SZ 52/51

Auch eine GmbH & Co. KG wird gemäß § 131 Z. 2, § 161 Abs. 2 HGB durch einstimmigen Gesellschafterbeschluß aufgelöst; dabei genügt für die Beschlußfassung der Komplementär-GmbH einfache StimmenmehrheitAuch eine GmbH & Co. KG wird gemäß Paragraph 131, Ziffer 2,, Paragraph 161, Absatz 2, HGB durch einstimmigen Gesellschafterbeschluß aufgelöst; dabei genügt für die Beschlußfassung der Komplementär-GmbH einfache Stimmenmehrheit

Die Auflösung einer Personengesellschaft - auch einer GmbH & Co. KG - führt nur dann zur Liquidation, wenn nicht eine andere Art der Auseinandersetzung, insbesondere die Übernahme des Unternehmens mit Aktiven und Passiven im Wege der Gesamtrechtsnachfolge durch einen Gesellschafter, von den Gesellschaftern vereinbart ist. Die tatsächliche, durch keinen Beschluß der KG sanktionierte Übernahme des Unternehmens durch einen Gesellschafter reicht jedoch dazu nicht aus

Der persönlich haftende Gesellschafter einer KG, der wegen einer Gesellschaftsschuld in Anspruch genommen wird, kann nach rechtskräftiger Verurteilung der Gesellschaft nur noch solche Einwendungen erheben, die in seiner Person begrundet sind

OGH 27. März 1979, 4 Ob 503/79 (OLG Innsbruck 1 R 272/78; LG Innsbruck 10 Cg 120/77)

Der Kläger begehrt von der "Obersee-Group" (Viertbeklagte) - einer Art Gesellschaft bürgerlichen Rechtes, die nach englischem Recht parteifähig sei - für seine anwaltliche Beratungs- und Vertretungstätigkeit ein Honorar von 967 229.20 S samt Anhang und nimmt hiefür auch die solidarische Haftung ihrer Gesellschafter (Beklagte zu 5.-21.) und der im Interesse der "Obersee-Group" gegrundeten inländischen O-GmbH (Erstbeklagte) sowie der O-GmbH & Co. KG (Zweitbeklagte) in Anspruch. Er brachte, nachdem das gegen die Zweitbeklagte ergangene Versäumungsurteil in Rechtskraft erwachsen war, vor, Erstbeklagten als persönlich haftenden Gesellschafterin der Zweitbeklagten gemäß § 129 HGB nur noch Einwendungen zustunden, die in ihrer Person begrundet seien.Der Kläger begehrt von der "Obersee-Group" (Viertbeklagte) - einer Art Gesellschaft bürgerlichen Rechtes, die nach englischem Recht parteifähig sei - für seine anwaltliche Beratungs- und Vertretungstätigkeit ein Honorar von 967 229.20 S samt Anhang und nimmt hiefür auch die solidarische Haftung ihrer Gesellschafter (Beklagte zu 5.-21.) und der im Interesse der "Obersee-Group" gegrundeten inländischen O-GmbH (Erstbeklagte) sowie der O-GmbH & Co. KG (Zweitbeklagte) in Anspruch. Er brachte, nachdem das gegen die Zweitbeklagte ergangene Versäumungsurteil in Rechtskraft erwachsen war, vor, Erstbeklagten als persönlich haftenden Gesellschafterin der Zweitbeklagten gemäß Paragraph 129, HGB nur noch Einwendungen zustunden, die in ihrer Person begrundet seien.

Die Erstbeklagte beantragte die Abweisung der Klage und brachte vor, daß sie dem Kläger weder einen Auftrag erteilt noch dieser für sie Leistungen erbracht habe. Richtig sei, daß die Erstbeklagte und die nicht existierende Zweitbeklagte im Jahre 1972 eine vom Kläger an die "Obersee-Group" gelegte Rechnung bezahlt hätten, wobei sie aber nicht als Schuldner, sondern nur als Zahlstelle der

"Obersee-Group" aufgetreten seien. Die Zweitbeklagte sei nie ins Handelsregister eingetragen worden und habe nie Grundhandelsgeschäfte im Sinne des § 1 HGB betrieben. Die Erstbeklagte sei daher nie Gesellschafterin der nichtexistenten Zweitbeklagten geworden. Sollte die Zweitbeklagte doch irgendwann entstanden sein, so habe sie infolge Einstellung des Wirtschaftsbetriebes und mangels jeglichen Grundhandelsgewerbes im Zeitpunkt der Klageeinbringung nicht mehr existiert."Obersee-Group" aufgetreten seien. Die Zweitbeklagte sei nie ins Handelsregister eingetragen worden und habe nie Grundhandelsgeschäfte im Sinne des Paragraph eins, HGB betrieben. Die Erstbeklagte sei daher nie Gesellschafterin der nichtexistenten Zweitbeklagten geworden. Sollte die Zweitbeklagte doch irgendwann entstanden sein, so habe sie infolge Einstellung des Wirtschaftsbetriebes und mangels jeglichen Grundhandelsgewerbes im Zeitpunkt der Klageeinbringung nicht mehr existiert.

