Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kodek als Vorsitzenden, den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Griß und Dr. Schenk sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Martin O*****, vertreten durch Dr. Josef Olischar, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Waltraud B*****, vertreten durch Dr. Wolfgang Leitner und Dr. Helmut Platzgummer, Rechtsanwälte in Wien, wegen Räumung (Streitwert 103.204,94 S), infolge außerordentlicher Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 10. November 1998, GZ 39 R 391/98h-43, mit dem das Urteil des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien vom 30. April 1998, GZ 43 C 748/91d-39, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

I. Der beklagten Partei wird die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Einbringung der Revisionsbeantwortung bewilligt.römisch eins. Der beklagten Partei wird die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Einbringung der Revisionsbeantwortung bewilligt.

II. Der Revision wird Folge gegeben.römisch zwei. Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben und die Rechtssache an das Erstgericht zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung zurückverwiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens bilden weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

zu I.zu römisch eins.

Der Beschluß, mit dem der Beklagten die Beantwortung der außerordentlichen Revision freigestellt worden ist, wurde der Kanzlei ihres Rechtsvertreters am 11. 3. 1999 zugestellt. Die Revisionsbeantwortung wurde gemeinsam mit einem Antrag auf Wiedereinsetzung in die Frist zur Revisionsbeantwortung am 22. 4. 1999 zur Post gegeben.

Die Beklagte hat durch eidesstättige Erklärungen bescheinigt, daß eine korrekte und gewissenhafte Kanzleiangestellte ihres Rechtsfreundes, der seit drei Jahren kein einziges Fristversäumnis oder Vergessen einer aufgetragenen Erledigung unterlaufen ist, den ursprünglich zu kurz eingetragenen Fristenvormerk betreffend die Revisionsbeantwortung im Kanzleikalender gelöscht, in der Folge aber versehentlich keinen neuen (korrekten) Fristenvormerk eingetragen hat. Die Kanzleiangestellte hatte an diesem Tag wegen des Krankenstandes einer anderen Mitarbeiterin ständig Telefonate entgegenzunehmen. Der ihr unterlaufene Fehler ist einem Mitarbeiter des Beklagtenvertreters erst am 14. 4. 1999 aufgefallen.

Berücksichtigt man den besonderen Arbeitsdruck, unter dem die Kanzleiangestellte des Beklagtenvertreters an jenem Tag stand, an dem ihr der zur Fristversäumung führende Fehler unterlaufen ist, sowie ihre bis zu diesem Zeitpunkt bewiesene Zuverlässigkeit bei Erfüllung der ihr übertragenen Aufgaben, die eine sofortige Überprüfung ihrer Erledigungen durch einen Vorgesetzten entbehrlich machte, ist der unterlaufene Fehler als auf einem minderen Grad des Versehens beruhend zu beurteilen. Der bescheinigte Sachverhalt erfüllt deshalb die Voraussetzungen des § 146 Abs 1 ZPO.Berücksichtigt man den besonderen Arbeitsdruck, unter dem die Kanzleiangestellte des Beklagtenvertreters an jenem Tag stand, an dem ihr der zur Fristversäumung führende Fehler unterlaufen ist, sowie ihre bis zu diesem Zeitpunkt bewiesene Zuverlässigkeit bei Erfüllung der ihr übertragenen Aufgaben, die eine sofortige Überprüfung ihrer Erledigungen durch einen Vorgesetzten entbehrlich machte, ist der unterlaufene Fehler als auf einem minderen Grad des Versehens beruhend zu beurteilen. Der bescheinigte Sachverhalt erfüllt deshalb die Voraussetzungen des Paragraph 146, Absatz eins, ZPO.

zu II.zu römisch zwei.

Der Kläger stützt seine Räumungsklage vom 6. 12. 1991 zum einen darauf, daß die Beklagte als Untermieterin ihm als Alleineigentümer des Bestandobjekts gegenüber dieses titellos benütze, weil das dem Untermietvertrag zugrundeliegende Hauptmietverhältnis infolge Vereinigung von Hauseigentümer und Hauptmieterin erloschen sei; zum anderen stützt der Kläger das Räumungsbegehren auf die Aufhebung des Unterbestandvertrags infolge Nichtzahlung des Unterbestandzinses durch die Beklagte seit August 1986.

Die Rechtssache war schon einmal Gegenstand einer Entscheidung des

erkennenden Senates (SZ 67/72 = JBl 1994, 826 = ecolex 1994, 535

[Hausmann] = RdW 1994, 348 = WoBl 1996, 58 [Würth] = MietSlg 46/11);

hinsichtlich Gang des Verfahrens und Parteienvorbringen im ersten Rechtsgang wird auf diese Entscheidung verwiesen.

