Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Prof.Dr.Friedl als Vorsitzenden und durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Resch sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Gamerith, Dr. Petrag und Dr. Kodek als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden und widerbeklagten Partei Rudolf H***, Ang., 3500 Krems an der Donau, Meligasse 1, vertreten durch Dr. Frank Riel, Rechtsanwalt in Krems an der Donau, wider die beklagte und widerklagende Partei Rosa H***, Hausfrau, 3495

Rohrendorf, Untere Hauptstraße 52, vertreten durch Dr. Herbert Hofbauer und Dr. Peter Krömer, Rechtsanwälte in St. Pölten, wegen Feststellung des Widerrufs einer Schenkung und Übergabe eines Liegenschaftsanteils sowie Lastenfreistellung (Streitwert 300.000 S), infolge Revision beider Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 29.April 1986, GZ 17 R 157/85-54, womit infolge Berufungen beider Parteien das Urteil des Kreisgerichtes Krems an der Donau vom 11.November 1980, GZ 3 Cg 98/79-35, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision der klagenden und widerbeklagten Partei wird nicht Folge gegeben.

Hingegen wird der Revision der beklagten und widerklagenden Partei teilweise Folge gegeben. Das angefochtene Urteil, das im übrigen bestätigt wird, wird in seinem Ausspruch über die Höhe der Zug-um-Zug-Leistung dahin abgeändert, daß diese Leistung mit 482.504,09 S (statt 524.881,91 S) festgesetzt wird.

Die klagende und widerbeklagte Partei ist schuldig, der beklagten und widerklagenden Partei die mit 10.198,65 S bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten 927,15 S Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei Exekution zu erseten.

Entscheidungsgründe:

Die am 20. Mai 1961 zwischen den Streitteilen geschlossene Ehe wurde aus dem Verschulden des Klägers und Widerbeklagten (künftig kurz Kläger genannt) am 22.Juni 1978 rechtskräftig geschieden. Die Streitteile sind je zur Hälfte Miteigentümer der Liegenschaft EZ 679 KG Unterrohrenbach mit dem Grundstück 354/5 Acker. Auf dem Hälfteanteil des Klägers wurde am 21. September 1979 eine Kredithöchstbetragshypothek zugunsten der R*** K*** reg.Gen.m.b.H. mit einem Betrag von 195.000 S einverleibt. Die Liegenschaft war mit Übergabsvertrag vom 8.März 1962 von Josefa B*** in das Alleineigentum ihrer Tochter, der nunmehrigen Beklagten und Widerklägerin (künftig kurz Beklagte genannt), übertragen worden. Mit Schenkungsvertrag vom 17.Juni 1963 hatte die Beklagte dem Kläger einen Hälfteanteil der Liegenschaft, auf der ein Haus bereits in Bau war, geschenkt.

Das Begehren des Klägers, die Miteigentumsgemeinschaft zwischen den Streitteilen durch gerichtliche Feilbietung aufzuheben, wurde im ersten Rechtsgang rechtskräftig abgewiesen.

Die Beklagte beantragte mit ihrer Widerklage die Feststellung, daß der Widerruf des Schenkungsvertrages vom 17.Juni 1963 zu Recht bestehe und der Kläger Zug um Zug gegen Zahlung von 100.000 S durch die Beklagte schuldig sei, der Einverleibung des Eigentumsrechtes der Beklagten auf dem geschenkten Liegenschaftsanteil zuzustimmen und die Kredithöchstbetragshypothek der R*** K*** auf seine Kosten löschen zu lassen.