Das Erstgericht gab der Klage gegen die Erstbeklagte mit Teilurteil statt. Es traf folgende Feststellungen:

Der Kläger wurde Ende 1969 mit der Beratung und Vertretung der sogenannten "Obersee-Group" in Österreich beauftragt. Um die für Österreich gesteckten Ziele dieser Gesellschaft zu erreichen, wurde im Jahre 1971 die Erstbeklagte begrundet und am 28. September 1971 unter der Firma "O-GmbH" mit dem Sitz in S (Tirol) und einem Stammkapital von 1.5 Mill. S im Handelsregister eingetragen. Gegenstand des Unternehmens war die touristische Erschließung (Entwicklung und Aufschließung) eines Gebietes in S und Umgebung; hiezu gehörte insbesondere die Errichtung von Verkehrsanlagen, Hotels, Gast- und Handelsstätten, Wohnhäusern, Sport-, Spiel- und Schulungszentren und aller sonstigen Einrichtungen und Ausstattungen, die sich aus der Entwicklung des Gebietes ergeben können, sowie die Beteiligung an und die Geschäftsführung von gleichartigen Unternehmen. Geschäftsführer war John M J, ein Architekt aus London.

Am 17. Juli 1972 wurde der Gesellschaftsvertrag zur Errichtung einer Kommanditgesellschaft unter der Firma "O-GmbH & Co. KG" abgeschlossen. Vertragschließende waren die Erstbeklagte, die Beklagte zu 21., die P-S. A. Panama und die Herren J L M und W J L, beide aus Hongkong. Der Sitz des Unternehmens war ebenfalls in S, der Gegenstand des Unternehmens deckte sich mit dem der Erstbeklagten. Einzige persönlich haftende Gesellschafterin der Zweitbeklagten war die Erstbeklagte, die übrigen vertragschließenden Parteien waren Kommanditisten. Das Gesellschaftskapital betrug 4 910 000 S, wovon die Erstbeklagte 1.4 Mill. S durch eine Barfesteinlage von 1 250 000 S und Einbringung einer Liegenschaft im Wert von 150 000 S übernahm. Am Vermögen, Gewinn und Verlust der Zweitbeklagten war die Erstbeklagte zu 86.49% beteiligt. Die Gesellschaft begann am 1. Oktober 1971, das erste Geschäftsjahr endete am 31. Dezember 1971. Die Vertretung und Geschäftsführung der Zweitbeklagten oblag der Erstbeklagten. Weiters wurde in § 23 dieses Gesellschaftsvertrages vereinbart, daß auf das Gesellschaftsverhältnis die Bestimmungen des österreichischen HGB anzuwenden seien. Der Gesellschaftsvertrag wurde für die Erstbeklagte am 17. Juli 1972 von deren Geschäftsführer John M J unterfertigt.Am 17. Juli 1972 wurde der Gesellschaftsvertrag zur Errichtung einer Kommanditgesellschaft unter der Firma "O-GmbH & Co. KG" abgeschlossen. Vertragschließende waren die Erstbeklagte, die Beklagte zu 21., die P-S. A. Panama und die Herren J L M und W J L, beide aus Hongkong. Der Sitz des Unternehmens war ebenfalls in S, der Gegenstand des Unternehmens deckte sich mit dem der Erstbeklagten. Einzige persönlich haftende Gesellschafterin der Zweitbeklagten war die Erstbeklagte, die übrigen vertragschließenden Parteien waren Kommanditisten. Das Gesellschaftskapital betrug 4 910 000 S, wovon die Erstbeklagte 1.4 Mill. S durch eine Barfesteinlage von 1 250 000 S und Einbringung einer Liegenschaft im Wert von 150 000 S übernahm. Am Vermögen, Gewinn und Verlust der Zweitbeklagten war die Erstbeklagte zu 86.49% beteiligt. Die Gesellschaft begann am 1. Oktober 1971, das erste Geschäftsjahr endete am 31. Dezember 1971. Die Vertretung und Geschäftsführung der Zweitbeklagten oblag der Erstbeklagten. Weiters wurde in Paragraph 23, dieses Gesellschaftsvertrages vereinbart, daß auf das Gesellschaftsverhältnis die Bestimmungen des österreichischen HGB anzuwenden seien. Der Gesellschaftsvertrag wurde für die Erstbeklagte am 17. Juli 1972 von deren Geschäftsführer John M J unterfertigt.

Notar Dr. Herbert R aus L wurde damit beauftragt, auf Grund dieses Gesellschaftsvertrages die Eintragung der neu gegrundeten Kommanditgesellschaft in das Handelsregister zu erwirken. Dr. R bereitete in der Folge ein solches Gesuch vor, doch kam es zur Eintragung der zweitbeklagten Partei in das Handelsregister in der Folge nicht.

