Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Gamerith als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kodek, Dr.Niederreiter, Dr.Redl und Dr.Griß als weitere Richter in der Verlassenschaftssache nach dem am 3.4.1992 verstorbenen, zuletzt in E*****, wohnhaft gewesenen Mag.pharm.Heinz L*****, infolge Revisionsrekurses der Nachlaßgläubiger 1.) A***** OHG, ***** 2.) Mag.pharm.Ranthild S*****, beide vertreten durch Dr.Franz J. Salzer, Rechtsanwalt in Wien, gegen den Beschluß des Landesgerichtes Eisenstadt als Rekursgericht vom 19.September 1994, GZ R 42/94-57, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Eisenstadt vom 17.Jänner 1994, GZ A 1258/92m-51, teilweise bestätigt und teilweise aufgehoben wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluß wird teilweise dahin abgeändert, daß Punkt

1.) des Beschlusses des Erstgerichtes wie folgt zu lauten hat:

"Der Antrag des Verlassenschaftskurators, die kridamäßige Verteilung des vorhandenen Nachlasses gemäß § 73 AußStrG unter Berücksichtigung der Bestimmungen der Konkursordnung abhandlungsbehördlich zu genehmigen, wird abgewiesen.""Der Antrag des Verlassenschaftskurators, die kridamäßige Verteilung des vorhandenen Nachlasses gemäß Paragraph 73, AußStrG unter Berücksichtigung der Bestimmungen der Konkursordnung abhandlungsbehördlich zu genehmigen, wird abgewiesen."

Im übrigen wird der Beschluß des Erstgerichtes in seinen Punkten 2, 4, 5, 6a sublit aa, bb, dd, ee, ff, gg, hh und ii, 6b und 6c ersatzlos aufgehoben.Im übrigen wird der Beschluß des Erstgerichtes in seinen Punkten 2, 4, 5, 6a Sub-Litera, a, a, b, b, d, d, e, e, f, f, g, g, h, h und i, i, 6b und 6c ersatzlos aufgehoben.

Begründung:

Der Nachlaß nach dem am 3.4.1992 verstorbenen Mag.pharm.Heinz L***** ist überschuldet. Alle gesetzlichen Erben haben sich des Erbrechts entschlagen. Zum Verlassenschaftskurator wurde der Notariatskanditat Dr.Peter E***** bestellt. Am 21.8.1992 berief das Erstgericht die Verlassenschaftsgläubiger ein.

Am 18.1.1993 meldeten die ehemaligen Dienstgeber des Verstorbenen, die nunmehrigen Revisionsrekurswerber, im Verlassenschaftsverfahren eine Schadenersatzforderung von S 883.200,-- sA an. Der Erblasser habe als Leiter ihrer Apotheke in H***** in der Zeit vom 1.10.1987 bis 27.5.1989 schuldhaft einen Gebarungsabgang in dieser Höhe verursacht und sei daher schadenersatzpflichtig. Über diese Forderung sei beim Landesgericht Korneuburg zu 17 Cga 37/90 ein Rechtsstreit anhängig.

In der Verlassenschaftsverhandlung vom 30.12.1993 wurde das vorhandene Nachlaßvermögen - nach Errichtung eines Hauptinventars am 24.2.1993 - mit Aktiven in der Höhe von S 760.984,78 (darin enthalten der Erlös für die im Nachlaß vorhanden gewesene Eigentumswohnung in der Höhe von S 600.000,--), Passiven von S 578.354,65 und Verfahrenskosten von S 240.259,60 und damit eine Überschuldung des Nachlasses von S 57.629,47 festgestellt. Der Verlassenschaftskurator beantragte, das Aktivvermögen kridamäßig nach den Bestimmungen der Konkursordnung auf die Nachlaßgläubiger zu verteilen und erstattete einen Verteilungsvorschlag; die Forderung der Revisionsrekurswerber wurde vom Verlassenschaftskurator bestritten.

