Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Lassmann als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Wurzinger, Dr. Friedl Dr. Resch und Dr. Kuderna als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei A*, Geschäftsfrau in *, vertreten durch Dr. Dieter Sima, Rechtsanwalt in Klagenfurt, wider die beklagte Partei F*, Pensionist und Landwirt in *, vertreten durch Dr. Wilhelm Leitgeb, Rechtsanwalt in Klagenfurt, wegen S 54.000,-- samt Anhang und Feststellung (Gesamtstreitwert S 154.000,--) infolge Rekurses der klagenden Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgerichtes vom 28. November 1977, GZ 5 R 199/77-12, womit das Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt vom 12. September 1977, GZ 28 Cg 3/77-7, unter Rechtskraftvorbehalt aufgehoben wurde, folgenden

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluß wird aufgehoben; dem Berufungsgericht wird eine neuerliche Entscheidung über die Berufung des Beklagten aufgetragen.

Die Kosten des Rekurses sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Die Klägerin ist auf Grund eines Kaufvertrages vom 24. Juni 1965 Alleineigentümerin der Liegenschaft EZ.* KG *, Grundbuch *, bestehend aus den Grundstücken 315/4 und 315/32. Mit dem in Form eines Notariatsaktes abgeschlossenen Leibrentenvertrag vom 8. März 1976 (Beilage В) übertrug sie diese Liegenschaft mit dem Haus * „mit den darin befindlichen Installationen, sanitären Anlagen und eingebauten Einrichtungsgegenständen, ohne das sonstige Inventar, sonst jedoch so, wie diese Liegenschaft den Vertragsteilen in der Natur bekannt ist, und mit den gleichen Grenzen und Rechten, mit welchen Frau A* sie bisher besaß und benützte oder doch hiezu berechtigt gewesen wäre“, gegen Zahlung einer wertgesicherten Leibrente von monatlich S 6.000,-- in das Eigentum des Beklagten. Nach Punkt 1. dieses Vertrages haben die veräußerten Grundstücke ein „unverbürgtes Katastralausmaß“ von zusammen 1562 m2; dazu wird in Punkt 4. ergänzend festgestellt, daß dieses Katastralausmaß „vom tatsächlichen Ausmaß vermutlich geringfügig abweicht“. Die vereinbarten Leibrentenbeträge wurden nur bis einschließlich November 1976 gezahlt.

Im vorliegenden Rechtsstreit begehrt die Klägerin die Feststellung, daß der Leibrentenvertrag vom 8. März 1976 „nach wie vor rechtswirksam und aufrecht“ und der Beklagte demgemäß verpflichtet sei, der Klägerin „auch in weiterer Zukunft die vertraglich vereinbarten Leibrentenzahlungen zu erbringen“; gleichzeitig verlangt die Klägerin die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung des bis einschließlich August 1977 aufgelaufenen Leibrentenrückstandes von insgesamt S 54.000,-- samt Anhang. Der Beklagte habe am 26. November 1976 den Rücktritt vom Vertrag erklärt und zur Begründung darauf verwiesen, daß die Liegenschaft in der Natur um mehr als 100 m2 kleiner sei, als im Vertrag angegeben; schon nach dem Wortlaut des Vertrages wäre aber eine derartige Differenz von der Klägerin nicht zu vertreten.

Der Beklagte hat das Klagebegehren dem Grunde und der Höhe nach bestritten. Er habe die Absicht gehabt, die Liegenschaft „früher oder später an E*, welcher deutscher Staatsbürger ist, weiterzugeben“, weil bei Abschluß des Leibentenvertrages „devisenrechtliche Bestimmungen“ einer Eigentumsübertragung an den Genannten entgegengestanden seien. Im Verfahren С 10/77 des Bezirksgerichtes Rosegg verlange die Klägerin von E* die Bezahlung der zum Haus gehörigen, mit gesondertem Vertrag verkauften Fahrnisse. Da der Kauf der Liegenschaft und der Kauf der Fahrnisse eine Einheit bilden sollten, fehle es in einem der beiden Prozesse an der passiven Klagelegitimation. Im übrigen sei auch die Aktivlegitimation der Klägerin zu verneinen, weil diese gegenüber dem Beklagten gemeinsam mit ihrem Gatten als Verkäuferin aufgetreten sei. Der dem Leibrentenvertrag zugrunde liegende, bisher nicht verbücherte Teilungsausweis des Dipl.-Ing. T* vom 4. März 1966 sei durch das neue Vermessungsgesetz und die einschlägigen wohnsiedlungsrechtlichen Bestimmungen undurchführbar geworden. Außerdem sei es in der Zwischenzeit zu „wesentlichen Verschiebungen eines öffentlichen Weges und wesentlichen Grundabtretungen in das öffentliche hohe Gut“ gekommen, so daß sich der Kaufgegenstand in keiner Weise mit dem in der Natur ausgezeigten Grundstück decke. E*, von welchem bis einschließlich November 1976 die monatlichen Leibrentenbeträge gezahlt worden seien, habe daher für den Beklagten den Rücktritt vom Vertrag erklärt. Das Feststellungsbegehren der Klägerin sei im übrigen schon deshalb abzuweisen, weil es „undurchführbar, unexequierbar und unzulässig“ sei.

