmerinteressen fördert und nicht nur im Eigeninteresse der klagenden Partei oder im Anwaltsinteresse tätig wird (siehe ÖBl.1986, 9 sowie RZ 1986/71).Dem Sicherungsbegehren hat nun das Erstgericht zu Recht eine am Klagevorbringen und Klagebegehren orientierte Fassung gegeben, war doch ganz offensichtlich die Sicherung des gegen beide beklagten Parteien erhobenen Unterlassungsbegehrens beabsichtigt; ebenso ergab sich aus der Verbindung des Sicherungsantrages mit der Klage, daß die einstweilige Verfügung bis zur rechtskräftigen Erledigung des über diese Klage geführten Rechtsstreites begehrt wurde. Unberechtigt ist auch der Vorwurf, die klagende Partei habe den zu sichernden Anspruch nicht bezeichnet, weil das Wort "Unterlassung" im Sicherungsantrag auf das in der mit dem Sicherungsantrag verbundenen Klage erhobene Unterlassungsbegehren zu beziehen ist; die neuerliche Anführung dieses mit der beantragten Verfügung inhaltlich übereinstimmenden Unterlassungsbegehrens im Sicherungsbegehren ist aber in Paragraph 389, EO nicht vorgesehen. Schließlich haben die Vorinstanzen auch die von den beklagten Parteien in Zweifel gezogene Aktivlegitimation der klagenden Partei mit Recht bejaht. Da der klagenden Partei ausschließlich Gremien, Fachgruppen und Innungen der Kammer der gewerblichen Wirtschaft für Oberösterreich, darunter auch das Gremium des Textilhandels, angehören, bietet schon die Mitgliederstruktur Gewähr dafür, daß die klagende Partei, auch wenn sie nur Wettbewerbsverstöße verfolgen sollte, mit dieser Tätigkeit entsprechend den Intentionen des Gesetzgebers wirtschaftliche Unternehmerinteressen fördert und nicht nur im Eigeninteresse der klagenden Partei oder im Anwaltsinteresse tätig wird (siehe ÖBl.1986, 9 sowie RZ 1986/71).

Dem Rekurs der klagenden Partei war daher Folge zu geben und die vom Erstgericht erlassene einstweilige Verfügung wiederherzustellen. Die Kostenentscheidung beruht in Ansehung der klagenden Partei auf § 393 Abs.1 EO, in Ansehung der beklagten Parteien auf den §§ 40, 50, 52 ZPO iVm §§ 78, 402 Abs.2 EO.Dem Rekurs der klagenden Partei war daher Folge zu geben und die vom Erstgericht erlassene einstweilige Verfügung wiederherzustellen. Die Kostenentscheidung beruht in Ansehung der klagenden Partei auf Paragraph 393, Absatz eins, EO, in Ansehung der beklagten Parteien auf den Paragraphen 40, 50, 52, ZPO in Verbindung mit Paragraphen 78, 402, Absatz 2, EO.