In der Folge brachte der Kläger ergänzend vor, im Verfahren über die Angemessenheit des Unterbestandzinses sei rechtskräftig festgestellt worden, daß der Beklagten (infolge überhöht vorgeschriebener und gezahlter Unterbestandzinse) eine Forderung in Höhe von 1,857.139,19 s. A. gegen den Kläger zustehe. Die Streitteile hätten sodann Aufrechnung ihrer gegenseitigen Forderungen im Zusammenhang mit dem Unterbestandverhältnis (einschließlich von Forderungen des Klägers aufgrund von Warenlieferungen) vereinbart. Mit Zahlung eines Betrags von 1,641.550,20 S durch den Kläger seien die gegenseitigen Forderungen aus dem Unterbestandverhältnis bis zum 6. 10. 1994 ausgeglichen gewesen. Der Kläger habe der Beklagten sodann den monatlichen Unterbestandzins ab 1. 11. 1994 in Höhe von 7.959,41 S aufgeschlüsselt zur Zahlung vorgeschrieben, jedoch keine Zahlung erlangt. Das Räumungsbegehren werde deshalb ausdrücklich auch auf den (neuerlichen) Mietzinsrückstand ab 1. 11. 1994 in Höhe von 312.917,67 S (bis Oktober 1997) sowie darauf gestützt, daß die Beklagte weiterhin beharrlich gegen die ihr in Punkt 14 des Unterbestandvertrags auferlegte Verpflichtung verstoße, in dem von ihr untergemieteten Geschäftslokal (mit Ausnahme von Wanduhren und Weckern) ausschließlich Uhren der Untervermieterin zu vertreiben, es sei denn, die Untervermieterin hätte ihr Gegenteiliges gestattet. Der beharrliche Verstoß der Beklagten gegen ihre Warenbezugsverpflichtung sei als erheblich nachteiliger Gebrauch iSd § 1118 ABGB zu beurteilen und berechtige den Kläger zur sofortigen Aufhebung des Bestandverhältnisses.In der Folge brachte der Kläger ergänzend vor, im Verfahren über die Angemessenheit des Unterbestandzinses sei rechtskräftig festgestellt worden, daß der Beklagten (infolge überhöht vorgeschriebener und gezahlter Unterbestandzinse) eine Forderung in Höhe von 1,857.139,19 s. A. gegen den Kläger zustehe. Die Streitteile hätten sodann Aufrechnung ihrer gegenseitigen Forderungen im Zusammenhang mit dem Unterbestandverhältnis (einschließlich von Forderungen des Klägers aufgrund von Warenlieferungen) vereinbart. Mit Zahlung eines Betrags von 1,641.550,20 S durch den Kläger seien die gegenseitigen Forderungen aus dem Unterbestandverhältnis bis zum 6. 10. 1994 ausgeglichen gewesen. Der Kläger habe der Beklagten sodann den monatlichen Unterbestandzins ab 1. 11. 1994 in Höhe von 7.959,41 S aufgeschlüsselt zur Zahlung vorgeschrieben, jedoch keine Zahlung erlangt. Das Räumungsbegehren werde deshalb ausdrücklich auch auf den (neuerlichen) Mietzinsrückstand ab 1. 11. 1994 in Höhe von 312.917,67 S (bis Oktober 1997) sowie darauf gestützt, daß die Beklagte weiterhin beharrlich gegen die ihr in Punkt 14 des Unterbestandvertrags auferlegte Verpflichtung verstoße, in dem von ihr untergemieteten Geschäftslokal (mit Ausnahme von Wanduhren und Weckern) ausschließlich Uhren der Untervermieterin zu vertreiben, es sei denn, die Untervermieterin hätte ihr Gegenteiliges gestattet. Der beharrliche Verstoß der Beklagten gegen ihre Warenbezugsverpflichtung sei als erheblich nachteiliger Gebrauch iSd Paragraph 1118, ABGB zu beurteilen und berechtige den Kläger zur sofortigen Aufhebung des Bestandverhältnisses.

Die Beklagte sprach sich gegen eine Klageänderung (nur) insoweit aus, als das Räumungsbegehren nunmehr auch auf eine angebliche Verletzung von Abnahmepflichten gegenüber dem Kläger gestützt wird. Der Kläger mache rechtsmißbräuchlich einen neuen Räumungsgrund geltend, habe doch die Beklagte dem Kläger zuletzt im Dezember 1986 Waren abgenommen; seit damals habe der Kläger die Beendigung der Geschäftsbeziehung nicht gerügt und kein Verlangen auf Warenabnahme gestellt. Auch liege in dieser exklusiven Bezugsvereinbarung nach dem nunmehrigen Beitritt Österreichs zum EWR eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung iSd Art 85 EG-V. Das Bestehen eines Rückstands an Unterbestandzins werde bestritten; sollte ein Rückstand vorliegen, treffe die Beklagte daran kein grobes Verschulden. Bestritten werde auch die Höhe des Hauptmietzinsanteils und damit die Höhe des geltend gemachten Unterbestandzinses; hierüber sei auch ein Verfahren vor der Schlichtungsstelle betreffend die Vorschreibungen ab Juli 1992 anhängig. Die Beklagte habe seit August 1986 keinen Unterbestandzins mehr gezahlt und insoweit Aufrechnung geltend gemacht. Die Berufung auf das vertragliche Aufrechnungsverbot sei sittenwidrig, wenn feststehe, daß zu viel Bestandzins gezahlt und deshalb Aufrechnung vereinbart worden sei. Ab August 1986 seien die Streitteile einvernehmlich vom Aufrechnungsverbot abgegangen. Die Beklagte beantragte, einen Beschluß gem § 33 Abs 2 MRG zu fassen.Die Beklagte sprach sich gegen eine Klageänderung (nur) insoweit aus, als das Räumungsbegehren nunmehr auch auf eine angebliche Verletzung von Abnahmepflichten gegenüber dem Kläger gestützt wird. Der Kläger mache rechtsmißbräuchlich einen neuen Räumungsgrund geltend, habe doch die Beklagte dem Kläger zuletzt im Dezember 1986 Waren abgenommen; seit damals habe der Kläger die Beendigung der Geschäftsbeziehung nicht gerügt und kein Verlangen auf Warenabnahme gestellt. Auch liege in dieser exklusiven Bezugsvereinbarung nach dem nunmehrigen Beitritt Österreichs zum EWR eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung iSd Artikel 85, EG-V. Das Bestehen eines Rückstands an Unterbestandzins werde bestritten; sollte ein Rückstand vorliegen, treffe die Beklagte daran kein grobes Verschulden. Bestritten werde auch die Höhe des Hauptmietzinsanteils und damit die Höhe des geltend gemachten Unterbestandzinses; hierüber sei auch ein Verfahren vor der Schlichtungsstelle betreffend die Vorschreibungen ab Juli 1992 anhängig. Die Beklagte habe seit August 1986 keinen Unterbestandzins mehr gezahlt und insoweit Aufrechnung geltend gemacht. Die Berufung auf das vertragliche Aufrechnungsverbot sei sittenwidrig, wenn feststehe, daß zu viel Bestandzins gezahlt und deshalb Aufrechnung vereinbart worden sei. Ab August 1986 seien die Streitteile einvernehmlich vom Aufrechnungsverbot abgegangen. Die Beklagte beantragte, einen Beschluß gem Paragraph 33, Absatz 2, MRG zu fassen.

