Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Präsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Wurzinger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Prof.Dr.Friedl, Dr.Resch, Dr.Kuderna sowie Dr.Gamerith als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Friedrich D***, Inhaber eines Champignonbetriebes, Gusen 125, St. Georgen an der Gusen, vertreten durch Dr.Erich Sieder, Rechtsanwalt in Enns, wider die beklagte Partei Ing. Adolf W***, Kaufmann, Salzburg, Breitenfelder-Straße 31, vertreten durch Dr. Reinhard Bruzek, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen 132.883,96 S s.A.

(Revisionsstreitwert 47.461,77 S s.A.), infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes Salzburg als Berufungsgerichtes vom 7.November 1985, GZ 32 R 340/84-60, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Bezirksgerichtes Salzburg vom 7.August 1984, GZ 10 C 1411/81-55, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 3.069,75 S bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin sind 240 S an Barauslagen und 257,25 S an Umsatzsteuer enthalten) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger begehrte vom Beklagten die Zahlung eines Betrages von 132.883,96 S s.A. als Kaufpreis für die Lieferung von Champignonsubstrat.

Der Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und bestritt aus den von ihm näher dargelegten Gründen die Verpflichtung zur Zahlung des Kaufpreises. Er wendete, soweit dies für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung ist, eine Gegenforderung in der Höhe von 70.000 S aus dem Rechtsgrund des Schadenersatzes compensando ein und führte dazu aus, er habe von ihm gezüchtete Champignons an den Kläger geliefert, damit dieser sie in Dosen konserviere und dem Beklagten wieder zurückstelle. Der Kläger habe diese Champignons in 2.331 Konservendosen gefüllt. Unter der Annahme eines Preises von 28 S zuzüglich Umsatzsteuer pro Dose betrage der Verkaufswert 70.459,20 S. Der Beklagte habe dem Kläger die Konservierungskosten in der Höhe von 20.629,35 S bereits bezahlt. Dennoch weigere sich der Kläger, die Konserven dem Beklagten herauszugeben.

Der Kläger bestritt den Bestand der Gegenforderung und machte die Herausgabe der Dosen von der Zahlung des mit der Klage geltend gemachten Kaufpreises abhängig. Der Wert einer Dose betrage lediglich 15 S zuzüglich Umsatzsteuer.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren hinsichtlich eines Teilbetrages von 121.500 S s.A. statt und wies das Mehrbegehren von 11.383,96 S (rechtskräftig) ab; es erkannte die Gegenforderung als nicht zu Recht bestehend. Hinsichtlich der allein den Gegenstand des Revisionsverfahrens bildenden Gegenforderung traf es folgende Feststellungen:

Im Rahmen eines Werkvertrages lieferte der Beklagte an den Kläger Champignons mit dem Auftrag, sie in Dosen zu konservieren und sie sodann an den Beklagten zurückzusenden. In der Zeit von Dezember 1979 bis April 1980 stellte der Kläger aus den ihm vom Beklagten gelieferten Champignons insgesamt 2.331 Koserven her und legte über diese Arbeiten drei Rechnungen über insgesamt 20.629,35 S. Der Beklagte zahlte hierauf lediglich 13.965,30 S. Der Kläger verweigerte dem Beklagten die Herausgabe der Konserven wegen Nichtzahlung des Klagsbetrages sowie der zum Teil noch aushaftenden Rechnungsbeträge aus der Champignonkonservierung.