Im ersten Rechtsgang hatte das Erstgericht dem Begehren der Beklagten in der Widerklage Zug um Zug gegen Zahlung von 525.741,55 S stattgegeben. Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers Folge und wies die Widerklage ab. Der Oberste Gerichtshof hob infolge Revision der Beklagten das Urteil des Berufungsgerichtes auf und trug diesem eine neuerliche Entscheidung über die Berufung beider Parteien auf. Er vertrat die Auffassung, daß der Widerruf der Schenkung und damit der Anspruch auf Rückübertragung der Liegenschaftshälfte zu Recht bestehe. Das Berufungsgericht habe nunmehr über die Zug-um-Zug-Leistung zu entscheiden. Mit dem nunmehr angefochtenen Urteil gab das Berufungsgericht der Berufung des Klägers nicht Folge; wohl aber gab es der Berufung der Beklagten teilweise Folge und änderte das erstgerichtliche Urteil, das es im übrigen in seinem Ausspruch über die Widerklage bestätigte, dahin ab, daß es die Zug-um-Zug-Leistung mit 524.881,91 S festsetzte. Es sprach ferner aus, daß der Wert des Streitgegenstandes 60.000 S, nicht aber 300.000 S übersteige und die Revision zulässig sei.

Zu der noch offenen Frage der Zug-um-Zug-Leistung gingen die Vorinstanzen von folgendem wesentlichen Sachverhalt aus:

Schon vor der Schenkung der Liegenschaftshälfte hatte der Kläger einen erheblichen Anteil an den Aufwendungen für den Hausbau getragen. Im Bauplan vom 26.April 1961 und in der Baubeschreibung vom 12.April 1961 scheint der Kläger als Bauherr auf. In der Niederschrift über die Bauverhandlung wird als deren Gegenstand das Ansuchen des Klägers um Baubewilligung bezeichnet; als Bauwerber scheinen aber beide Streitteile auf. Im Baubewilligungsbescheid vom 18. Mai 1961 wird dagegen nur der Kläger als Bauwerber bezeichnet. Im Zeitpunkt des Schenkungsvertrages über die Liegenschaftshälfte war das Haus im Rohbau bis zur Verlegung der Decke über dem Hauptgeschoß fertig. Der Wert des unbebauten Grundstücks betrug zu diesem Zeitpunkt 78.700 S, der Wert des Rohbaues 84.650 S. Aufgewertet für den Zeitpunkt des Schenkungswiderrufs im Februar 1979 betrug der Wert des Grundes 429.300 S, der des Rohbaus (abzüglich 9 % Wertminderung wegen Alters) 316.260 S. Der Wert der Liegenschaft betrug im Februar 1979 nach dem damaligen Zustand 1,355.395 S (davon 407.835 S Wert des unbebauten Grundstücks, 893.640 S Wert des Gebäudes und 53.920 S Wert der Außenanlagen).

Folgende Bauleistungen wurden von den Streitteilen zwischen dem Baubeginn im Jahr 1961 und dem Schenkungswiderruf im Februar 1979 erbracht:

Wert bei Erbringung               Aufgewertet für der Leistung

Februar 1979

1. Material  216.843,51 S (davon            415.614 S (davon Holz-

6.412,45 S an Holzlie-         lieferung 12.163,55 S)  ferungen

durch die Mutter  der Beklagten)

