Der außerordentliche Revisionsrekurs der Klägerin ist zulässig, weil das Rekursgericht von den für die Beurteilung eines Erzeugnisses als Arzneimittel oder als Verzehrprodukt entwickelten Grundsätzen des Obersten Gerichtshofs abgewichen ist; er ist auch teilweise berechtigt.
Die Klägerin macht im gesamten Rechtsmittelverfahren nur mehr geltend, das Produkt der Beklagten sei nach Art und Form seines Inverkehrbringens, somit nach der subjektiven Zweckbestimmung seines Herstellers, Arzneimittel im Sinn des AMG; Aufmachung und Inhalt der Informationsbroschüre erweckten den Eindruck, es werde ein (wenngleich aus der Natur gewonnenes pflanzliches) Arzneimittel angeboten, dass im Sinn des § 1 Abs 1 Z 1 bis 4 AMG dazu bestimmt sei, Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhafte Beschwerden zu heilen, zu lindern oder zu verhüten. Darauf, dass das Produkt der Beklagten aus dem Stoff einer in der Anlage zur Rezeptpflichtverordnung als rezeptpflichtig angeführten Pflanze gewonnen werde und damit auch nach einer objektiven Zweckbestimmung als Arzneimittel anzusehen sei, hat sich die Klägerin im Rechtsmittelverfahren nicht mehr berufen.Die Klägerin macht im gesamten Rechtsmittelverfahren nur mehr geltend, das Produkt der Beklagten sei nach Art und Form seines Inverkehrbringens, somit nach der subjektiven Zweckbestimmung seines Herstellers, Arzneimittel im Sinn des AMG; Aufmachung und Inhalt der Informationsbroschüre erweckten den Eindruck, es werde ein (wenngleich aus der Natur gewonnenes pflanzliches) Arzneimittel angeboten, dass im Sinn des Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer eins bis 4 AMG dazu bestimmt sei, Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhafte Beschwerden zu heilen, zu lindern oder zu verhüten. Darauf, dass das Produkt der Beklagten aus dem Stoff einer in der Anlage zur Rezeptpflichtverordnung als rezeptpflichtig angeführten Pflanze gewonnen werde und damit auch nach einer objektiven Zweckbestimmung als Arzneimittel anzusehen sei, hat sich die Klägerin im Rechtsmittelverfahren nicht mehr berufen.
Ob ein bestimmter - nicht überwiegend Ernährungs- oder Genusszwecken
dienender - Stoff, dessen Zweckbestimmung es ist, gegessen, gekaut
oder getrunken zu werden (§ 3 LMG), Arzneimittel oder Verzehrprodukt
ist, richtet sich nach der subjektiven Zweckbestimmung durch den
Hersteller. Der Stoff ist dann Verzehrprodukt, wenn er nach Art und
Form des Inverkehrbringens die Zweckbestimmung des § 1 Abs 1 Z 1 bis
4 AMG nicht erfüllt, andernfalls ist er Arzneimittel (stRspr SZ 59/32
= ÖBl 1986, 45 - Kräutertee; ÖBl 1993, 68 - Capilaris Haaraktivator;
vgl 4 Ob 126/98b = ecolex 1998, 857 [Schanda]; 4 Ob 311/98h; 4 Ob
211/99d; 4 Ob 212/99a).