Beide Gesellschaften entfalteten nach ihrer Gründung ihre geschäftliche und wirtschaftliche Tätigkeit im Sinne ihres Unternehmenszweckes und -zieles. Die Geschäfte beider Gesellschaften wurden in denselben Büro in S abgewickelt und die beabsichtigten Projekte in Angriff genommen. So erwarb die Zweitbeklagte Büroeinrichtung, Fahrzeuge, Aggregate und sonstige Betriebsausstattung, gab Planungs- und Aufschließungsarbeiten im Wert von 3 928 435.81 S in Auftrag, bezahlte diese, errichtete Parkplätze, Skipisten, Liftanlagen, ein Zielgebäude und eine Jausenstation, erwarb Straßen- und Wegerechte, legte Vorräte an, eröffnete Bankkonten, führte Steuern ab und ging Verbindlichkeiten bei Kreditunternehmungen auf Grund von Warenlieferungen ein, bezahlte Leistungen, Telefonspesen, Energiekosten, Mieten, schloß Dienstverträge ab und legte für Personal zum Beispiel im Jahre 1974 rund eine Million Schilling aus. Im Jahre 1974 hatte die Zweitbeklagte aus dem Betrieb der Jausenstation und der Skilifte Erlöse in der Höhe von 400 000 S. Über die von der Zweitbeklagten entwickelte wirtschaftliche und geschäftliche Tätigkeit wurden in den Jahren 1972, 1973 und 1974 Bilanzen und Gewinn- und Verlustrechnungen erstellt.

Bei der am 17. März 1975 stattgefundenen dritten ordentlichen Generalversammlung der Erstbeklagten wurde u. a. beschlossen, das Vermögen der Zweitbeklagten mit Stichtag vom 31. Dezember 1974 in die Erstbeklagte zu übernehmen; zu diesem Zweck wurden jeweils Schluß- und Eröffnungsbilanzen erstellt. Weiters wurde beschlossen, daß die Geschäfte der Gesellschaft im Zusammenhang mit dem Lift- und Restaurationsbetrieb und die Abstattung laufender Leasingverträge weitergeführt werden sollten. Eine Eintragung der Auflösung der Zweitbeklagten in das Handelsregister erfolgte nicht.

Die Erstbeklagte existiert noch heute und betreibt die oben beschriebenen Geschäfte.

Der Kläger war von 1971 bis 30. November 1974 u. a. für und im Auftrag der Erstbeklagten und der Zweitbeklagten als Rechtsanwalt beratend tätig.

Das Erstgericht war der Ansicht, daß der persönlich haftende Gesellschafter einer Kommanditgesellschaft, der wegen einer Gesellschaftsschuld in Anspruch genommen werde, Einwendungen, die nicht in seiner Person begrundet seien, nur insoweit geltend machen könne, als sie von der Gesellschaft erhoben werden könnten. Einwendungen, die der Gesellschaft ursprünglich zugestanden seien, könne er nicht mehr geltend machen, wenn die Gesellschaft selbst dieses Recht verloren habe. Das gegen die Gesellschaft ergangene rechtskräftige Urteil schneide diese Einwendungen ab, gleichgültig, ob es sich um ein Versäumungsurteil oder ein streitiges Urteil handle.

Der Erstbeklagten stunden daher gegen die - hinsichtlich der Zweitbeklagten rechtskräftig festgestellte - Schuld nur noch jene Einwendungen zu, die in ihrer eigenen Person begrundet seien. Solche Einwendungen habe aber die Erstbeklagte gar nicht erhoben, sondern behauptet, gar nie Gesellschafterin der Zweitbeklagten geworden zu sein, da diese mangels Eintragung ins Handelsregister und Betriebes von Grundhandelsgeschäften nicht existent geworden sei.

Die Zweitbeklagte sei aber durch Abschluß des Gesellschaftsvertrages und die Entfaltung einer umfangreichen geschäftlichen und wirtschaftlichen Tätigkeit, die zahlreiche Grundhandelsgeschäfte im Sinne des § 1 HGB enthalten habe, wirksam geworden. Die Erstbeklagte könne der Klage auch nicht entgegensetzen, daß die Zweitbeklagte im Zeitpunkt der Klagserhebung - wegen Übernahme ihres Vermögens durch die Erstbeklagte und mangels Erweisbarkeit einer nach dem Übernahmsstichtag (31. Dezember 1974) ausgeübten wirtschaftlichen Tätigkeit - nicht mehr bestanden habe, weil die Auflösung der Zweitbeklagten bzw. die Übernahme ihres Vermögens durch die Erstbeklagte im Handelsregister nicht eingetragen gewesen sei. Bei dieser Rechtslage habe eine Prüfung der Klageansprüche dem Gründe und der Höhe nach unterbleiben können.Die Zweitbeklagte sei aber durch Abschluß des Gesellschaftsvertrages und die Entfaltung einer umfangreichen geschäftlichen und wirtschaftlichen Tätigkeit, die zahlreiche Grundhandelsgeschäfte im Sinne des Paragraph eins, HGB enthalten habe, wirksam geworden. Die Erstbeklagte könne der Klage auch nicht entgegensetzen, daß die Zweitbeklagte im Zeitpunkt der Klagserhebung - wegen Übernahme ihres Vermögens durch die Erstbeklagte und mangels Erweisbarkeit einer nach dem Übernahmsstichtag (31. Dezember 1974) ausgeübten wirtschaftlichen Tätigkeit - nicht mehr bestanden habe, weil die Auflösung der Zweitbeklagten bzw. die Übernahme ihres Vermögens durch die Erstbeklagte im Handelsregister nicht eingetragen gewesen sei. Bei dieser Rechtslage habe eine Prüfung der Klageansprüche dem Gründe und der Höhe nach unterbleiben können.

Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung. Es übernahm die erstgerichtlichen Feststellungen als Ergebnis eines mängelfreien Verfahrens und einer unbedenklichen Beweiswürdigung und führte in rechtlicher Hinsicht aus:

Die zweitbeklagte Kommanditgesellschaft habe mehrere Jahre hindurch Grundhandelsgeschäfte getätigt, so daß sie im Außenverhältnis bereits mit dem Beginn ihres Geschäftsbetriebes (§ 123 Abs. 2, § 161 Abs. 2 HGB) entstanden sei. Da die Erstbeklagte Komplementärin der Zweitbeklagten gewesen sei, stehe ihre Haftung für deren Gesellschaftsschulden schon auf Grund dieser Tatsache fest. Auch die wesentliche Frage, ob die Zweitbeklagte im Zeitpunkt der Klageerhebung und der Urteilsfällung noch existiert habe, sei zu bejahen.Die zweitbeklagte Kommanditgesellschaft habe mehrere Jahre hindurch Grundhandelsgeschäfte getätigt, so daß sie im Außenverhältnis bereits mit dem Beginn ihres Geschäftsbetriebes (Paragraph 123, Absatz 2,, Paragraph 161, Absatz 2, HGB) entstanden sei. Da die Erstbeklagte Komplementärin der Zweitbeklagten gewesen sei, stehe ihre Haftung für deren Gesellschaftsschulden schon auf Grund dieser Tatsache fest. Auch die wesentliche Frage, ob die Zweitbeklagte im Zeitpunkt der Klageerhebung und der Urteilsfällung noch existiert habe, sei zu bejahen.

Die "Auflösung" einer KG bedeute nicht deren Untergang, sondern nur, daß sie aufhöre, ihre bisherigen Gesellschaftszwecke zu verfolgen, und von einer "werbenden" zu einer "Abwicklungsgesellschaft" werde. Der Untergang ("Vollbeendigung") trete erst ein, wenn die Abwicklung beendet sei. Die "Vollbeendigung" könne allerdings dann zugleich mit der Auflösung eintreten, wenn der Übergang des gesamten Gesellschaftsvermögens mit Aktiven und Passiven auf einen Gesellschafter im Gesellschaftsvertrag vorgesehen oder nachträglich vor der Auflösung unter den Gesellschaftern vereinbart werde.

Nach den Feststellungen liege aber lediglich eine Vermögensübertragung (oder Verschmelzung) vor, durch welche die übertragende Gesellschaft nicht aufgelöst worden sei. Die Verschmelzung könne nur einen wichtigen Grund für die Auflösung bilden. Diese selbst könne nur durch Gesellschafterbeschluß herbeigeführt werden. Daß ein solcher (in Ansehung der KG) ergangen sei, habe die Erstbeklagte nie behauptet, obwohl ihr ein solcher Vorgang als persönlich haftender Gesellschafterin der Zweitbeklagten bekannt sein mußte, Selbst wenn man aber davon ausginge, daß ein solcher Aufhebungsbeschluß ergangen sei, hätte er nur im Innenverhältnis zwischen den Gesellschaftern Wirkungen, könnte aber einem Dritten nicht entgegengehalten werden, da die Auflösung der Zweitbeklagten im Handelsregister nicht eingetragen worden sei. Diese Eintragung sei zur Erzeugung von Wirkungen nach außen selbst dann erforderlich, wenn die Gesellschaft, wie hier, bisher im Handelsregister nicht eingetragen worden sei, weil nur auf diese Weise die Verjährungsfrist des § 159 HGB in Lauf gesetzt werden könne, wonach Ansprüche gegen die Gesellschafter fünf Jahre nach der Auflösung der Gesellschaft beginnend mit dem Tag verjähren, an dem die Auflösung der Gesellschaft im Handelsregister eingetragen worden sei. Nichteintragung habe zur Folge, daß die dadurch zu bewirkenden Veränderungen von demjenigen, in dessen Angelegenheiten sie einzutragen gewesen wären, einem Dritten nicht entgegengehalten werden könnten, es sei denn, daß sie diesem bekannt gewesen seien. Auch dies habe die Erstbeklagte nicht behauptet.Nach den Feststellungen liege aber lediglich eine Vermögensübertragung (oder Verschmelzung) vor, durch welche die übertragende Gesellschaft nicht aufgelöst worden sei. Die Verschmelzung könne nur einen wichtigen Grund für die Auflösung bilden. Diese selbst könne nur durch Gesellschafterbeschluß herbeigeführt werden. Daß ein solcher (in Ansehung der KG) ergangen sei, habe die Erstbeklagte nie behauptet, obwohl ihr ein solcher Vorgang als persönlich haftender Gesellschafterin der Zweitbeklagten bekannt sein mußte, Selbst wenn man aber davon ausginge, daß ein solcher Aufhebungsbeschluß ergangen sei, hätte er nur im Innenverhältnis zwischen den Gesellschaftern Wirkungen, könnte aber einem Dritten nicht entgegengehalten werden, da die Auflösung der Zweitbeklagten im Handelsregister nicht eingetragen worden sei. Diese Eintragung sei zur Erzeugung von Wirkungen nach außen selbst dann erforderlich, wenn die Gesellschaft, wie hier, bisher im Handelsregister nicht eingetragen worden sei, weil nur auf diese Weise die Verjährungsfrist des Paragraph 159, HGB in Lauf gesetzt werden könne, wonach Ansprüche gegen die Gesellschafter fünf Jahre nach der Auflösung der Gesellschaft beginnend mit dem Tag verjähren, an dem die Auflösung der Gesellschaft im Handelsregister eingetragen worden sei. Nichteintragung habe zur Folge, daß die dadurch zu bewirkenden Veränderungen von demjenigen, in dessen Angelegenheiten sie einzutragen gewesen wären, einem Dritten nicht entgegengehalten werden könnten, es sei denn, daß sie diesem bekannt gewesen seien. Auch dies habe die Erstbeklagte nicht behauptet.