Das Erstgericht ordnete die kridamäßige Verteilung des vorhandenen Nachlasses an (Punkt 1), stellte die vorhandenen Aktiven mit S 760.984,78, die Passiven mit S 806.497,75 (einschließlich der Verfahrenskosten) und eine Nachlaßüberschuldung in der Höhe von S 45.512,97 fest (Punkt 2), genehmigte die Kaufverträge 1 bis 8 je vom 6.10. und vom 11.10.1993, mit welchen Nachlaßvermögen veräußert worden war (Punkt 3), nahm die vom Verlassenschaftskurator anerkannten Forderungsanmeldungen diverser Gläubiger zur Kenntnis (Punkt 4 a) - f)), nahm ferner die Forderungsanmeldung der Revisionsrekurswerber und die Erklärung des Verlassenschaftskurators, diese Forderung nicht anzuerkennen, zur Kenntnis (Punkt 5), ordnete die Befriedigung verschiedener Masseforderungen und grundbücherlich sichergestellter Forderungen zur Gänze und der übrigen vom Verlassenschaftskurator anerkannten Forderungen der Nachlaßgläubiger mit einer Quote von 67,25 % an (Punkt 6 a) - c)), sprach aus, daß das Verlassenschaftsverfahren infolge Erschöpfung des Nachlasses eingestellt werde (Punkt 7), enthob den Verlassenschaftskurator nach Beendigung seiner Tätigkeit seines Amtes (Punkt 8) und ordnete die Übermittlung des Verlassenschaftsaktes an das Finanzamt für Gebühren und Verkehrssteuern an (Punkt 9).

Das Rekursgericht gab dem Rekurs der nunmehrigen Revisionsrekurswerber, soweit er sich gegen die Punkte 1, 5, 6 a.aa des Beschlusses des Erstgerichtes richtete, nicht Folge; im übrigen, soweit sich das Rechtsmittel gegen die Punkte 2, 6 a. cc, 6 c und 7 des Beschlusses des Erstgerichtes richtete, gab ihm die zweite Instanz Folge, hob den angefochtenen Beschluß in diesem Umfang sowie in seinen Punkten 8 und 9 auf und trug dem Erstgericht eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf. Das Rekursgericht sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000,-- übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei.

Soweit der Bestand einer angemeldeten Forderung nicht eindeutig feststehe, müsse dem Verlassenschaftskurator das Recht zugestanden werden, deren Berechtigung zu bestreiten. Eine solche Bestreitung gehöre zum ordentlichen Wirtschaftsbetrieb und unterliege nicht der Genehmigung durch das Verlassenschaftsgericht. Die Ansicht des Verlassenschaftskurators, daß die von den Revisionsrekurswerbern angemeldete Forderung nicht eindeutig erwiesen sei, sei aber auch im Hinblick auf den offenen Verfahrensstand im Titelprozeß unbedenklich. Die Beurteilung, ob diese Forderung berechtigt sei, obliege daher ausschließlich dem Prozeßgericht. Somit könnten sich die Revisionsrekurswerber gegen das Zurkenntnisnehmen der Bestreitung ihrer Forderung nicht mit Erfolg wenden.

Die kridamäßige Aufteilung des Nachlaßvermögens sei zwar gemäß § 73 AußStrG nur für den Fall vorgesehen, daß der Nachlaß unbedeutend und nach den Umständen zu vermuten sei, daß nur die dringendsten Verlassenschaftsschulden berichtigt werden könnten. Im Hinblick auf die Aktiven von mehr als S 700.000,-- sei es zwar fraglich, ob hier noch von einem unbedeuteten Nachlaß gesprochen werden könne. Sei ein Nachlaß überschuldet, dann könne auch den Verlassenschaftskurator die Verpflichtung treffen, die Eröffnung eines Konkursverfahrens zu beantragen. Das sei ab Kenntnis von der Überschuldung auch empfehlenswert, sofern der Verlassenschaftskurator nicht unzweifelhaft die Befriedigung der Nachlaßgläubiger vornehmen könne. Nur unter der Voraussetzung, daß er über den Schuldenstand und den Wert der Verlassenschaft genau informiert sei und überdies Einigkeit unter den Nachlaßgläubigern bezüglich der Höhe der Forderungen und des Nachlasses bestehe, könne der Nachlaßkurator die Befriedigung der Nachlaßgläubiger "mit Sicherheit" iSd § 129 AußStrG vornehmen.Die kridamäßige Aufteilung des Nachlaßvermögens sei zwar gemäß Paragraph 73, AußStrG nur für den Fall vorgesehen, daß der Nachlaß unbedeutend und nach den Umständen zu vermuten sei, daß nur die dringendsten Verlassenschaftsschulden berichtigt werden könnten. Im Hinblick auf die Aktiven von mehr als S 700.000,-- sei es zwar fraglich, ob hier noch von einem unbedeuteten Nachlaß gesprochen werden könne. Sei ein Nachlaß überschuldet, dann könne auch den Verlassenschaftskurator die Verpflichtung treffen, die Eröffnung eines Konkursverfahrens zu beantragen. Das sei ab Kenntnis von der Überschuldung auch empfehlenswert, sofern der Verlassenschaftskurator nicht unzweifelhaft die Befriedigung der Nachlaßgläubiger vornehmen könne. Nur unter der Voraussetzung, daß er über den Schuldenstand und den Wert der Verlassenschaft genau informiert sei und überdies Einigkeit unter den Nachlaßgläubigern bezüglich der Höhe der Forderungen und des Nachlasses bestehe, könne der Nachlaßkurator die Befriedigung der Nachlaßgläubiger "mit Sicherheit" iSd Paragraph 129, AußStrG vornehmen.