In der mündlichen Streitverhandlung vom 6. 10. 1997 (ON 38) wendete die Beklagte noch ein, der Kläger habe mit Kaufvertrag vom 13. 3. 1993 die Liegenschaft, auf der sich das Unterbestandobjekt befinde, verkauft; im Kaufvertrag werde auf das Unterbestandverhältnis hingewiesen, eine Kündigung durch die Käuferin sei nicht erfolgt. Der Kläger sei nicht mehr Bestandgeber und nicht mehr berechtigt, Unterbestandzins von der Beklagten zu fordern. Es fehle ihm auch die aktive Klagelegitimation.

Der Kläger erwiderte, bereits im Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrags habe die O***** & Co KG (richtig: O***** & Co) das Bestandobjekt von der Verkäuferin angemietet; im Namen der KG und sämtlicher Mitglieder der Gesellschaft werde die Räumungsklage aufrechterhalten. Vom Aufrechnungsverbot im Unterbestandvertrag sei nicht abgegangen worden.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es traf folgende Festellungen: Mit Kaufvertrag vom 15. 4. 1993 verkaufte der Kläger jene Liegenschaft, auf der sich das Unterbestandobjekt befindet, an die F***** SA Luxemburg (in der Folge: Käuferin); die grundbücherliche Vormerkung des Eigentums der Käuferin erfolgte 1993, die Rechtfertigung der Vormerkung am 28. 11. 1994. In Punkt VII. des Kaufvertrags erklärt der Kläger unter anderem, daß hinsichtlich des Geschäftslokals top 3 und 4 ein Prozeß mit der Beklagten als Mieterin bzw. Untermieterin anhängig sei, in den die Käuferin einzutreten habe. Je nach Ausgang dieses Verfahrens vereinbarten die Parteien des Kaufvertrags unterschiedliche Ausgleichszahlungen; sollte der Prozeß damit enden, daß die Beklagte die Stellung eines Untermieters behalte, blieben die Hauptmietrechte der O***** & Co aufrecht. Mit Vertrag vom 14. 2. 1994 übergab die Käuferin als Bestandgeberin der O***** & Co KG (richtig: O***** & Co) als Bestandnehmerin beginnend mit 1. 7. 1993 auf unbestimmte Zeit Räumlichkeiten auf der verkauften Liegenschaft, "wie sie derzeit von der Bestandnehmerin bereits genutzt werden und von ihr seinerzeit adaptiert wurden", darunter auch das von der Beklagten in Unterbestand genommene Geschäftslokal top 3 und 4, in Bestand.Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es traf folgende Festellungen: Mit Kaufvertrag vom 15. 4. 1993 verkaufte der Kläger jene Liegenschaft, auf der sich das Unterbestandobjekt befindet, an die F***** SA Luxemburg (in der Folge: Käuferin); die grundbücherliche Vormerkung des Eigentums der Käuferin erfolgte 1993, die Rechtfertigung der Vormerkung am 28. 11. 1994. In Punkt römisch sieben. des Kaufvertrags erklärt der Kläger unter anderem, daß hinsichtlich des Geschäftslokals top 3 und 4 ein Prozeß mit der Beklagten als Mieterin bzw. Untermieterin anhängig sei, in den die Käuferin einzutreten habe. Je nach Ausgang dieses Verfahrens vereinbarten die Parteien des Kaufvertrags unterschiedliche Ausgleichszahlungen; sollte der Prozeß damit enden, daß die Beklagte die Stellung eines Untermieters behalte, blieben die Hauptmietrechte der O***** & Co aufrecht. Mit Vertrag vom 14. 2. 1994 übergab die Käuferin als Bestandgeberin der O***** & Co KG (richtig: O***** & Co) als Bestandnehmerin beginnend mit 1. 7. 1993 auf unbestimmte Zeit Räumlichkeiten auf der verkauften Liegenschaft, "wie sie derzeit von der Bestandnehmerin bereits genutzt werden und von ihr seinerzeit adaptiert wurden", darunter auch das von der Beklagten in Unterbestand genommene Geschäftslokal top 3 und 4, in Bestand.