Für die Beurteilung, ob ein Produkt nach Art und Form des Inverkehrbringens dazu bestimmt ist, bei Anwendung am oder im menschlichen oder tierischen Körper die Zweckbestimmung des Arzneimittelgesetzes zu erfüllen, ist die allgemeine Verkehrsauffassung maßgebend. Demnach kommt es darauf an, wie die Angaben der Beklagten auf der Verpackung ihres Produkts und in der Informationsbroschüre vom Verkehr aufgefasst werden, nicht aber darauf, wie sie die Beklagten verstanden wissen wollten. Die für die Beurteilung von Werbeankündigungen zu § 2 UWG entwickelten Grundsätze sind auch hier heranzuziehen; entscheidend ist danach der Gesamteindruck der Ankündigung, wie er sich bei flüchtiger Wahrnehmung für einen nicht ganz unerheblichen Teil der angesprochenen Kreise ergibt. Allfällige Zweifel gehen dabei auf Kosten der Beklagten, weil nach ständiger Rechtsprechung jeder Werbende bei mehrdeutigen Äußerungen die für ihn ungünstigste Auslegung gegen sich gelten lassen muss (ÖBl 1993, 68 - Capilaris Haaraktivator mwN; 4 Ob 311/98h).Für die Beurteilung, ob ein Produkt nach Art und Form des Inverkehrbringens dazu bestimmt ist, bei Anwendung am oder im menschlichen oder tierischen Körper die Zweckbestimmung des Arzneimittelgesetzes zu erfüllen, ist die allgemeine Verkehrsauffassung maßgebend. Demnach kommt es darauf an, wie die Angaben der Beklagten auf der Verpackung ihres Produkts und in der Informationsbroschüre vom Verkehr aufgefasst werden, nicht aber darauf, wie sie die Beklagten verstanden wissen wollten. Die für die Beurteilung von Werbeankündigungen zu Paragraph 2, UWG entwickelten Grundsätze sind auch hier heranzuziehen; entscheidend ist danach der Gesamteindruck der Ankündigung, wie er sich bei flüchtiger Wahrnehmung für einen nicht ganz unerheblichen Teil der angesprochenen Kreise ergibt. Allfällige Zweifel gehen dabei auf Kosten der Beklagten, weil nach ständiger Rechtsprechung jeder Werbende bei mehrdeutigen Äußerungen die für ihn ungünstigste Auslegung gegen sich gelten lassen muss (ÖBl 1993, 68 - Capilaris Haaraktivator mwN; 4 Ob 311/98h).
Behauptet der Hersteller arzneiliche Wirkungen seines Produkts und bringt er es damit als Arzneimittel in Verkehr, so unterliegt es den Zulassungsbestimmungen des Arzneimittelgesetzes und darf nur nach seiner Zulassung als solches vertrieben werden (§ 11 Abs 1 AMG). Der Hersteller handelt demnach gesetzwidrig, wenn er das Arzneimittel vertreibt, ohne über die notwendige Zulassung zu verfügen. Dieses - wegen Verstoßes gegen § 1 UWG auch wettbewerbswidrige - Verhalten kann ihm verboten werden; ein darauf gerichtetes Verbot ist geeignet, den wettbewerbswidrigen Zustand zu beseitigen (4 Ob 311/98h; 4 Ob 211/99d; 4 Ob 212/99a).Behauptet der Hersteller arzneiliche Wirkungen seines Produkts und bringt er es damit als Arzneimittel in Verkehr, so unterliegt es den Zulassungsbestimmungen des Arzneimittelgesetzes und darf nur nach seiner Zulassung als solches vertrieben werden (Paragraph 11, Absatz eins, AMG). Der Hersteller handelt demnach gesetzwidrig, wenn er das Arzneimittel vertreibt, ohne über die notwendige Zulassung zu verfügen. Dieses - wegen Verstoßes gegen Paragraph eins, UWG auch wettbewerbswidrige - Verhalten kann ihm verboten werden; ein darauf gerichtetes Verbot ist geeignet, den wettbewerbswidrigen Zustand zu beseitigen (4 Ob 311/98h; 4 Ob 211/99d; 4 Ob 212/99a).