Daß der Verlassenschaftskurator zur Stellung eines Konkursantrages verpflichtet gewesen wäre, die Einbringung eines solchen aber unterlassen habe, führe aber nur dazu, daß er von den dadurch geschädigten Nachlaßgläubigern nach allgemeinen schadenersatzrechtlichen Grundsätzen haftbar gemacht werden könnte. Dem Verlassenschaftsgericht sei es hingegen verwehrt, den Verlassenschaftskurator die Einbringung eines Konkursantrages aufzutragen, weil für eine solche Maßnahme keine abhandlungsbehördliche Genehmigung vorgesehen sei. Beantrage der Verlassenschaftskurator die kridamäßige Aufteilung des vorhandenen Nachlasses, so habe das Verlassenschaftsgericht diese vorzunehmen, soweit nicht gesetzliche Hindernisse vorlägen. Daß die Forderung der Revisionsrekurswerber bestritten worden sei, sei kein ausreichender Grund, die Zustimmung zur kridamäßigen Verteilung des Nachlasses zu verweigern. Auf die bestrittene Forderung wären vielmehr analog die Bestimmungen der Konkursordnung anzuwenden. Die Revisionsrekurswerber hätten die Genehmigung von Kaufverträgen über die Veräußerung des beweglichen und unbeweglichen Nachlasses und zum überwiegenden Teil auch die Anordnungen des Erstgerichtes über die Befriedigung von Masseforderungen und grundbücherlich sichergestellten Forderungen nicht bekämpft, so daß auch aus diesem Grund von der die kridamäßige Verteilung des Nachlasses grundsätzlich berechtigt und zulässig sei.

Punkt 2 des Beschlusses, mit dem das Erstgericht die Aktiven und die Passiven sowie die Überschuldung des Nachlasses festgestellt habe, sei jedoch deshalb aufzuheben, weil sich dieser Beschluß auf das Protokoll vom 30.12.1993 stütze, wonach die Passiven einschließlich der Verfahrenskosten S 818.614,25 betragen hätten, während das Erstgericht die Passiven nur mit S 806.497,75 festgestellt habe. Insoweit liege - mangels jeglicher Ausführungen im Beschluß des Erstgerichtes - ein wesentlicher Begründungsmangel vor. Nicht berechtigt sei jedoch die Bekämpfung der Höhe der Aktiven, die das Erstgericht nach den weiteren Entwicklungen des Nachlaßvermögens im Zeitraum zwischen der Erstellung des Inventars bis zu seiner Beschlußfassung richtig festgestellt habe.

Die Entscheidung über die Entlohnungsansprüche des Gerichtskommissärs und des Verlassenschaftskurators könne mangels jeglicher Begründung im angefochtenen Beschluß nicht überprüft werden. Das Erstgericht werde im fortgesetzten Verfahren die einzelnen Leistungen dieser Personen festzustellen und zu erläutern haben, auf Grund welcher rechtlicher Erwägungen es die zuerkannten Beträge als angemessen und gerechtfertigt erachte. Insbesondere der Entlohnungsanspruch des Verlassenschaftskurators sei auf jene Tätigkeiten beschränkt, für welche sich auch ein nicht fachkundiger Kurator eines Fachmannes gegen Entgelt hätten bedienen müssen.