In rechtlicher Hinsicht vertrat das Erstgericht die Ansicht, der Kläger habe spätestens mit Einverleibung der Käuferin im Grundbuch jedes Recht am Bestandobjekt verloren, so auch das Recht, von der Beklagten Mietzinse zu begehren oder diese bei Nichtzahlung auf Räumung zu klagen.

Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil und sprach aus, daß die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Mit Abschluß des Kaufvertrags seien die als Vertrag sui generis zu beurteilenden (Unter-)Mietrechte auf die Käuferin auch dann übergegangen, wenn man von der Nichtanwendbarkeit des MRG ausgehe. Die Käuferin sei nämlich in analoger Anwendung des § 1120 ABGB ex lege in den mit der Beklagten bestehenden (Untermiet-)Vertrag eingetreten. Der Veräußerung eines Hauses während eines Räumungsverfahrens komme zwar keine Bedeutung zu; allerdings könne der Kläger nach dem Eintritt der Erwerberin in den rechtlichen Besitz der Liegenschaft nicht mehr Mietzins begehren. Dazu sei nur noch die Erwerberin berechtigt, auf die die Bestandgeberrechte und -pflichten mit Abschluß des Hauptmietvertrags vom 14. 2. 1994 übergegangen seien. Der Kläger habe auch in erster Instanz nicht behauptet, sein Einzelunternehmen in die O***** & Co KG (richtig: O***** & Co) eingebracht zu haben; nur die KG, nicht aber der Kläger könnte allenfalls von der Beklagten Pflichten aus dem Bestandverhältnis einfordern. Der Kläger sei demnach ab November 1994 nicht mehr berechtigt, Bestandzins von der Beklagten zu fordern; an dem zuvor entstandenen Mietzinsrückstand treffe die Beklagte aber kein grobes Verschulden. Mit dem in Rechtskraft erwachsenen Sachbeschluß des Erstgerichts vom 12. 5. 1993, der die Rückzahlung von 1,857.139,18 S vom Kläger an die Beklagte anordne, habe sich die Behauptung der Beklagten, über Jahre hinweg überhöhte Unterbestandzinse gezahlt zu haben, als richtig erwiesen. Wenn die Beklagte unter diesen Umständen der Meinung gewesen sei, sie könne dieses Guthaben mit den weiter fällig werdenden Mietzinszahlungen ungeachtet des vereinbarten Aufrechnungsverbots verrechnen, liege darin kein grobes Verschulden.Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil und sprach aus, daß die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Mit Abschluß des Kaufvertrags seien die als Vertrag sui generis zu beurteilenden (Unter-)Mietrechte auf die Käuferin auch dann übergegangen, wenn man von der Nichtanwendbarkeit des MRG ausgehe. Die Käuferin sei nämlich in analoger Anwendung des Paragraph 1120, ABGB ex lege in den mit der Beklagten bestehenden (Untermiet-)Vertrag eingetreten. Der Veräußerung eines Hauses während eines Räumungsverfahrens komme zwar keine Bedeutung zu; allerdings könne der Kläger nach dem Eintritt der Erwerberin in den rechtlichen Besitz der Liegenschaft nicht mehr Mietzins begehren. Dazu sei nur noch die Erwerberin berechtigt, auf die die Bestandgeberrechte und -pflichten mit Abschluß des Hauptmietvertrags vom 14. 2. 1994 übergegangen seien. Der Kläger habe auch in erster Instanz nicht behauptet, sein Einzelunternehmen in die O***** & Co KG (richtig: O***** & Co) eingebracht zu haben; nur die KG, nicht aber der Kläger könnte allenfalls von der Beklagten Pflichten aus dem Bestandverhältnis einfordern. Der Kläger sei demnach ab November 1994 nicht mehr berechtigt, Bestandzins von der Beklagten zu fordern; an dem zuvor entstandenen Mietzinsrückstand treffe die Beklagte aber kein grobes Verschulden. Mit dem in Rechtskraft erwachsenen Sachbeschluß des Erstgerichts vom 12. 5. 1993, der die Rückzahlung von 1,857.139,18 S vom Kläger an die Beklagte anordne, habe sich die Behauptung der Beklagten, über Jahre hinweg überhöhte Unterbestandzinse gezahlt zu haben, als richtig erwiesen. Wenn die Beklagte unter diesen Umständen der Meinung gewesen sei, sie könne dieses Guthaben mit den weiter fällig werdenden Mietzinszahlungen ungeachtet des vereinbarten Aufrechnungsverbots verrechnen, liege darin kein grobes Verschulden.

Die Revision des Klägers ist zulässig, weil die angefochtene Entscheidung mit der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes nicht im Einklang steht; das Rechtsmittel ist im Sinne des Aufhebungsantrags berechtigt.