Aufmachung und Inhalt der Informationsbroschüre der Beklagten erwecken beim Konsumenten den Eindruck, die darin enthaltenen Aussagen über Ginkgo beziehen sich (schon wegen der gleichlautenden Bezeichnung des Titels der Broschüre "Kräuter-Destillate" und des vertriebenen Produkts "Kräuterdestillat") auf das vertriebene Erzeugnis, und es werde damit ein (wenngleich aus der Natur gewonnenes pflanzliches) Arzneimittel angeboten, das die Zweckbestimmung des § 1 Abs 1 Z 1 AMG erfüllt. Der Einwand der Beklagten, ihre Broschüre sei nur "neutrale Orientierungshilfe", berückichtigt nicht die darin enthaltene konkrete Empfehlung, Ginkgo bei altersbedingten Gefäßablagerungen, schlechter Blutzirkulation und altersbedingter Vergesslichkeit anzuwenden.Aufmachung und Inhalt der Informationsbroschüre der Beklagten erwecken beim Konsumenten den Eindruck, die darin enthaltenen Aussagen über Ginkgo beziehen sich (schon wegen der gleichlautenden Bezeichnung des Titels der Broschüre "Kräuter-Destillate" und des vertriebenen Produkts "Kräuterdestillat") auf das vertriebene Erzeugnis, und es werde damit ein (wenngleich aus der Natur gewonnenes pflanzliches) Arzneimittel angeboten, das die Zweckbestimmung des Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer eins, AMG erfüllt. Der Einwand der Beklagten, ihre Broschüre sei nur "neutrale Orientierungshilfe", berückichtigt nicht die darin enthaltene konkrete Empfehlung, Ginkgo bei altersbedingten Gefäßablagerungen, schlechter Blutzirkulation und altersbedingter Vergesslichkeit anzuwenden.
Soweit daher die Beklagten - ungeachtet ihrer Anmeldung als Verzehrprodukt - in dieser Informationsbroschüre den Eindruck erwecken, das Kräuterdestlliat Ginkgo sei ein Arzneimittel, verstößt das Inverkehrbringen mangels vorhergehender Zulassung gegen § 11 Abs 1 AMG. Dass die Beklagten mit dem beanstandeten Angaben warben, um einen Vorsprung vor gesetzestreuen Mitbewerbern zu erlangen, ist ebenso offenkundig wie das Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs; sie haben damit gegen § 1 UWG verstoßen, indem sie sich über ein Gesetz "auch nicht wettbewerbsregelnden Charakters" in der genannten Absicht hinwegsetzten (ÖBl 1993, 68 - Capilaris- Haaraktivator mwN; ÖBl 1998, 200 - Schwarzkümmelöl).Soweit daher die Beklagten - ungeachtet ihrer Anmeldung als Verzehrprodukt - in dieser Informationsbroschüre den Eindruck erwecken, das Kräuterdestlliat Ginkgo sei ein Arzneimittel, verstößt das Inverkehrbringen mangels vorhergehender Zulassung gegen Paragraph 11, Absatz eins, AMG. Dass die Beklagten mit dem beanstandeten Angaben warben, um einen Vorsprung vor gesetzestreuen Mitbewerbern zu erlangen, ist ebenso offenkundig wie das Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs; sie haben damit gegen Paragraph eins, UWG verstoßen, indem sie sich über ein Gesetz "auch nicht wettbewerbsregelnden Charakters" in der genannten Absicht hinwegsetzten (ÖBl 1993, 68 - Capilaris- Haaraktivator mwN; ÖBl 1998, 200 - Schwarzkümmelöl).
Die Beklagten können sich auf die mangelnde subjektive Vorwerfbarkeit nicht berufen. Die Anmeldung ihres Erzeugnisses als Verzehrprodukt und die Nichtuntersagung seines Inverkehrbringens rechtfertigen es nicht, dieses Erzeugnis in Verbindung mit Angaben in Verkehr zu bringen, die den Eindruck eines Arzneimittels erwecken. Auf die Auffassung der für Zulassungen als Verzehrprodukt zuständigen Behörden können sich die Beklagten schon deshalb nicht berufen, weil diesen nur die auf der Verkaufsverpackung angegebene Zusammensetzung und die Einnahmeempfehlung zugrunde lagen.