Die kridamäßige Aufteilung eines Nachlaßvermögens habe in analoger Anwendung der Bestimmungen der Konkursordnung zu geschehen. Das gelte insbesondere für die Behandlung der angemeldeten, aber bestrittenen Forderungen. Das Erstgericht habe unzulässigerweise die Forderung der Revisionsrekurswerber völlig ungesichert gelassen und den gesamten Nachlaß unter den übrigen Gläubigern verteilt. Gemäß § 110 KO hätten aber Gläubiger, deren Forderung strittig ist, das Recht, ihre Forderung im Rechtsweg geltend zu machen. Gemäß § 110 Abs 4 KO sei dafür eine Frist zu bestimmen, und auf die Folgen einer Versäumung aufmerksam zu machen. Das gelte gemäß § 113 KO auch für die Fortsetzung und Entscheidung eines gegen den Gemeinschuldner allenfalls schon vor Konkurseröffnung anhängig gewesenen Rechtsstreites. Erhebe der Gläubiger fristgerecht die Klage oder setze er einen schon vorher anhängigen Rechtsstreit fristgerecht fort, so könne eine Verteilung auf die im gleichen Rang wie die bestrittene Forderung stehenden Forderungen gemäß § 131 Abs 1 KO nur stattfinden, wenn der auf die bestrittene Forderung entfallende Betrag bei Gericht erlegt werde. Das Erstgericht habe daher den Revisionsrekurswerbern eine Frist von mindestens einem Monat zu bestimmen, innerhalb welcher sie die Fortsetzung des anhängigen Rechtsstreites beantragen könnten. Vor Ablauf dieser Frist oder für den Fall fristgerechter Forstsetzung des Streitverfahrens bis zu dessen Beendigung könne das Verlassenschaftsgericht eine kridamäßige Verteilung des vorhandenen Nachlaßvermögens nur in dem Ausmaß vornehmen, in welchem Auszahlungen an nicht bevorrechtete Gläubiger möglich wären, falls auch die gesamte strittige Forderung der Revisionsrekurswerber berücksichtigt werde. Nur in diesem Umfang könnten schon jetzt Auszahlungen an die übrigen gleichrangigen Gläubiger vorgenommen werden. Der auf die bestrittene Forderung entfallende Teil des Nachlaßvermögens müßte aber gerichtlich erlegt und danach je nach dem Ergebnis des Prüfungsprozesses zugewiesen werden. Auch auf die Verfahrens- und Vertretungskosten sei bei dieser Sicherstellung bedacht zu nehmen.Die kridamäßige Aufteilung eines Nachlaßvermögens habe in analoger Anwendung der Bestimmungen der Konkursordnung zu geschehen. Das gelte insbesondere für die Behandlung der angemeldeten, aber bestrittenen Forderungen. Das Erstgericht habe unzulässigerweise die Forderung der Revisionsrekurswerber völlig ungesichert gelassen und den gesamten Nachlaß unter den übrigen Gläubigern verteilt. Gemäß Paragraph 110, KO hätten aber Gläubiger, deren Forderung strittig ist, das Recht, ihre Forderung im Rechtsweg geltend zu machen. Gemäß Paragraph 110, Absatz 4, KO sei dafür eine Frist zu bestimmen, und auf die Folgen einer Versäumung aufmerksam zu machen. Das gelte gemäß Paragraph 113, KO auch für die Fortsetzung und Entscheidung eines gegen den Gemeinschuldner allenfalls schon vor Konkurseröffnung anhängig gewesenen Rechtsstreites. Erhebe der Gläubiger fristgerecht die Klage oder setze er einen schon vorher anhängigen Rechtsstreit fristgerecht fort, so könne eine Verteilung auf die im gleichen Rang wie die bestrittene Forderung stehenden Forderungen gemäß Paragraph 131, Absatz eins, KO nur stattfinden, wenn der auf die bestrittene Forderung entfallende Betrag bei Gericht erlegt werde. Das Erstgericht habe daher den Revisionsrekurswerbern eine Frist von mindestens einem Monat zu bestimmen, innerhalb welcher sie die Fortsetzung des anhängigen Rechtsstreites beantragen könnten. Vor Ablauf dieser Frist oder für den Fall fristgerechter Forstsetzung des Streitverfahrens bis zu dessen Beendigung könne das Verlassenschaftsgericht eine kridamäßige Verteilung des vorhandenen Nachlaßvermögens nur in dem Ausmaß vornehmen, in welchem Auszahlungen an nicht bevorrechtete Gläubiger möglich wären, falls auch die gesamte strittige Forderung der Revisionsrekurswerber berücksichtigt werde. Nur in diesem Umfang könnten schon jetzt Auszahlungen an die übrigen gleichrangigen Gläubiger vorgenommen werden. Der auf die bestrittene Forderung entfallende Teil des Nachlaßvermögens müßte aber gerichtlich erlegt und danach je nach dem Ergebnis des Prüfungsprozesses zugewiesen werden. Auch auf die Verfahrens- und Vertretungskosten sei bei dieser Sicherstellung bedacht zu nehmen.