Vorauszuschicken ist zunächst, daß die O***** & Co bei Abschluß des Unterbestandvertrags mit der Beklagten im Jahr 1975 eine offene Handelsgesellschaft mit zwei Gesellschaftern war, deren Unternehmen der Kläger nach dem Tod seines Vaters als überlebender Gesellschafter unter der Firma "O***** & Co, Alleininhaber Martin O*****" als Einzelkaufmann fortgesetzt hat. Die ursprünglich der OHG als Unterbestandgeberin zustehenden Rechte sind damit im Wege der erbrechtlichen Universalsukzession auf den Kläger übergegangen. An dieser Rechtszuständigkeit des Klägers hätte sich auch dann nichts geändert, wenn der Kläger (was er allerdings nicht behauptet hat) in der Folge das auf ihn übergegangene Unternehmen im Wege der Singularsukzession als Einlage in die von ihm unter Beteiligung eines Kommanditisten am 1. 4. 1993 gegründete und wieder unter der ursprünglichen Firma "O***** & Co" (FN 4102h Handelsgericht Wien) geführte Kommanditgesellschaft eingebracht hätte. Für diese Form einer Gesellschaftsneugründung unter Beteiligung eines Einzelkaufmanns ordnet nämlich § 28 Abs 1 Satz 2 HGB an, daß die in dem Betrieb begründeten Forderungen den Schuldnern gegenüber als auf die Gesellschaft übergegangen gelten. Nach allgemeiner Auffassung handelt es sich bei dieser Bestimmung um eine reine Schuldnerschutzvorschrift, die keine Legalzession enthält, sondern nur einen Forderungsübergang zugunsten des Schuldners fingiert. Hat keine wirkliche Abtretung der dem Einzelkaufmann zustehenden Forderungen an die Gesellschaft stattgefunden, bleiben die Forderungen zwar solche des Einzelkaufmanns, der Schuldner wird aber befreit, wenn er (irrtümlich) an die Gesellschaft leistet (Schuhmacher in Straube, HGB**2 Rz 15 zu § 28, Rz 20 zu § 25 mwN; ausführlicher Lieb in Münchener Kommentar zum HGB, Rz 29 zu § 28 iVm Rz 100 ff zu § 25 mwN; vgl auch SZ 45/30 = JBl 1972, 575 = NZ 1973, 151 = GesRZ 1973, 84). Der Kläger hat nun keine Prozeßbehauptung dahin aufgestellt, er habe die ihm gegenüber der Beklagten zustehenden Unterbestandgeberrechte an die KG abgetreten; solches ist auch nicht hervorgekommen. Durch die Gründung der KG wurde der Kläger somit in seinen Rechten gegenüber der Beklagten nicht geschmälert.Vorauszuschicken ist zunächst, daß die O***** & Co bei Abschluß des Unterbestandvertrags mit der Beklagten im Jahr 1975 eine offene Handelsgesellschaft mit zwei Gesellschaftern war, deren Unternehmen der Kläger nach dem Tod seines Vaters als überlebender Gesellschafter unter der Firma "O***** & Co, Alleininhaber Martin O*****" als Einzelkaufmann fortgesetzt hat. Die ursprünglich der OHG als Unterbestandgeberin zustehenden Rechte sind damit im Wege der erbrechtlichen Universalsukzession auf den Kläger übergegangen. An dieser Rechtszuständigkeit des Klägers hätte sich auch dann nichts geändert, wenn der Kläger (was er allerdings nicht behauptet hat) in der Folge das auf ihn übergegangene Unternehmen im Wege der Singularsukzession als Einlage in die von ihm unter Beteiligung eines Kommanditisten am 1. 4. 1993 gegründete und wieder unter der ursprünglichen Firma "O***** & Co" (FN 4102h Handelsgericht Wien) geführte Kommanditgesellschaft eingebracht hätte. Für diese Form einer Gesellschaftsneugründung unter Beteiligung eines Einzelkaufmanns ordnet nämlich Paragraph 28, Absatz eins, Satz 2 HGB an, daß die in dem Betrieb begründeten Forderungen den Schuldnern gegenüber als auf die Gesellschaft übergegangen gelten. Nach allgemeiner Auffassung handelt es sich bei dieser Bestimmung um eine reine Schuldnerschutzvorschrift, die keine Legalzession enthält, sondern nur einen Forderungsübergang zugunsten des Schuldners fingiert. Hat keine wirkliche Abtretung der dem Einzelkaufmann zustehenden Forderungen an die Gesellschaft stattgefunden, bleiben die Forderungen zwar solche des Einzelkaufmanns, der Schuldner wird aber befreit, wenn er (irrtümlich) an die Gesellschaft leistet (Schuhmacher in Straube, HGB**2 Rz 15 zu Paragraph 28,, Rz 20 zu Paragraph 25, mwN; ausführlicher Lieb in Münchener Kommentar zum HGB, Rz 29 zu Paragraph 28, in Verbindung mit Rz 100 ff zu Paragraph 25, mwN; vergleiche auch SZ 45/30 = JBl 1972, 575 = NZ 1973, 151 = GesRZ 1973, 84). Der Kläger hat nun keine Prozeßbehauptung dahin aufgestellt, er habe die ihm gegenüber der Beklagten zustehenden Unterbestandgeberrechte an die KG abgetreten; solches ist auch nicht hervorgekommen. Durch die Gründung der KG wurde der Kläger somit in seinen Rechten gegenüber der Beklagten nicht geschmälert.