Die Zweitbeklagte gelte daher dem Kläger als Drittem gegenüber, nicht als aufgelöst und auch im Fall ihrer Vollbeendigung noch als fortbestehend. Der Kläger habe daher sowohl gegen die Gesellschaft als auch gegen die ausgeschiedenen Gesellschafter als Gesamtschuldner Klage erheben können. Gegen die Zweitbeklagte habe daher zu Recht ein Versäumungsurteil gefällt werden können.

Der Gesellschafter könne Einwendungen, die von der Gesellschaft erhoben werden können (§ 129 Abs. 1 HGB), nicht mehr geltend machen wenn die Gesellschaft selbst das Recht dazu verloren habe. Durch die rechtskräftige Verurteilung der Zweitbeklagten seien daher auf der Seite der Erstbeklagten alle Einwendungen weggefallen, die bis zur letzten mündlichen Verhandlung zugunsten der Gesellschaft bestanden. Da die Erstbeklagte dem Klageanspruch keine relevanten Einwendungen entgegengesetzt habe, die nur in ihrer Person begrundet seien, hafte sie als Komplementärin der fiktiv noch bestehenden Zweitbeklagten mit dieser solidarisch.Der Gesellschafter könne Einwendungen, die von der Gesellschaft erhoben werden können (Paragraph 129, Absatz eins, HGB), nicht mehr geltend machen wenn die Gesellschaft selbst das Recht dazu verloren habe. Durch die rechtskräftige Verurteilung der Zweitbeklagten seien daher auf der Seite der Erstbeklagten alle Einwendungen weggefallen, die bis zur letzten mündlichen Verhandlung zugunsten der Gesellschaft bestanden. Da die Erstbeklagte dem Klageanspruch keine relevanten Einwendungen entgegengesetzt habe, die nur in ihrer Person begrundet seien, hafte sie als Komplementärin der fiktiv noch bestehenden Zweitbeklagten mit dieser solidarisch.

Der Oberste Gerichtshof gab der Revision der Erstbeklagten nicht Folge.

Aus den Entscheidungsgründen:

Bei der rechtlichen Beurteilung ist zunächst von den zutreffenden Ausführungen der Vorinstanzen auszugehen, wonach die Zweitbeklagte dadurch, daß sie vor ihrer Eintragung in das Handelsregister mit dem Betrieb eines Handelsgewerbes im Sinne des § 1 Abs. 2 HGB im Vollkaufmannsumfang begann, mit dem Zeitpunkt dieses Geschäftsbeginnes im Verhältnis zu Dritten in Wirksamkeit getreten ist (§ 123 Abs. 1 und 2, § 161 Abs. 2 HGB; Schlegelberger, HGB[4] II, 1100; Fischer i. RGR Komm. z. HGB [3] II/1, 230 f.; Kastner, Grundriß des österr. Gesellschaftsrechts, 58, 97; SZ 38/214; EvBl. 1976/271 u. a.). In ihrer Rechtsrüge zieht dies die Revisionswerberin auch nicht mehr in Zweifel; sie verweist aber darauf, daß sie auch vorgebracht habe, daß die Zweitbeklagte jedenfalls noch vor der Klageeinbringung zu bestehen aufgehört habe. Das Versäumungsurteil sei daher gegen eine Nichtpartei ergangen und für die Erstbeklagte im Hinblick auf ihre Gesellschafterhaftung wirkungslos. Durch die Übertragung des gesamten Vermögens auf die Erstbeklagte sei die Auflösung und Beendigung der Zweitbeklagten bewirkt worden. Aus den von den Vorinstanzen zu dieser Frage getroffenen Feststellungen sei der rechtliche Schluß zu ziehen, daß die Zweitbeklagte zumindest einen konkludenten Aufhebungsbeschluß gefaßt habe.Bei der rechtlichen Beurteilung ist zunächst von den zutreffenden Ausführungen der Vorinstanzen auszugehen, wonach die Zweitbeklagte dadurch, daß sie vor ihrer Eintragung in das Handelsregister mit dem Betrieb eines Handelsgewerbes im Sinne des Paragraph eins, Absatz 2, HGB im Vollkaufmannsumfang begann, mit dem Zeitpunkt dieses Geschäftsbeginnes im Verhältnis zu Dritten in Wirksamkeit getreten ist (Paragraph 123, Absatz eins und 2, Paragraph 161, Absatz 2, HGB; Schlegelberger, HGB[4] römisch zwei, 1100; Fischer i. RGR Komm. z. HGB [3] II/1, 230 f.; Kastner, Grundriß des österr. Gesellschaftsrechts, 58, 97; SZ 38/214; EvBl. 1976/271 u. a.). In ihrer Rechtsrüge zieht dies die Revisionswerberin auch nicht mehr in Zweifel; sie verweist aber darauf, daß sie auch vorgebracht habe, daß die Zweitbeklagte jedenfalls noch vor der Klageeinbringung zu bestehen aufgehört habe. Das Versäumungsurteil sei daher gegen eine Nichtpartei ergangen und für die Erstbeklagte im Hinblick auf ihre Gesellschafterhaftung wirkungslos. Durch die Übertragung des gesamten Vermögens auf die Erstbeklagte sei die Auflösung und Beendigung der Zweitbeklagten bewirkt worden. Aus den von den Vorinstanzen zu dieser Frage getroffenen Feststellungen sei der rechtliche Schluß zu ziehen, daß die Zweitbeklagte zumindest einen konkludenten Aufhebungsbeschluß gefaßt habe.

Dem kann jedoch nicht beigepflichtet werden. Die Revisionswerberin brachte nämlich zu dieser Frage nur vor, daß die Zweitbeklagte "infolge Einstellung des wirtschaftlichen Betriebes und mangels jeglichen Grundhandelsgewerbes" im Zeitpunkt der Klageeinbringung nicht mehr existent gewesen sei, ohne die Fassung eines zur Auflösung oder Beendigung der Gesellschaft führenden Beschlusses oder eines gleichbedeutenden schlüssigen Sachverhaltes zu behaupten.

Gemäß § 131 Z. 2, § 161 Abs. 2 HGB wird die Kommanditgesellschaft durch Beschluß der Gesellschafter aufgelöst; hiezu ist Einstimmigkeit erforderlich, soweit der Gesellschaftsvertrag nichts anderes vorsieht. Ein Auflösungsbeschluß kann auch stillschweigend gefaßt werden (Schlegelberger a. a. O., 1162; Ulmer i. RGR-Komm. z. HGB[3] II/1, 346; Hueck, Das Recht der OHG, 344; vgl. auch Baumbach - Duden, HGB[23], 521). Für die GmbH & Co. KG bedarf es zur Auflösung der Kommanditgesellschaft eines Beschlusses des Komplementärs (GmbH) und der KG, wobei in der Regel für die KG Einstimmigkeit, für die GmbH aber einfache Stimmenmehrheit erforderlich ist (Kastner - Stoll, Die GmbH & Co. KG[2], 634).Gemäß Paragraph 131, Ziffer 2,, Paragraph 161, Absatz 2, HGB wird die Kommanditgesellschaft durch Beschluß der Gesellschafter aufgelöst; hiezu ist Einstimmigkeit erforderlich, soweit der Gesellschaftsvertrag nichts anderes vorsieht. Ein Auflösungsbeschluß kann auch stillschweigend gefaßt werden (Schlegelberger a. a. O., 1162; Ulmer i. RGR-Komm. z. HGB[3] II/1, 346; Hueck, Das Recht der OHG, 344; vergleiche auch Baumbach - Duden, HGB[23], 521). Für die GmbH & Co. KG bedarf es zur Auflösung der Kommanditgesellschaft eines Beschlusses des Komplementärs (GmbH) und der KG, wobei in der Regel für die KG Einstimmigkeit, für die GmbH aber einfache Stimmenmehrheit erforderlich ist (Kastner - Stoll, Die GmbH & Co. KG[2], 634).