Damit seien aber auch die Punkte 2, 6 a.cc, 6 c und 7 des Beschlusses des Erstgerichtes aufzuheben. Da das Verlassenschaftsverfahren somit noch nicht beendet sei, seien auch die - nicht ausdrücklich bekämpften - Punkte 8 und 9 des Beschlusses des Erstgerichtes aufzuheben.

Der dagegen von den Gläubigern der bestrittenen Forderung erhobene außerordentliche Revisionsrekurs ist - ungeachtet des nicht bindenden Ausspruches des Rekursgerichtes, über die Unzulässigkeit des Rechtsmittels - zulässig iSd § 14 Abs 1 AußStrG, weil das Rekursgericht die Voraussetzungen des § 73 AußStrG für eine kridamäßige Aufteilung des Nachlaßvermögens im Verlassenschaftsverfahren nicht beachtet hat; er ist auch berechtigt.Der dagegen von den Gläubigern der bestrittenen Forderung erhobene außerordentliche Revisionsrekurs ist - ungeachtet des nicht bindenden Ausspruches des Rekursgerichtes, über die Unzulässigkeit des Rechtsmittels - zulässig iSd Paragraph 14, Absatz eins, AußStrG, weil das Rekursgericht die Voraussetzungen des Paragraph 73, AußStrG für eine kridamäßige Aufteilung des Nachlaßvermögens im Verlassenschaftsverfahren nicht beachtet hat; er ist auch berechtigt.