Der Kläger wirft in seinem Rechtsmittel die Frage auf, ob ein Vertragsverhältnis sui generis zwischen Untermieterin und nunmehrigem Hauseigentümer, das nach Konfusion infolge Rechtsnachfolge des Hauptmieters und zugleich Untervermieters in die Position des Hauseigentümers entstanden ist, im Falle der Veräußerung des Bestandobjekts von Gesetzes wegen auf den Käufer übergehe. Er wendet sich gegen die Rechtsmeinung des Berufungsgerichts, er sei nicht legitimiert, die nach Veräußerung des Bestandobjekts fällig gewordenen Bestandzinse von der Beklagten zu fordern und - mangels Entrichtung - Räumung zu begehren; auch nach Veräußerung des Bestandobjekts habe sich nämlich am Fortbestand des Rechtsverhältnisses zwischen den Streitteilen nichts geändert. Diesen Ausführungen ist zuzustimmen.

Der erkennende Senat hat schon in seinem im ersten Rechtsgang gefaßten Beschluß betont, daß das Verhältnis zwischen Haupt- und Untermieter ein abgesondert vom Hauptmietverhältnis bestehendes Schuldverhältnis bildet und nicht allein dadurch hinfällig werden kann, daß der bisherige Hauptmieter und Untervermieter zum Eigentümer des Hauses wird oder der Eigentümer des Hauses Rechtsnachfolger des Hauptmieters wird. Schon zuvor hat der Oberste Gerichtshof ausgesprochen, daß selbst eine Räumungsverpflichtung des Hauptmieters gegenüber seinem Vermieter keinen Kündigungsgrund gegenüber dem Untermieter bildet, solange der Hauptmieter das Bestandobjekt noch tatsächlich benützt (MietSlg 43.141; MietSlg 44.180). Die in dieser Rechtsprechung zum Ausdruck kommende Wertung, wonach das Rechtsverhältnis zwischen Unterbestandgeber und Unterbestandnehmer solange keine inhaltliche Veränderung erfährt, als der Unterbestandgeber das Bestandobjekt noch zu nutzen vermag, führt dazu, den Unterbestandgeber - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - auch im Falle einer Veräußerung des Bestandobjekts weiterhin für legitimiert zu erachten, den Unterbestandzins von seinem Vertragspartner zu fordern, solange er diesem nur den Gebrauch des Bestandobjekts vermittelt. Damit kommt es für die Forderungsberechtigung des Unterbestandgebers gegenüber dem Unterbestandnehmer auch nicht darauf an, ob zwischen dem Unterbestandgeber und dem Eigentümer des Bestandobjekts ein vinculum iuris besteht oder wie ein solches inhaltlich ausgestaltet ist; entscheidend für die Gläubigerstellung des Unterbestandgebers bleibt allein, ob er dem Unterbestandgeber die vertragsgemäße Nutzung der Bestandsache ermöglicht. Dieser Auffassung steht auch die Legalzessionsnorm des § 2 Abs 1 dritter Satz MRG nicht entgegen, der auf Untermieten keine Anwendung findet (Würth/Zingher, Miet- und Wohnrecht20 Rz 9 zu § 2; Würth in Rummel, ABGB**2 Rz 2 zu § 2 MRG).Der erkennende Senat hat schon in seinem im ersten Rechtsgang gefaßten Beschluß betont, daß das Verhältnis zwischen Haupt- und Untermieter ein abgesondert vom Hauptmietverhältnis bestehendes Schuldverhältnis bildet und nicht allein dadurch hinfällig werden kann, daß der bisherige Hauptmieter und Untervermieter zum Eigentümer des Hauses wird oder der Eigentümer des Hauses Rechtsnachfolger des Hauptmieters wird. Schon zuvor hat der Oberste Gerichtshof ausgesprochen, daß selbst eine Räumungsverpflichtung des Hauptmieters gegenüber seinem Vermieter keinen Kündigungsgrund gegenüber dem Untermieter bildet, solange der Hauptmieter das Bestandobjekt noch tatsächlich benützt (MietSlg 43.141; MietSlg 44.180). Die in dieser Rechtsprechung zum Ausdruck kommende Wertung, wonach das Rechtsverhältnis zwischen Unterbestandgeber und Unterbestandnehmer solange keine inhaltliche Veränderung erfährt, als der Unterbestandgeber das Bestandobjekt noch zu nutzen vermag, führt dazu, den Unterbestandgeber - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - auch im Falle einer Veräußerung des Bestandobjekts weiterhin für legitimiert zu erachten, den Unterbestandzins von seinem Vertragspartner zu fordern, solange er diesem nur den Gebrauch des Bestandobjekts vermittelt. Damit kommt es für die Forderungsberechtigung des Unterbestandgebers gegenüber dem Unterbestandnehmer auch nicht darauf an, ob zwischen dem Unterbestandgeber und dem Eigentümer des Bestandobjekts ein vinculum iuris besteht oder wie ein solches inhaltlich ausgestaltet ist; entscheidend für die Gläubigerstellung des Unterbestandgebers bleibt allein, ob er dem Unterbestandgeber die vertragsgemäße Nutzung der Bestandsache ermöglicht. Dieser Auffassung steht auch die Legalzessionsnorm des Paragraph 2, Absatz eins, dritter Satz MRG nicht entgegen, der auf Untermieten keine Anwendung findet (Würth/Zingher, Miet- und Wohnrecht20 Rz 9 zu Paragraph 2,; Würth in Rummel, ABGB**2 Rz 2 zu Paragraph 2, MRG).