Das Sicherungsbegehren ist daher insoweit berechtigt, als das Inverkehrbringen des Erzeugnisses als Arzneimittel untersagt wird, solange die Beklagten nicht über eine Zulassung nach dem Arzneimittelgesetz verfügen. Das darüber hinausgehende Mehrbegehren, das Inverkehrbringen von "Ginkgo" schlechthin zu verbieten, wenn es nicht nach dem Arzneimittelgesetz zugelassen ist, bleibt hingegen abgewiesen. Zum einen haben die Beklagten nicht "Ginkgo", sondern das "Kräuterdestillat Ginkgo biloba" in Verkehr gebracht; die Klägerin hat sich auch im gesamten Rechtsmittelverfahren nicht mehr darauf berufen, dass der Wirkstoff "Ginkgo biloba" rezeptpflichtig und damit seiner objektiven Zweckbestimmung nach Arzneimittel sei. Das angestrebte generelle Verbot, diesen Wirkstoff als Arzneimittel zu vertreiben, ist somit nicht berechtigt. Andererseits kann den Beklagten angesichts der nach § 18 Abs 1 LMG erfolgten Anmeldung als Verzehrprodukt, der Nichtuntersagung seines Inverkehrbringens und des der Annahme eines Verzehrprodukts nicht entgegenstehenden Inhalts der Verkaufsverpackung auch nicht schlechthin untersagt werden, das konkrete Produkt (wie auch immer) in Verkehr zu bringen.Das Sicherungsbegehren ist daher insoweit berechtigt, als das Inverkehrbringen des Erzeugnisses als Arzneimittel untersagt wird, solange die Beklagten nicht über eine Zulassung nach dem Arzneimittelgesetz verfügen. Das darüber hinausgehende Mehrbegehren, das Inverkehrbringen von "Ginkgo" schlechthin zu verbieten, wenn es nicht nach dem Arzneimittelgesetz zugelassen ist, bleibt hingegen abgewiesen. Zum einen haben die Beklagten nicht "Ginkgo", sondern das "Kräuterdestillat Ginkgo biloba" in Verkehr gebracht; die Klägerin hat sich auch im gesamten Rechtsmittelverfahren nicht mehr darauf berufen, dass der Wirkstoff "Ginkgo biloba" rezeptpflichtig und damit seiner objektiven Zweckbestimmung nach Arzneimittel sei. Das angestrebte generelle Verbot, diesen Wirkstoff als Arzneimittel zu vertreiben, ist somit nicht berechtigt. Andererseits kann den Beklagten angesichts der nach Paragraph 18, Absatz eins, LMG erfolgten Anmeldung als Verzehrprodukt, der Nichtuntersagung seines Inverkehrbringens und des der Annahme eines Verzehrprodukts nicht entgegenstehenden Inhalts der Verkaufsverpackung auch nicht schlechthin untersagt werden, das konkrete Produkt (wie auch immer) in Verkehr zu bringen.
Dem außerordentlichen Revisionsrekurs der Klägerin wird teilweise Folge gegeben und die einstweilige Verfügung im angeführten Umfang erlassen. Das darüber hinausgehende Mehrbegehren, das Inverkehrbringen von "Ginkgo" schlechthin zu verbieten, wenn es nicht nach AMG zugelassen ist, bleibt hingegen abgewiesen. Einer Beurteilung der Eventualbegehren bedarf es nicht, weil das Klagebegehren teilweise berechtigt ist.
Die Entscheidung über die Kosten der Klägerin beruht auf § 393 Abs 1 EO, jene über die Kosten der Beklagten auf §§ 78 und 402 Abs 4 EO iVm §§ 43 und 50 ZPO. Die Klägerin hat den Sicherungsantrag zu weit gefasst. Mangels anderer Anhaltspunkte für die Bewertung werden Obsiegen und Unterliegen mit jeweils 50 % bewertet.Die Entscheidung über die Kosten der Klägerin beruht auf Paragraph 393, Absatz eins, EO, jene über die Kosten der Beklagten auf Paragraphen 78 und 402 Absatz 4, EO in Verbindung mit Paragraphen 43 und 50 ZPO. Die Klägerin hat den Sicherungsantrag zu weit gefasst. Mangels anderer Anhaltspunkte für die Bewertung werden Obsiegen und Unterliegen mit jeweils 50 % bewertet.