Der Kläger erzielte aus dem in der Folge von ihm im Großhandel vorgenommenen Verkauf dieser (bereits etikettierten) Konserven einen Stückpreis von 15 S zuzüglich 8 % Umsatzsteuer, wogegen der Beklagte ansonsten einen Stückpreis von 28 S zuzüglich Umsatzsteuer erzielt. Das Erstgericht vertrat die Rechtsauffassung, der Kläger sei zur Ausübung des Zurückbehaltungsrechts nach dem § 471 ABGB auf Grund der unberechtigten Weigerung des Beklagten, die Kaufpreisforderung zu zahlen, berechtigt gewesen.Der Kläger erzielte aus dem in der Folge von ihm im Großhandel vorgenommenen Verkauf dieser (bereits etikettierten) Konserven einen Stückpreis von 15 S zuzüglich 8 % Umsatzsteuer, wogegen der Beklagte ansonsten einen Stückpreis von 28 S zuzüglich Umsatzsteuer erzielt. Das Erstgericht vertrat die Rechtsauffassung, der Kläger sei zur Ausübung des Zurückbehaltungsrechts nach dem Paragraph 471, ABGB auf Grund der unberechtigten Weigerung des Beklagten, die Kaufpreisforderung zu zahlen, berechtigt gewesen.

Das Berufungsgericht änderte diese Entscheidung dahin ab, daß es die Gegenforderung des Beklagten mit 47.461,77 S s.A. als zu Recht und mit 22.538,23 S s.A. als nicht zu Recht bestehend erkannte. Es sprach daher dem Kläger einen Teilbetrag von 74.038,23 S s.A. zu, wies - unter Einbeziehung des vom Erstgericht bereits rechtskräftig abgewiesenen Teilbetrages von 11.383,96 S s.A. - das Mehrbegehren von 58.845,73 S s.A. ab und sprach aus, daß die Revision zulässig sei.

Gegen den den Ausspruch über die Gegenforderung betreffenden Teil dieses Urteils richtet sich die nur aus dem Grunde der unrichtigen rechtlichen Beurteilung erhobene Revision des Klägers mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im Sinne einer Wiederherstellung des erstgerichtlichen Urteils abzuändern. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Beklagte beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist zulässig - der Frage der Untunlichkeit der Androhung eines Selbsthilfeverkaufs kommt erhebliche Bedeutung im Sinne des § 502 Abs 4 Z 1 ZPO zu -; sie ist aber nicht berechtigt. Der Auffassung des Revisionswerbers über das Vorliegen rechtlich bedeutsamer Feststellungsmängel kann nicht zugestimmt werden. Die Frage, ob der Kläger bereit sei, bei Bezahlung seiner Forderungen durch den Beklagten Konserven gleicher oder besserer Qualität in gleicher Menge an den Beklagten auszufolgen, ist ohne rechtliche Bedeutung. Der damit im Zusammenhang stehende, in der Revision unternommene Versuch des Klägers, von einer nach wie vor bestehenden Aufrechterhaltung des Zurückbehaltungsrechts sowie davon auszugehen, er habe sich im Hinblick auf die vorerwähnte Bereitschaft aus den Champignonkonserven des Beklagten nicht befriedigt, scheitert an den - sich im übrigen auch auf die Parteiangaben des Klägers stützenden - Feststellungen, daß der Kläger die 2.331 Champignondosen verkauft hat. Ob er bereit sei, Konserven der gleichen oder sogar einer besseren Qualität bei Zahlung der offenen Forderungen durch den Beklagten an diesen zu liefern, ändert nichts daran, daß er die von ihm zurückbehaltenen Konserven des Beklagten - und nur darauf kommt es an - verkauft hat. Für ein Zurückbehaltungsrecht an dem Verkaufserlös, wie der Revisionswerber in seinen Rechtsmittelausführungen darzulegen versucht, fehlt jede Grundlage. Da sich in den Dosen Champignons befanden, die der Beklagte gezüchtet hatte, waren sie individuell bestimmt und konnten daher einen Gegenstand des Zurückbehaltungsrechts bilden (4 Ob 17/84).Die Revision ist zulässig - der Frage der Untunlichkeit der Androhung eines Selbsthilfeverkaufs kommt erhebliche Bedeutung im Sinne des Paragraph 502, Absatz 4, Ziffer eins, ZPO zu -; sie ist aber nicht berechtigt. Der Auffassung des Revisionswerbers über das Vorliegen rechtlich bedeutsamer Feststellungsmängel kann nicht zugestimmt werden. Die Frage, ob der Kläger bereit sei, bei Bezahlung seiner Forderungen durch den Beklagten Konserven gleicher oder besserer Qualität in gleicher Menge an den Beklagten auszufolgen, ist ohne rechtliche Bedeutung. Der damit im Zusammenhang stehende, in der Revision unternommene Versuch des Klägers, von einer nach wie vor bestehenden Aufrechterhaltung des Zurückbehaltungsrechts sowie davon auszugehen, er habe sich im Hinblick auf die vorerwähnte Bereitschaft aus den Champignonkonserven des Beklagten nicht befriedigt, scheitert an den - sich im übrigen auch auf die Parteiangaben des Klägers stützenden - Feststellungen, daß der Kläger die 2.331 Champignondosen verkauft hat. Ob er bereit sei, Konserven der gleichen oder sogar einer besseren Qualität bei Zahlung der offenen Forderungen durch den Beklagten an diesen zu liefern, ändert nichts daran, daß er die von ihm zurückbehaltenen Konserven des Beklagten - und nur darauf kommt es an - verkauft hat. Für ein Zurückbehaltungsrecht an dem Verkaufserlös, wie der Revisionswerber in seinen Rechtsmittelausführungen darzulegen versucht, fehlt jede Grundlage. Da sich in den Dosen Champignons befanden, die der Beklagte gezüchtet hatte, waren sie individuell bestimmt und konnten daher einen Gegenstand des Zurückbehaltungsrechts bilden (4 Ob 17/84).