Zu untersuchen bleibt noch, welche Rechtsfolgen für den Kläger der mit Wirkung vom 1. 7. 1993 zwischen der KG und der Käuferin abgeschlossene Hauptmietvertrag nach sich zog, hat doch dieser auch die der Beklagten in Unterbestand gegebenen Geschäftsräumlichkeiten umfaßt.

Der Oberste Gerichtshof hat in seiner jüngeren Rsp schon wiederholt

die Auffassung vertreten, § 1120 ABGB sei auf

Unterbestandverhältnisse nicht nur dann analog anzuwenden, wenn ein

neuer Hauptbestandnehmer in ein bestehendes Bestandverhältnis (als

Rechtsnachfolger) eintritt, sondern auch dann, wenn zwar materiell

eine Überlassung des Bestandgegenstands vom bisherigen Hauptmieter an

einen anderen gegeben war, diese jedoch nicht im Wege der Übertragung

der Mietrechte geschah, sondern in die Form der Auflösung des

bisherigen Hauptmietvertrags und Abschluß eines neuen gekleidet

wurde. Es kann nämlich einem Hauseigentümer nicht verwehrt werden,

einen neuen Hauptmietvertrag unter Wahrung der Rechte des

Untermieters abzuschließen; dies hat dann aber zur Folge, daß der

neue Hauptmieter das bestehende Untermietverhältnis mit seinem

ursprünglichen Inhalt fortsetzt (WoBl 1998, 48 [zust. Würth] =

immolex 1997/6 = MietSlg 48.153 mwN; ähnlich EvBl 1998/4 = immolex

1997, 328).

An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Nach dem maßgeblichen Sachverhalt hat die Käuferin (hier: in Punkt VII. des Kaufvertrages) ausdrücklich auf die von der Beklagten als Unterbestandnehmerin behaupteten Rechte Bezug genommen und in Kenntnis dieser Rechte sodann einen Mietvertrag mit der O***** & Co abgeschlossen. Dieser Vertragsschluß hat nach der erwähnten Rsp zur Folge, daß der Kläger mit dem Stichtag der Wirksamkeit des Bestandvertrags zwischen KG und Käuferin (das ist der 1. 7. 1993) seine rechtliche Position als Unterbestandgeber an die KG verloren hat und seit damals nicht mehr legitimiert war, Unterbestandzins von der Beklagten zu fordern. Im Räumungsprozeß ist aber damit für die Beklagte noch nichts gewonnen.An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Nach dem maßgeblichen Sachverhalt hat die Käuferin (hier: in Punkt römisch sieben. des Kaufvertrages) ausdrücklich auf die von der Beklagten als Unterbestandnehmerin behaupteten Rechte Bezug genommen und in Kenntnis dieser Rechte sodann einen Mietvertrag mit der O***** & Co abgeschlossen. Dieser Vertragsschluß hat nach der erwähnten Rsp zur Folge, daß der Kläger mit dem Stichtag der Wirksamkeit des Bestandvertrags zwischen KG und Käuferin (das ist der 1. 7. 1993) seine rechtliche Position als Unterbestandgeber an die KG verloren hat und seit damals nicht mehr legitimiert war, Unterbestandzins von der Beklagten zu fordern. Im Räumungsprozeß ist aber damit für die Beklagte noch nichts gewonnen.

Was den Unterbestandzinsrückstand vor diesem Stichtag betrifft, ist dem Berufungsgericht darin zuzustimmen, daß durch den Verkauf des Hauses während des Kündigungsprozesses die Berechtigung des Klägers als vormaliger Hauseigentümer zur Fortführung des Prozesses nicht verloren gegangen ist, weil die Regelung des § 234 ZPO auch in Kündigungs- und Räumungsprozessen gilt (stRsp ua MietSlg 45.668; SZ 67/163 = ecolex 1995, 24 mwN; immolex 1997, 228). Dieser Rückstand war unstrittig am 6. 10. 1994 infolge einvernehmlichen Ausgleichs sämtlicher gegenseitiger Forderungen aus dem Unterbestandverhältnis beglichen. Daß ein grobes Verschulden der Beklagten am Zahlungsrückstand nicht allein darauf gestützt werden kann, daß die Beklagte entgegen dem vereinbarten Aufrechnungsverbot einen gegenseitigen Forderungsausgleich für zulässig hielt und im Hinblick auf ihre beträchtliche Überzahlung keine weiteren Unterbestandzinse geleistet hat, hat der erkennende Senat schon im ersten Rechtsgang ausgesprochen. Dieser Sachverhalt begründet die Räumungsklage daher nicht.Was den Unterbestandzinsrückstand vor diesem Stichtag betrifft, ist dem Berufungsgericht darin zuzustimmen, daß durch den Verkauf des Hauses während des Kündigungsprozesses die Berechtigung des Klägers als vormaliger Hauseigentümer zur Fortführung des Prozesses nicht verloren gegangen ist, weil die Regelung des Paragraph 234, ZPO auch in Kündigungs- und Räumungsprozessen gilt (stRsp ua MietSlg 45.668; SZ 67/163 = ecolex 1995, 24 mwN; immolex 1997, 228). Dieser Rückstand war unstrittig am 6. 10. 1994 infolge einvernehmlichen Ausgleichs sämtlicher gegenseitiger Forderungen aus dem Unterbestandverhältnis beglichen. Daß ein grobes Verschulden der Beklagten am Zahlungsrückstand nicht allein darauf gestützt werden kann, daß die Beklagte entgegen dem vereinbarten Aufrechnungsverbot einen gegenseitigen Forderungsausgleich für zulässig hielt und im Hinblick auf ihre beträchtliche Überzahlung keine weiteren Unterbestandzinse geleistet hat, hat der erkennende Senat schon im ersten Rechtsgang ausgesprochen. Dieser Sachverhalt begründet die Räumungsklage daher nicht.