Ist der Nachlaß unbedeutend und nach den Umständen zu vermuten, daß nur die dringendsten Verlassenschaftsschulden berichtigt werden können, so hat das Gericht die Parteien über die Beschaffenheit und den Wert des Nachlasses, dann über den Betrag der Krankheits- und Leichenkosten und anderer mit besonderem Vorrecht verbundener Forderungen zu vernehmen und das dadurch erschöpfte Vermögen den Gläubigern an zahlungsstatt zu überlassen (§ 73 Abs 1 Satz AußStrG). Nach herrschender Auffassung soll durch diese Vorgangsweise bei Überschuldung unbedeutender Nachlässe im Verlassenschaftsverfahren ein der Abwicklung eines Konkurses entsprechendes Ergebnis unter Vermeidung der Kosten eines förmlichen Konkursverfahrens erzielt werden. Im Verfahren nach § 73 AußStrG sind daher die im Konkurs geltenden Vorschriften über Aussonderungs- und Absonderungsansprüche, über die Masseforderungen und über die Konkursforderungen sinngemäß anzuwenden (SZ 59/41 mwN). Wann wegen einer den Nachlaß übersteigenden Schuldenlast Einleitungen zur Konkurseröffnung zu treffen sind, bestimmt die Konkursordnung (§ 74 AußStrG). Gemäß § 67 Abs 1 KO findet die Eröffnung des Konkurses über Verlassenschaften, soweit besondere Gesetze nichts anderes bestimmen, auch bei Überschuldung statt. § 73 AußStrG ist ein solches "besonderes Gesetz"; er gibt aber nicht die Möglichkeit, überschuldete Nachlässe schlechthin kridamäßig im Verlassenschaftsverfahren zu verteilen, sondern ist nach seinem Wortlaut auf unbedeutende Nachlässe beschränkt (JBl 1984, 553). Ist der Nachlaß überschuldet und unbedeutend, dann ist er im Verlassenschaftsverfahren abzuwickeln; ist er aber nicht unbedeutend, dann besteht keine gesetzliche Ausnahme von der Konkurspflicht überschuldeter Nachlässe. Gemäß § 69 Abs 3 KO trifft die Pflicht zur Stellung des Konkursantrages iSd § 69 Abs 2 KO - unbeschadet einer fehlenden strafrechtlichen Verantwortung dafür - ua den gesetzlichen Vertreter der Verlassenschaft, somit auch den Verlassenschaftskurator (Kropiunig, Das Verhältnis der §§ 813 ff ABGB zur Konkurseröffnungspflicht bei Überschuldung des Nachlasses, NZ 1993, 97 ff [102 f]). Ein vom Wert des Nachlasses unabhängiges Wahlrecht zwischen kridamäßiger Aufteilung des Nachlasses im Nachlaßverfahren und Verlassenschaftskonkurs besteht nicht (Meyer, Der überschuldete Nachlaß, NZ 1979, 89 ff [91]).Ist der Nachlaß unbedeutend und nach den Umständen zu vermuten, daß nur die dringendsten Verlassenschaftsschulden berichtigt werden können, so hat das Gericht die Parteien über die Beschaffenheit und den Wert des Nachlasses, dann über den Betrag der Krankheits- und Leichenkosten und anderer mit besonderem Vorrecht verbundener Forderungen zu vernehmen und das dadurch erschöpfte Vermögen den Gläubigern an zahlungsstatt zu überlassen (Paragraph 73, Absatz eins, Satz AußStrG). Nach herrschender Auffassung soll durch diese Vorgangsweise bei Überschuldung unbedeutender Nachlässe im Verlassenschaftsverfahren ein der Abwicklung eines Konkurses entsprechendes Ergebnis unter Vermeidung der Kosten eines förmlichen Konkursverfahrens erzielt werden. Im Verfahren nach Paragraph 73, AußStrG sind daher die im Konkurs geltenden Vorschriften über Aussonderungs- und Absonderungsansprüche, über die Masseforderungen und über die Konkursforderungen sinngemäß anzuwenden (SZ 59/41 mwN). Wann wegen einer den Nachlaß übersteigenden Schuldenlast Einleitungen zur Konkurseröffnung zu treffen sind, bestimmt die Konkursordnung (Paragraph 74, AußStrG). Gemäß Paragraph 67, Absatz eins, KO findet die Eröffnung des Konkurses über Verlassenschaften, soweit besondere Gesetze nichts anderes bestimmen, auch bei Überschuldung statt. Paragraph 73, AußStrG ist ein solches "besonderes Gesetz"; er gibt aber nicht die Möglichkeit, überschuldete Nachlässe schlechthin kridamäßig im Verlassenschaftsverfahren zu verteilen, sondern ist nach seinem Wortlaut auf unbedeutende Nachlässe beschränkt (JBl 1984, 553). Ist der Nachlaß überschuldet und unbedeutend, dann ist er im Verlassenschaftsverfahren abzuwickeln; ist er aber nicht unbedeutend, dann besteht keine gesetzliche Ausnahme von der Konkurspflicht überschuldeter Nachlässe. Gemäß Paragraph 69, Absatz 3, KO trifft die Pflicht zur Stellung des Konkursantrages iSd Paragraph 69, Absatz 2, KO - unbeschadet einer fehlenden strafrechtlichen Verantwortung dafür - ua den gesetzlichen Vertreter der Verlassenschaft, somit auch den Verlassenschaftskurator (Kropiunig, Das Verhältnis der Paragraphen 813, ff ABGB zur Konkurseröffnungspflicht bei Überschuldung des Nachlasses, NZ 1993, 97 ff [102 f]). Ein vom Wert des Nachlasses unabhängiges Wahlrecht zwischen kridamäßiger Aufteilung des Nachlasses im Nachlaßverfahren und Verlassenschaftskonkurs besteht nicht (Meyer, Der überschuldete Nachlaß, NZ 1979, 89 ff [91]).