Die Auflösung der Gesellschaft führt zur Liquidation, sofern nicht eine andere Art der Auseinandersetzung von den Gesellschaftern vereinbart ist (§ 145 Abs. 1, § 161 Abs. 2 HGB). Als solche kann auch die Übernahme des Unternehmens (mit Aktiven und Passiven im Wege der Gesamtrechtsnachfolge) durch einen Gesellschafter vorgesehen werden. Eine solche Form der Auseinandersetzung, welche die Vollbeendigung der Gesellschaft zur Folge hat, kann im ursprünglichen Gesellschaftsvertrag oder später durch besonderen Beschluß vereinbart werden. Dieser Beschluß ersetzt einen besonderen Auflösungsbeschluß; die Übernahme kann aber auch noch nach der Auflösung (also nach einem Auflösungsbeschluß) vereinbart werden und dadurch die bereits in Gang gekommene Liquidation gegenstandslos machen (Schlegelberger a. a. O., 1266; Schilling im RGR - Komm. z. HGB[3] II/2, 5; Baumbach - Duden a. a. O.,560; Hueck a. a. O.,472.476 f.). Auch für die GmbH& Co. KG besteht diese Auflösungsmöglichkeit (Kastner - Stoll a. a. O., 651 f.).Die Auflösung der Gesellschaft führt zur Liquidation, sofern nicht eine andere Art der Auseinandersetzung von den Gesellschaftern vereinbart ist (Paragraph 145, Absatz eins,, Paragraph 161, Absatz 2, HGB). Als solche kann auch die Übernahme des Unternehmens (mit Aktiven und Passiven im Wege der Gesamtrechtsnachfolge) durch einen Gesellschafter vorgesehen werden. Eine solche Form der Auseinandersetzung, welche die Vollbeendigung der Gesellschaft zur Folge hat, kann im ursprünglichen Gesellschaftsvertrag oder später durch besonderen Beschluß vereinbart werden. Dieser Beschluß ersetzt einen besonderen Auflösungsbeschluß; die Übernahme kann aber auch noch nach der Auflösung (also nach einem Auflösungsbeschluß) vereinbart werden und dadurch die bereits in Gang gekommene Liquidation gegenstandslos machen (Schlegelberger a. a. O., 1266; Schilling im RGR - Komm. z. HGB[3] II/2, 5; Baumbach - Duden a. a. O.,560; Hueck a. a. O.,472.476 f.). Auch für die GmbH& Co. KG besteht diese Auflösungsmöglichkeit (Kastner - Stoll a. a. O., 651 f.).

Bei dieser Form der Beendigung einer Personengesellschaft handelt es sich aber nicht um eine (echte) Verschmelzung. Letztere ist nämlich eine Vereinigung mehrerer Gesellschaften mit eigener Rechtspersönlichkeit und kommt damit für die Übernahme des Vermögens einer GmbH & Co. KG als Personengesellschaft durch die GmbH als ihren Komplementär nicht in Frage (vgl. Kastner, Grundriß, 210 f.). Die vom Berufungsgericht zitierten Ausführungen bei Kastner - Stoll (a. a. O., 632) beziehen sich auf die Frage des Schicksals der GmbH & Co. KG im Fall der Verschmelzung ihres Komplementärs mit einer dritten Gesellschaft, die Ausführungen bei Kastner, (Die GmbH[2] 126) auf Zusammenschlüsse von Kapitalgesellschaften, die nach den Verschmelzungsvorschriften nicht möglich sind ("unechte Fusion").Bei dieser Form der Beendigung einer Personengesellschaft handelt es sich aber nicht um eine (echte) Verschmelzung. Letztere ist nämlich eine Vereinigung mehrerer Gesellschaften mit eigener Rechtspersönlichkeit und kommt damit für die Übernahme des Vermögens einer GmbH & Co. KG als Personengesellschaft durch die GmbH als ihren Komplementär nicht in Frage vergleiche Kastner, Grundriß, 210 f.). Die vom Berufungsgericht zitierten Ausführungen bei Kastner - Stoll (a. a. O., 632) beziehen sich auf die Frage des Schicksals der GmbH & Co. KG im Fall der Verschmelzung ihres Komplementärs mit einer dritten Gesellschaft, die Ausführungen bei Kastner, (Die GmbH[2] 126) auf Zusammenschlüsse von Kapitalgesellschaften, die nach den Verschmelzungsvorschriften nicht möglich sind ("unechte Fusion").

Im Ergebnis ist aber dem Berufungsgericht darin zuzustimmen, daß es nicht zur Auflösung der Zweitbeklagten gekommen ist, weil mangels entsprechender Behauptungen der Revisionswerberin davon auszugehen ist, daß die Übernahme des Gesellschaftsvermögens durch den Komplementär zwar von der Komplementärgesellschaft, nicht aber von der Kommanditgesellschaft beschlossen wurde. Eine - von der KG beschlossene - Vermögensübertragung liegt auch den sonstigen Feststellungen der Tatsacheninstanzen nicht zugrunde. Diese gingen vielmehr von einer (tatsächlichen) Vermögensübernahme durch die Erstbeklagte aus. Die Übernahme des Geschäftes durch einen Gesellschafter als eine andere Art der Auseinandersetzung bedarf aber der Zustimmung der anderen Gesellschafter. Ein Mehrheitsbeschluß genügt in der Regel auch dann nicht, wenn der Gesellschaftsvertrag vorsieht, daß die Auflösung der Gesellschaft mit Dreiviertelmehrheit beschlossen werden kann (BGH WM 66, 876; Schilling a. a. O., 5). Für eine schlüssige Zustimmung aller Kommanditisten zu der von der Komplementärgesellschaft beschlossenen Übernahme fehlt jeglicher Anhaltspunkt. Die vorliegenden Gesellschaftsverträge der GmbH und der Kommanditgesellschaft lassen nicht erkennen, wie weit durch den von der Komplementärgesellschaft gefaßten Generalversammlungsbeschluß vom 17. März 1975 eine schlüssige Zustimmung der an dieser nicht beteiligten Kommanditisten der Zweitbeklagten zur Vermögensübertragung erfolgt sein sollte. Die Kommanditisten J L M, W L L und P-S A sind nämlich an der Komplementärgesellschaft nicht beteiligt.