Entgegen den Ausführungen des Revisionswerbers liegt aber auch zur Frage der Erlangung eines vollstreckbaren Titels durch den Kläger und der Androhung des Verkaufs ein Feststellungsmangel nicht vor. Die Untergerichte sind vielmehr mit Recht davon ausgegangen, daß der Kläger das Vorliegen dieser Voraussetzungen gar nicht behauptet hat. Im übrigen führt der Kläger in der Revision selbst aus, aus welchen Gründen eine Androhung des Verkaufs untunlich gewesen sei. Ob im Falle einer Androhung des Verkaufs dieser hätte vermieden werden können, ist für die Schadenersatzpflicht des Klägers ohne Bedeutung. Entscheidend ist lediglich, ob dem Beklagten infolge der schuldhaften Verletzung der Verpflichtung zur Androhung des Verkaufs durch den Kläger ein Schaden entstanden ist. Dies ist aber, wie das Berufungsgericht richtig erkannt hat, der Fall. Eine Verletzung der im § 1234 BGB - diese Bestimmung ist nach dem Art. 8 Nr. 14 EVO iVm § 371 Abs 2 HGBEntgegen den Ausführungen des Revisionswerbers liegt aber auch zur Frage der Erlangung eines vollstreckbaren Titels durch den Kläger und der Androhung des Verkaufs ein Feststellungsmangel nicht vor. Die Untergerichte sind vielmehr mit Recht davon ausgegangen, daß der Kläger das Vorliegen dieser Voraussetzungen gar nicht behauptet hat. Im übrigen führt der Kläger in der Revision selbst aus, aus welchen Gründen eine Androhung des Verkaufs untunlich gewesen sei. Ob im Falle einer Androhung des Verkaufs dieser hätte vermieden werden können, ist für die Schadenersatzpflicht des Klägers ohne Bedeutung. Entscheidend ist lediglich, ob dem Beklagten infolge der schuldhaften Verletzung der Verpflichtung zur Androhung des Verkaufs durch den Kläger ein Schaden entstanden ist. Dies ist aber, wie das Berufungsgericht richtig erkannt hat, der Fall. Eine Verletzung der im Paragraph 1234, BGB - diese Bestimmung ist nach dem Artikel 8, Nr. 14 EVO in Verbindung mit Paragraph 371, Absatz 2, HGB