Ob ein Nachlaß unbedeutend ist, richtet sich grundsätzlich nach dem Wert seiner Aktiven (SZ 8/99). Bei Vorhandensein von Liegenschaften wird die iuri-crediti-Einantwortung regelmäßig für unzulässig erachtet (SZ 23/70). Ob ein Nachlaß unbedeutend ist, kann jedoch auch den besonderen Umständen des Falles und den besonderen Verhältnissen des Erblassers und des berufenen Erben abhängen (GlUNF 4944; SZ 7/358; SZ 8/99; SZ 19/333).

Bis zu welcher Höchstgrenze ein "unbedeutender Nachlaß" iSd § 73 AußStrG anzunehmen ist (s dazu Meyer aaO 93, welcher die kridamäßige Verteilung nur bei solchen Verlassenschaften für zulässig hält, bei welchen ein förmliches Konkursverfahren mangels Deckung der Kosten nicht in Frage kommt), muß im vorliegenden Fall nicht geklärt werden. Nachlaßaktiven von - wie hier - rund S 760.000,-- welche bereits über der Grenze des § 169 Abs 1 KO für gerinfügige Konkurse (S 500.000,--) liegen, sind jedenfalls nicht unbedeutend. Die kridamäßige Verteilung eines derart erheblichen Nachlasses darf das Nachlaßgericht nicht bewilligen, wenn es auch weder selbst den Nachlaßkonkurs beantragen, noch Erben oder Verlassenschaftskurator zur Stellung eines Konkursantrages zwingen kann. Das Verlassenschaftsgericht darf die kridamäßige Verteilung nur im Rahmen der gesetzlichen Grenzen bewilligen; diese Grenzen ändern sich dadurch, daß die Konkursantragsberechtigten keinen Konkursantrag gestellt haben, nicht. Das Verlassenschaftsgericht wird daher durch die Unterlassung einer solchen Antragstellung in seiner Entscheidung nicht gebunden. Das Erfordernis der iuri-crediti-Einantwortung und der kridamäßigen Aufteilung des Nachlasses, daß der Nachlaß unbedeutend ist, kann auch nicht durch die Zustimmung sämtlicher Gläubiger zu diesem Vorgehen ersetzt werden. Ob zu den Voraussetzungen des § 73 AußStrG (auch bei unbedeutenden Nachlässen) die Zustimmung der Gläubiger gehört (vgl SZ 19/333) und ob die Revisionsrekurswerber ihre Zustimmung aus nicht trifftigen Gründen verweigert haben (vgl dazu SZ 23/390) muß daher nicht beurteilt werden.Bis zu welcher Höchstgrenze ein "unbedeutender Nachlaß" iSd Paragraph 73, AußStrG anzunehmen ist (s dazu Meyer aaO 93, welcher die kridamäßige Verteilung nur bei solchen Verlassenschaften für zulässig hält, bei welchen ein förmliches Konkursverfahren mangels Deckung der Kosten nicht in Frage kommt), muß im vorliegenden Fall nicht geklärt werden. Nachlaßaktiven von - wie hier - rund S 760.000,-- welche bereits über der Grenze des Paragraph 169, Absatz eins, KO für gerinfügige Konkurse (S 500.000,--) liegen, sind jedenfalls nicht unbedeutend. Die kridamäßige Verteilung eines derart erheblichen Nachlasses darf das Nachlaßgericht nicht bewilligen, wenn es auch weder selbst den Nachlaßkonkurs beantragen, noch Erben oder Verlassenschaftskurator zur Stellung eines Konkursantrages zwingen kann. Das Verlassenschaftsgericht darf die kridamäßige Verteilung nur im Rahmen der gesetzlichen Grenzen bewilligen; diese Grenzen ändern sich dadurch, daß die Konkursantragsberechtigten keinen Konkursantrag gestellt haben, nicht. Das Verlassenschaftsgericht wird daher durch die Unterlassung einer solchen Antragstellung in seiner Entscheidung nicht gebunden. Das Erfordernis der iuri-crediti-Einantwortung und der kridamäßigen Aufteilung des Nachlasses, daß der Nachlaß unbedeutend ist, kann auch nicht durch die Zustimmung sämtlicher Gläubiger zu diesem Vorgehen ersetzt werden. Ob zu den Voraussetzungen des Paragraph 73, AußStrG (auch bei unbedeutenden Nachlässen) die Zustimmung der Gläubiger gehört vergleiche SZ 19/333) und ob die Revisionsrekurswerber ihre Zustimmung aus nicht trifftigen Gründen verweigert haben vergleiche dazu SZ 23/390) muß daher nicht beurteilt werden.