Die tatsächliche, durch keinen Beschluß der Kommanditgesellschaft sanktionierte "Übernahme" des Unternehmens durch einen Gesellschafter brachte somit die GmbH & Co. KG auch im Innenverhältnis nicht zur Auflösung. Es braucht daher auf die Frage, wie weit eine im Innenverhältnis beschlossene Auflösung als im Handelsregister einzutragende Tatsache einem Dritten, dem sie nicht bekannt war,entgegengesetzt werden könnte, ebensowenig eingegangen zu werden wie auf die breiten Ausführungen der Revision zur Frage rechtsbegrundender oder rechtsbekundender Wirkung derartiger Handelsregistereintragungen.

Da die Kommanditgesellschaft als aufrecht anzusehen ist, braucht schließlich auch die Frage der Haftung ihres Komplementärs für Verbindlichkeiten der Gesellschaft nur unter dem Gesichtspunkt der Haftung des nicht ausgeschiedenen Gesellschafters geprüft zu werden.

Auch insoweit haftet dem angefochtenen Urteil kein Rechtsirrtum an:

Die Vorinstanzen legten unter Berufung auf § 129 HGB zutreffend dar, daß der wegen einer Verbindlichkeit der Gesellschaft in Anspruch genommene Gesellschafter nur solche Einwendungen erheben kann, die in seiner Person begrundet sind, Einwendungen, die der Gesellschaft zustehen, aber nur insoweit, als sie von ihr "erhoben werden können". Daraus folgt, daß sich der Gesellschafter auf eine Einwendung nicht mehr berufen kann, welche die Gesellschaft selbst nicht mehr erheben könnte. Daraus wiederum haben Lehre (Schlegelberger a. a. O., II, 1147; Fischer im RGR-Komm. z. HGB[3] II/1, 318 f. mit Nachweisen aus der deutschen Rechtsprechung; Baumbach - Duden a. a. O., 515 f.; Hueck a. a. O., 338; Kastner, Grundriß, 77) und Rechtsprechung (DREvBl. 1944/254; vgl. auch SZ 28/21, die allerdings den anders zu beurteilenden Fall eines ausgeschiedenen Gesellschafters betrifft) abgeleitet, daß sich ein Gesellschafter nach rechtskräftiger Verurteilung der Gesellschaft, sei es auch auf Grund eines Versäumungsurteils, nur noch auf die in seiner Person begrundeten Einwendungen berufen kann, alle übrigen Einwendungen aber, weil das Urteil insoweit auch gegen ihn wirkt, verloren hat.Die Vorinstanzen legten unter Berufung auf Paragraph 129, HGB zutreffend dar, daß der wegen einer Verbindlichkeit der Gesellschaft in Anspruch genommene Gesellschafter nur solche Einwendungen erheben kann, die in seiner Person begrundet sind, Einwendungen, die der Gesellschaft zustehen, aber nur insoweit, als sie von ihr "erhoben werden können". Daraus folgt, daß sich der Gesellschafter auf eine Einwendung nicht mehr berufen kann, welche die Gesellschaft selbst nicht mehr erheben könnte. Daraus wiederum haben Lehre (Schlegelberger a. a. O., römisch zwei, 1147; Fischer im RGR-Komm. z. HGB[3] II/1, 318 f. mit Nachweisen aus der deutschen Rechtsprechung; Baumbach - Duden a. a. O., 515 f.; Hueck a. a. O., 338; Kastner, Grundriß, 77) und Rechtsprechung (DREvBl. 1944/254; vergleiche auch SZ 28/21, die allerdings den anders zu beurteilenden Fall eines ausgeschiedenen Gesellschafters betrifft) abgeleitet, daß sich ein Gesellschafter nach rechtskräftiger Verurteilung der Gesellschaft, sei es auch auf Grund eines Versäumungsurteils, nur noch auf die in seiner Person begrundeten Einwendungen berufen kann, alle übrigen Einwendungen aber, weil das Urteil insoweit auch gegen ihn wirkt, verloren hat.

Da die Revisionswerberin in ihrer Person begrundete Einwendungen nicht erhob, haben die Vorinstanzen der Honorarklage mit Recht ohne weitere Prüfung dem Gründe und der Höhe nach stattgegeben.