Der Kläger hat aber einen (weiteren) Mietzinsrückstand der Beklagten ab 1. 11. 1994 als (neuen) Rechtsgrund für seinen Räumungsanspruch geltend gemacht; die Beklagte hat sich auf eine Verhandlung darüber unwidersprochen eingelassen. Kann nach dem Gesagten dieser Rückstand auch nur gegenüber der KG bestehen, ist zwischen der materiell-rechtlichen Legitimation der KG, Unterbestandzinse von der Beklagten zu fordern, und der prozessualen Befugnis des Klägers, Räumung des Bestandobjekts infolge Auflösung des Unterbestandverhältnisses wegen eines (nunmehr gegenüber der KG bestehenden) Mietzinsrückstands zu begehren, streng zu unterscheiden. Diese Befugnis kann dem Kläger in Anwendung der zu § 234 ZPO entwickelten Grundsätze dann nicht abgesprochen werden, wenn er einen als Unterbestandgeber zunächst berechtigterweise geltend gemachten und auf Unterbestandzinsrückstand gestützten Räumungsanspruch weiterhin verfolgt, obwohl sich der Rückstand nunmehr (nach einem während des Verfahrens eingetretenen Wechsel in der Person des Unterbestandgebers) ausschließlich auf solche Zinsperioden beziehen, für die der Kläger nicht mehr die Position eines Unterbestandgebers besitzt.Der Kläger hat aber einen (weiteren) Mietzinsrückstand der Beklagten ab 1. 11. 1994 als (neuen) Rechtsgrund für seinen Räumungsanspruch geltend gemacht; die Beklagte hat sich auf eine Verhandlung darüber unwidersprochen eingelassen. Kann nach dem Gesagten dieser Rückstand auch nur gegenüber der KG bestehen, ist zwischen der materiell-rechtlichen Legitimation der KG, Unterbestandzinse von der Beklagten zu fordern, und der prozessualen Befugnis des Klägers, Räumung des Bestandobjekts infolge Auflösung des Unterbestandverhältnisses wegen eines (nunmehr gegenüber der KG bestehenden) Mietzinsrückstands zu begehren, streng zu unterscheiden. Diese Befugnis kann dem Kläger in Anwendung der zu Paragraph 234, ZPO entwickelten Grundsätze dann nicht abgesprochen werden, wenn er einen als Unterbestandgeber zunächst berechtigterweise geltend gemachten und auf Unterbestandzinsrückstand gestützten Räumungsanspruch weiterhin verfolgt, obwohl sich der Rückstand nunmehr (nach einem während des Verfahrens eingetretenen Wechsel in der Person des Unterbestandgebers) ausschließlich auf solche Zinsperioden beziehen, für die der Kläger nicht mehr die Position eines Unterbestandgebers besitzt.

Ausgehend von einer unrichtigen Rechtsansicht haben die Vorinstanzen keine Feststellungen darüber getroffen, ob und bejahendenfalls in welcher Höhe die Beklagte der KG ab 1. 11. 1994 Unterbestandzins schuldet. Ist - wie hier - die Höhe des geschuldeten Betrages strittig, so hat das Gericht vor Schluß der Verhandlung darüber durch Beschluß zu entscheiden (§ 33 Abs 2 MRG). Da somit nach den bisherigen Feststellungen noch nicht beurteilt werden kann, ob der Tatbestand des § 1118 zweiter Fall ABGB erfüllt ist, mußte in Stattgebung der Revision mit einer Aufhebung der Urteile der Vorinstanzen vorgegangen und die Sache an das Erstgericht zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen werden.Ausgehend von einer unrichtigen Rechtsansicht haben die Vorinstanzen keine Feststellungen darüber getroffen, ob und bejahendenfalls in welcher Höhe die Beklagte der KG ab 1. 11. 1994 Unterbestandzins schuldet. Ist - wie hier - die Höhe des geschuldeten Betrages strittig, so hat das Gericht vor Schluß der Verhandlung darüber durch Beschluß zu entscheiden (Paragraph 33, Absatz 2, MRG). Da somit nach den bisherigen Feststellungen noch nicht beurteilt werden kann, ob der Tatbestand des Paragraph 1118, zweiter Fall ABGB erfüllt ist, mußte in Stattgebung der Revision mit einer Aufhebung der Urteile der Vorinstanzen vorgegangen und die Sache an das Erstgericht zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen werden.

Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs 1 zweiter Satz ZPO.Der Kostenvorbehalt beruht auf Paragraph 52, Absatz eins, zweiter Satz ZPO.