2. Handwerkerrechnungen  133.515,80                     458.692 S

3. Pfuscherrechnungen  7.340 S                        25.100 S

4. Eigenleistungen  80.732 S                       287.297 S

Die finanziellen Beiträge beider Streitteile waren etwa gleich hoch. Von den Eigenleistungen wurden 35 % des Wertes vom Kläger, 25 % von der Beklagten, 27 % vom Stiefvater des Klägers und 13 % von den Brüdern des Klägers erbracht. Die Familienangehörigen des Klägers verlangten und erhielten kein Entgelt; sie arbeiteten in erster Linie dem Kläger zuliebe. Sie wollten dem Kläger und seiner Familie zu einem Haus verhelfen. Die Brüder des Klägers erhofften sich auch die Mitarbeit des Klägers bei ihrem eigenen Hausbau, doch stellten sie die Arbeiten auch dann nicht ein, als diese Hoffnung nach einem Unfall des Klägers im Jahr 1973 schwand. Die Mutter der Beklagten unterstützte den Hausbau durch Lieferung von Rundholz und durch Geldbeträge von zumindest 100.000 S, wobei sie primär daran dachte, daß ihre Tochter die Geschenknehmerin sei, ihre Absicht aber darauf gerichtet war, der Familie ihrer Tochter den Bau des Hauses für die gesamte Familie zu ermöglichen, weshalb der Schenkung auch der Gedanke einer Zuwendung an den Kläger zugrunde lag. Rechtlich gingen beide Vorinstanzen davon aus, daß von den familieneigenen Arbeitsleistungen drei Viertel dem Kläger und ein Viertel der Beklagten zuzurechnen seien, während die übrigen Leistungen je zur Hälfte von beiden Streitteilen stammten. Da die Summe aller finanziellen Leistungen aufgewertet auf den Zeitpunkt des Widerrufs der Schenkung 899.406 S, jene der familieneigenen Leistungen 287.297 S betragen habe, rechnete das Erstgericht dem Kläger insgesamt 665.175,75 S und der Beklagten einschließlich der Bauholzlieferungen ihrer Mutter 533.690,80 S zu. Im Zeitpunkt des Schenkungswiderrufs habe jedoch der vorhandene Nutzen aus den Aufwendungen nur noch 947.560 S betragen. Der Kläger habe dazu im Verhältnis von 665.175,75 S zu 533.690,80 S beigetragen, weshalb ihm noch 525.741,55 S zustünden.

Das Berufungsgericht berechnete den Anteil des Klägers in gleicher Weise, verwies jedoch darauf, daß das Erstgericht das beigestellte Holz nicht nur bei den Eigenleistungen der Beklagten gesondert berücksichtigt, sondern es gleichzeitig der Gesamtsumme für finanzielle Leistungen zugerechnet habe, was zu einer Doppelverrechnung geführt habe. Bei richtiger Berechnung habe der Kläger 659.093,97 S, die Beklagte dagegen 527.609,02 S zum Gesamtaufwand beigetragen. Der Kläger habe daher 55,3993 % (richtig 55,539926 %) beigetragen und habe daher Anspruch auf diesen Prozentsatz von 947.560 S, somit auf 524.881,91 S (richtig 526.274,12 S).

Dieses Urteil wird von beiden Parteien aus dem Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung bekämpft.

Der Kläger beantragt, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, daß die Beklagte schuldig sei, Zug um Zug 878.832,50 S, in eventu 669.514,12 S, jeweils wertgesichert, zu zahlen, oder es aufzuheben und die Rechtssache zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückzuverweisen.

Die Beklagte beantragt die Abänderung des Berufungsurteils dahin, daß ihr lediglich eine Zug-um-Zug-Leistung von 207.106,03 S, in eventu von 434.514,06 S auferlegt werde, oder es aufzuheben und die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an eine der Vorinstanzen zurückzuverweisen. Sie beantragt ferner, die Revision des Klägers zurückzuweisen, allenfalls ihr nicht Folge zu geben. Der Kläger hat keine Revisionsbeantwortung erstattet.

Zur Revision des Klägers:

Der Kläger meint, im Rahmen der Rückabwicklung sei zu Unrecht nicht berücksichtigt worden, daß er wesentlich dazu beigetragen habe, daß aus der unbebauten Liegenschaft ein Baugrundstück geworden sei. Die Vorinstanzen hätten daher zumindest die Wertsteigerung des (unbebauten) Grundstücks (durch die Umwidmung in Bauland) zugunsten des Klägers veranschlagen müssen.

Dem kann nicht beigepflichtet werden.