In Stattgebung des Revisionsrekurses war daher Punkt 1 des Beschlusses des Erstgerichtes dahin abzuändern, daß der Antrag des Verlassenschaftskurators, den Nachlaß im Verlassenschaftsverfahren unter Berücksichtigung der Bestimmungen der Konkursordnung kridamäßig zu verteilen, abgewiesen wird. Es wird daher nunmehr dem Verlassenschaftskurator oder den Gläubigern obliegen, einen Konkursantrag zu stellen.

Die Abweisung des Antrages auf verlassenschaftsbehördliche Genehmigung der kridamäßigen Aufteilung führt dazu, daß alle damit in einem untrennbaren Sachzusammenhang stehenden Verfügungen des Erstgerichtes, selbst wenn sie nicht angefochten wurden, der Überprüfung des Rechtsmittelgerichtes unterliegen (6 Ob 632/79). Der genauen Ermittlung der Passiven, die das Rekursgericht dem Erstgericht aufgetragen hat, bedarf es nun im Verlassenschaftsverfahren nicht mehr, weil schon jetzt die Überschuldung des Nachlasses und damit die Voraussetzung für die Konkurseröffnung feststeht. Punkt 2 des Beschlusses des Erstgericht kann somit ersatzlos entfallen.

Die abhandlungsbehördliche Genehmigung der Kaufverträge, die der Versilberung des Nachlasses dienten, steht mit der Frage der kridamäßigen Verteilung jedoch nicht in untrennbaren Zusammenhang, so daß dieser Teil der Entscheidung mangels ausdrücklicher Anfechtung rechtskräftig geworden ist (Punkt 3 des Beschlusses des Erstgerichtes).

Die Forderungsanmeldungen und die Stellungnahmen des Verlassenschaftskurators hiezu verlieren für das Nachlaßverfahren, in dem eine Vermögensverteilung nicht mehr stattfinden kann, jede Bedeutung. Daher können auch die Punkte 4 und 5 des Beschlusses des Erstgerichtes ohne Ersatz entfallen.

Auch die Verteilungsanordnungen in Punkt 6 des Beschlusses des Erstgerichtes können mangels Bewilligung der kridamäßigen Aufteilung nicht aufrecht bleiben (damit ist auch das Versehen behoben, daß die bereits am 17.12.1992 ausgezahlten Ediktkosten neuerlich überwiesen wurden; ob auch die in Punkt 6 a.dd genannten Sachverständigengebühren vom Verlassenschaftskurator, wie das auf der Auszahlungsanordnung ON 46 vermerkt wurde, bereits gezahlt wurden läßt sich allerdings nicht überprüfen). Daher kann auch offen bleiben, in welchem Ausmaß die grundbücherlich sichergestellten Forderungen tatsächlich noch unberichtigt sind.

In welchem Rang die Gläubiger einer überschuldeten Verlassenschaft zu befriedigen sind, bestimmt ausschließlich das Konkursgericht. Das betrifft auch die Kosten des Abhandlungsverfahrens (EvBl 1969/265). Eine Überweisung an die Gläubiger von Kostenforderungen dürfte daher im Verlassenschaftsverfahren nicht mehr angeordnet werden, auch wenn Kosten des vorangegangenen Abhandlungsverfahrens im Verlassenschaftskonkurs als Masseforderung behandelt werden können (SZ 13/16; SZ 35/39; SZ 59/154). Lediglich die Bestimmung der Kosten des Verlassenschaftsverfahrens obliegt dem Abhandlungsgericht. Damit wird aber die Aufhebung des Punktes 6 a. cc des Beschlusses des Erstgerichtes von dieser Entscheidung nicht berührt. Das Erstgericht wird sich im fortgesetzten Verfahren allerdings auf die Gebührenbestimmung zu beschränken haben.

Die abändernde Entscheidung hat auf die Entscheidung des Rekursgerichtes über die Punkte 7, 8 und 9 des Beschlusses des Erstgerichtes ebenfalls keinen Einfluß.