anzuwenden - vorgeschriebenen vorherigen Androhung des Verkaufs durch den Gläubiger liegt dann vor, wenn sie nicht untunlich ist (§ 1234 Abs 1 BGB). Der Revisionswerber meint, die Androhung sei deshalb untunlich gewesen, weil dem Beklagten der Verderb und die Wertminderung ab einem Jahr der Lagerung ohnehin bekannt gewesen sei und weil dem Kläger ein weiteres Zuwarten mit dem Verkauf auf Grund des unrichtigen Prozeßstandpunktes des Beklagten nicht zuzumuten gewesen sei. Der Kläger übersieht jedoch, daß die Ablaufzeit nach den Feststellungen des Berufungsgerichts zwei Jahre beträgt, sodaß der Kläger, dem infolge der Vornahme der Konservierung die genaue und für die einzelnen Konserven unterschiedliche Ablaufzeit besser bekannt sein mußte als dem Beklagten, genügend Zeit für die Vornahme der Verkaufsandrohung hatte.anzuwenden - vorgeschriebenen vorherigen Androhung des Verkaufs durch den Gläubiger liegt dann vor, wenn sie nicht untunlich ist (Paragraph 1234, Absatz eins, BGB). Der Revisionswerber meint, die Androhung sei deshalb untunlich gewesen, weil dem Beklagten der Verderb und die Wertminderung ab einem Jahr der Lagerung ohnehin bekannt gewesen sei und weil dem Kläger ein weiteres Zuwarten mit dem Verkauf auf Grund des unrichtigen Prozeßstandpunktes des Beklagten nicht zuzumuten gewesen sei. Der Kläger übersieht jedoch, daß die Ablaufzeit nach den Feststellungen des Berufungsgerichts zwei Jahre beträgt, sodaß der Kläger, dem infolge der Vornahme der Konservierung die genaue und für die einzelnen Konserven unterschiedliche Ablaufzeit besser bekannt sein mußte als dem Beklagten, genügend Zeit für die Vornahme der Verkaufsandrohung hatte.

Ebenso unberechtigt ist der Einwand des Klägers, der Schadenersatz könnte sich, wenn überhaupt, nur auf die Differenz zwischen dem von ihm erzielten und dem vom Beklagten möglicherweise zu erzielenden Verkaufspreis erstrecken. Da der Kläger mangels Androhung des Verkaufs zu dessen Vornahme nicht berechtigt war und da er aus den genannten Gründen die diesbezügliche Gesetzesbestimmung schuldhaft verletzt hat (§ 1243 Abs 2 BGB), besteht der vom Kläger zu ersetzende Schaden des Beklagten in der Höhe des von diesem nach den Feststellungen des Berufungsgerichts erzielbaren Stückpreises von 21,50 S zuzüglich 8 % Umsatzsteuer. Daß der Beklagte nur einen geringeren Preis als den vom Berufungsgericht unter Anwendung des § 273 Abs 1 ZPO angenommenen Preis hätte erzielen können, wird in der Revision nicht einmal behauptet. Der Revision war daher ein Erfolg zu versagen.Ebenso unberechtigt ist der Einwand des Klägers, der Schadenersatz könnte sich, wenn überhaupt, nur auf die Differenz zwischen dem von ihm erzielten und dem vom Beklagten möglicherweise zu erzielenden Verkaufspreis erstrecken. Da der Kläger mangels Androhung des Verkaufs zu dessen Vornahme nicht berechtigt war und da er aus den genannten Gründen die diesbezügliche Gesetzesbestimmung schuldhaft verletzt hat (Paragraph 1243, Absatz 2, BGB), besteht der vom Kläger zu ersetzende Schaden des Beklagten in der Höhe des von diesem nach den Feststellungen des Berufungsgerichts erzielbaren Stückpreises von 21,50 S zuzüglich 8 % Umsatzsteuer. Daß der Beklagte nur einen geringeren Preis als den vom Berufungsgericht unter Anwendung des Paragraph 273, Absatz eins, ZPO angenommenen Preis hätte erzielen können, wird in der Revision nicht einmal behauptet. Der Revision war daher ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung ist in den §§ 41, 50 ZPO begründet.Die Kostenentscheidung ist in den Paragraphen 41, 50, ZPO begründet.