Der Kläger hat - worauf das Berufungsgericht bereits hingewiesen hat - in erster Instanz nicht vorgebracht, daß die Wertsteigerung des Grundstücks durch die Umwidmung in Bauland auf sein Wirken zurückzuführen sei, weshalb ihm bei der Rückabwicklung auch ein Anteil daran zustehe. Schon aus diesem Grund wurde der Wert des unbebauten Grundstücks bei der Zug-um-Zug-Gegenleistung nicht berücksichtigt. Daß nach den Feststellungen der Kläger im Baubewilligungsbescheid als Bauwerber bezeichnet wurde, an der Bauverhandlung teilnahm und an der Errichtung des Hauses mitarbeitete, ändert daran nichts. Die Wertsteigerung des (unbebauten) Grundstücks zwischen dem Zeitpunkt des Schenkungsvertrages (17.Juni 1963) und dem des Widerrufs der Schenkung (Februar 1979) von 78.700 S auf 429.300 S kann schon deshalb ihren Grund nicht in der Umwidmung der Liegenschaft in Bauland haben, weil die Baubewilligung bereits mit Bescheid vom 18. Mai 1961 erteilt wurde.

Soweit der Kläger aber eine Aufwertung der Zug-um-Zug-Leistung nach dem Index der Verbraucherpreise anstrebt, scheitert dies schon daran, daß er in erster Instanz eine solche Wertsicherung nicht beantragt hat.

Zur Revision der Beklagten:

Die Beklagte wendet sich zunächst mit Recht dagegen, daß die Vorinstanzen die vom Stiefvater des Klägers und von seinen Brüdern erbrachten Leistungen von zusammen 40 % der Eigenleistungen dem Kläger zugerechnet haben. Soweit sie in diesem Zusammenhang allerdings meint, für diese Arbeitsleistungen fehle dem Kläger die Aktivlegitimation, weil eine Schenkung nicht vorliege, vielmehr dem Stiefvater und den Brüdern ein Bereicherungsanspruch nach § 1435 ABGB zustehe, kann ihr nicht beigepflichtet werden. Nach den Feststellungen der Vorinstanzen arbeiteten die Familienangehörigen des Klägers diesem zuliebe. Sie wollten dem Kläger und seiner Familie zu einem Haus verhelfen, sie verlangten und erhielten für ihre Arbeit nichts. Damit ist aber davon auszugehen, daß die Leistungen der Verwandten beiden Parteien zugute kommen sollten, waren doch beide Miteigentümer der Liegenschaft. Insofern unterscheidet sich der vorliegende Fall von dem der zitierten Entscheidung JBl. 1985, 679 (kritisch dazu Wilhelm aaO) wo nur der Mann Eigentümer der Liegenschaft war. Wurde aber - wie hier - das Vermögen beider Teile durch unentgeltliche Leistungen Dritter vermehrt, dann sind diese Leistungen ähnlich wie dies bereits in Verfahren gemäß §§ 81 ff EheG ausgesprochen wurde (vgl. SZ 55/45;Die Beklagte wendet sich zunächst mit Recht dagegen, daß die Vorinstanzen die vom Stiefvater des Klägers und von seinen Brüdern erbrachten Leistungen von zusammen 40 % der Eigenleistungen dem Kläger zugerechnet haben. Soweit sie in diesem Zusammenhang allerdings meint, für diese Arbeitsleistungen fehle dem Kläger die Aktivlegitimation, weil eine Schenkung nicht vorliege, vielmehr dem Stiefvater und den Brüdern ein Bereicherungsanspruch nach Paragraph 1435, ABGB zustehe, kann ihr nicht beigepflichtet werden. Nach den Feststellungen der Vorinstanzen arbeiteten die Familienangehörigen des Klägers diesem zuliebe. Sie wollten dem Kläger und seiner Familie zu einem Haus verhelfen, sie verlangten und erhielten für ihre Arbeit nichts. Damit ist aber davon auszugehen, daß die Leistungen der Verwandten beiden Parteien zugute kommen sollten, waren doch beide Miteigentümer der Liegenschaft. Insofern unterscheidet sich der vorliegende Fall von dem der zitierten Entscheidung JBl. 1985, 679 (kritisch dazu Wilhelm aaO) wo nur der Mann Eigentümer der Liegenschaft war. Wurde aber - wie hier - das Vermögen beider Teile durch unentgeltliche Leistungen Dritter vermehrt, dann sind diese Leistungen ähnlich wie dies bereits in Verfahren gemäß Paragraphen 81, ff EheG ausgesprochen wurde vergleiche SZ 55/45;

EFSlg. 43.758, 46.348 ua) mangels anderer Vereinbarung im Zweifel

als Zuwendungen zu gleichen Teilen an beide Parteien anzusehen und

auch bei der Rückabwicklung einer analog § 1266 ABGB widerrufenen

Schenkung in diesem Verhältnis zu berücksichtigen. Einer Abtretung

allfälliger Kondiktionsansprüche der Verwandten des Klägers an

diesen bedurfte es daher nicht; vielmehr konnte der Kläger diese

Leistungen, soweit sie für ihn bestimmt waren, also im Zweifel die

Hälfte, im Rahmen der Rückabwicklung selbständig geltend machen. Ob

allenfalls den Verwandten des Klägers wegen der anderen Hälfte der

erbrachten Leistungen gegenüber der Beklagten ein

Kondiktionsanspruch zustünde, war im Rahmen dieser Entscheidung

nicht zu prüfen. Die Vorinstanzen haben daher zwar mit Recht die

Leistungen der Verwandten des Klägers bei der Rückabwicklung

berücksichtigt, allerdings zu Unrecht alle Leistungen dem Kläger

gutgeschrieben; richtigerweise sind nur 20 % dieser Leistungen dem

Kläger zuzurechnen, so daß dessen Eigenleistung nur 55 % und nicht

75 % beträgt. Gleiches gilt aber auch für die Rundholzlieferung der

Mutter der Beklagten, weil auch diesbezüglich feststeht, daß die

Absicht der Geschenkgeberin darauf gerichtet war, der Familie ihrer

Tochter den Bau des Hauses für die gesamte Familie zu ermöglichen,

und der Schenkung auch der Gedanke einer Zuwendung an den Kläger

zugrunde lag. Der Gegenwert von 12.163,55 S ist daher beiden

Parteien je zur Hälfte anzurechnen.

Die Beklagte vertritt ferner die Auffassung, die Höhe des durch die

Leistungen des Klägers bewirkten Nutzens bestimme sich nicht nach

dem Zeitpunkt des Widerrufs der Schenkung, sondern nach dem des

Eintritts des Nutzens.

Dem kann nicht beigepflichtet werden.

Es ist davon auszugehen, daß der Widerruf der Schenkung durch den an

der Auflösung der Ehe schuldlosen Teil seine Grundlage in der analogen Anwendung des § 1266 ABGB hatte, weil der Zweck der Zuwendung dem von Ehepakten vergleichbar war. Damit sind aber für die Rückabwicklung derartiger Schenkungsverträge auch nicht die Bestimmungen der §§ 1435 ff ABGB (wie Rummel, Schenkungen unter Ehegatten und Scheidung, JBl. 1976, 626, insbesondere 629 f, ohne nähere Begründung meint) und damit auch nicht § 331 ABGB anzuwenden, sondern die Grundsätze, die zur Aufteilung des Gesamtgutes aus einer Gütergemeinschaft entwickelt wurden. Danach ist die Teilung im Verhältnis der Werte vorzunehmen, welche die beiden Gatten oder ein Dritter für sie eingebracht haben. Grundsätzlich ist jedem Teil das von ihm Eingebrachte zurückzustellen, wobei der heutige Wert der Sache in Rechnung zu stellen ist (SZ 25/34; SZ 25/182; SZ 35/10; vgl. auch Petrasch in Rummel, ABGB II Rz 3 zu § 1266). Nach den Feststellungen der Vorinstanzen stammt - abgesehen von den Eigenleistungen - die Hälfte der zum Ausbau der Liegenschaft erbrachten Leistungen vom Kläger. Von den Eigenleistungen entfallen nach den obigen Ausführungen 55 % auf den Kläger. Von den damaligen Gesamtleistungen im Wert von 438.431,31 S (216.843,51 S + 133.515,80 S + 7.340 S + 80.732 S) entfallen 50 % der ersten drei Posten, das sind 178.849,65 S und 55 % der Eigenleistungen, das sind 44.402,60 S, auf den Kläger, zusammen daher 223.252,25 S. Bezogen auf die Gesamtleistungen sind dies 50,92069 %. Der von den Gesamtaufwendungen im Zeitpunkt des Widerrufs der Schenkung noch vorhandene Wert betrug 947.560 S (Wert des Gebäudes 893.640 S und Wert der Außenanlagen 53.920 S). Dem Kläger stehen davon entsprechend seinem seinerzeitigen Anteil an den Aufwendungen 50,92069 % zu, das sind 482.504,09 S.der Auflösung der Ehe schuldlosen Teil seine Grundlage in der analogen Anwendung des Paragraph 1266, ABGB hatte, weil der Zweck der Zuwendung dem von Ehepakten vergleichbar war. Damit sind aber für die Rückabwicklung derartiger Schenkungsverträge auch nicht die Bestimmungen der Paragraphen 1435, ff ABGB (wie Rummel, Schenkungen unter Ehegatten und Scheidung, JBl. 1976, 626, insbesondere 629 f, ohne nähere Begründung meint) und damit auch nicht Paragraph 331, ABGB anzuwenden, sondern die Grundsätze, die zur Aufteilung des Gesamtgutes aus einer Gütergemeinschaft entwickelt wurden. Danach ist die Teilung im Verhältnis der Werte vorzunehmen, welche die beiden Gatten oder ein Dritter für sie eingebracht haben. Grundsätzlich ist jedem Teil das von ihm Eingebrachte zurückzustellen, wobei der heutige Wert der Sache in Rechnung zu stellen ist (SZ 25/34; SZ 25/182; SZ 35/10; vergleiche auch Petrasch in Rummel, ABGB römisch zwei Rz 3 zu Paragraph 1266,). Nach den Feststellungen der Vorinstanzen stammt - abgesehen von den Eigenleistungen - die Hälfte der zum Ausbau der Liegenschaft erbrachten Leistungen vom Kläger. Von den Eigenleistungen entfallen nach den obigen Ausführungen 55 % auf den Kläger. Von den damaligen Gesamtleistungen im Wert von 438.431,31 S (216.843,51 S + 133.515,80 S + 7.340 S + 80.732 S) entfallen 50 % der ersten drei Posten, das sind 178.849,65 S und 55 % der Eigenleistungen, das sind 44.402,60 S, auf den Kläger, zusammen daher 223.252,25 S. Bezogen auf die Gesamtleistungen sind dies 50,92069 %. Der von den Gesamtaufwendungen im Zeitpunkt des Widerrufs der Schenkung noch vorhandene Wert betrug 947.560 S (Wert des Gebäudes 893.640 S und Wert der Außenanlagen 53.920 S). Dem Kläger stehen davon entsprechend seinem seinerzeitigen Anteil an den Aufwendungen 50,92069 % zu, das sind 482.504,09 S.

In teilweiser Stattgebung der Revision der Beklagten war daher das angefochtene Urteil dahin abzuändern, daß die Zug-um-Zug-Leistung mit 482.504,09 S festzusetzen war.

Die Verringerung der Zug-um-Zug-Leistung fällt bei den Verfahrenskosten in erster und zweiter Instanz in Anbetracht des hohen Gesamtstreitwertes nicht wesentlich ins Gewicht, so daß in diesem Umfang die Kostenentscheidung des Berufungsgerichtes aufrechterhalten werden konnte.

Bei den Kosten des Revisionsverfahrens war zu berücksichtigen, daß der Kläger mit seiner Revision zur Gänze unterlegen ist, weshalb der Beklagten die Kosten der Revisionsbeantwortung gebühren. Die Beklagte ist ihrerseits mit ihrer Revision weit überwiegend unterlegen. Da der Kläger keine Revisionsbeantwortung erstattet hat, ist sie zwar nicht zum Kostenersatz verpflichtet, doch stehen ihr auch keine Kosten für die überwiegend erfolglose Revision zu.