In der Verhandlungstagsatzung vom 11. August 1977 (ON 6 S 28) brachte der Beklagtenvertreter ergänzend vor, die Klägerin habe von Anfang an gewußt, daß der Beklagte nur als Strohmann für E* aufgetreten sei; sie habe auch die Leibrentenbeträge von E* erhalten und sie auch akzeptiert.

Das Erstgericht erkannte im Sinne des Klagebegehrens. Seiner Entscheidung liegen folgende weitere Sachverhaltsfeststellungen zugrunde:

Der von Dipl.-Ing. T* verfaßte Teilungsplan vom 4. März 1966 (Beilage D) war die Grundlage des Tauschvertrages vom 8. Juni 1968, mit welchem die Klägerin ihr Grundstück 315/33 gegen das Grundstück 315/32 aus dem Gutsbestand der Liegenschaft EZ *KG* ihres Nachbarn P* getauscht hatte (vgl Beilage C); die Liegenschaft EZ * KG * besteht seither aus den Grundstücken 315/4 und 315/32. Der genannte Teilungsplan ist daher grundbücherlich bereits vollzogen. In den Jahren 1970/71 wurde der über die Liegenschaft EZ * KG *führende öffentliche Weg 315/8 verbreitert und geringfügig verlegt. Über die dadurch entstandene Möglichkeit, daß das tatsächliche Ausmaß der Liegenschaft mit dem Katasterstand nicht übereinstimmen könnte, war der Beklagte bei Vertragsabschluß informiert; er hatte die Liegenschaft zur Gänze nach den ihm bekannten Grenzen in der Natur gekauft. Die zum Vertragsabschluß führenden Gespräche hatte auf der Seite des Beklagten E* geführt; auch ihm war die Liegenschaft in der Natur bekannt gewesen.Der von Dipl.-Ing. T* verfaßte Teilungsplan vom 4. März 1966 (Beilage D) war die Grundlage des Tauschvertrages vom 8. Juni 1968, mit welchem die Klägerin ihr Grundstück 315/33 gegen das Grundstück 315/32 aus dem Gutsbestand der Liegenschaft EZ *KG* ihres Nachbarn P* getauscht hatte vergleiche Beilage C); die Liegenschaft EZ * KG * besteht seither aus den Grundstücken 315/4 und 315/32. Der genannte Teilungsplan ist daher grundbücherlich bereits vollzogen. In den Jahren 1970/71 wurde der über die Liegenschaft EZ * KG *führende öffentliche Weg 315/8 verbreitert und geringfügig verlegt. Über die dadurch entstandene Möglichkeit, daß das tatsächliche Ausmaß der Liegenschaft mit dem Katasterstand nicht übereinstimmen könnte, war der Beklagte bei Vertragsabschluß informiert; er hatte die Liegenschaft zur Gänze nach den ihm bekannten Grenzen in der Natur gekauft. Die zum Vertragsabschluß führenden Gespräche hatte auf der Seite des Beklagten E* geführt; auch ihm war die Liegenschaft in der Natur bekannt gewesen.

Erst nach der Unterzeichnung des Vertrages erfuhr die Klägerin, daß der Beklagte die Liegenschaft an E* weiterverkaufen wollte.

Grundabtretungen an das öffentliche Gut, wie sie im Teilungsplan der Arbeitsgemeinschaft Dipl.-Ing. T* und Dipl.-Ing. Z* vom 11. November 1976 (Beilage F) vorgesehen sind, sind bisher nicht vorgenommen worden; sie werden auch von der öffentlichen Hand nicht angestrebt.

Mit Schreiben vom 26. November 1976 (Beilage G) erklärte E* „namens und im Auftrag“ des Beklagten wegen einer angeblichen Flächendifferenz von insgesamt 111 m2 den Rücktritt vom Leibrentenvertrag.

Rechtlich war das Erstgericht der Ansicht, daß nach dem Vertrag vom 8. März 1976 weder die Aktivlegitimation der Kläger noch die Passivlegitimation des Beklagten zweifelhaft sein könne. Inwiefern das Feststellungsbegehren der Klägerin unzulässig wäre, habe der Beklagte nicht aufgezeigt; daß es nicht zum Gegenstand einer Exekutionsführung gemacht werden könne, liege in der Natur eines solchen Urteilsbegehrens. Auch das notwendige Feststellungsinteresse sei im konkreten Fall zu bejahen, weil durch die Entscheidung des Gerichtes Klarheit über die rechtlichen Beziehungen der Parteien geschaffen werde und künftige Streitigkeiten vermieden werden könnten. Im Vertrag vom 8. März 1976 sei für das dort angeführte Katastralausmaß der Liegenschaft von 1562 m2 nicht gebürgt und ausdrücklich auf die Möglichkeit einer Abweichung des tatsächlichen Ausmaßes von diesem vertraglichen Ausmaß hingewiesen worden. Da der Beklagte die Liegenschaft nach den ihm bekannten Grenzen in der Natur gekauft habe, eine Veränderung dieser Grenzen zwischen der Besichtigung und der Vertragserrichtung aber nicht erwiesen sei, sei eine allfällige Abweichung des tatsächlichen Flächenausmaßes vom Katastralaumaß ohne rechtliche Bedeutung. Eine Anfechtung des Vertrages wegen Irrtums im Sinne des § 871 ABGB komme wegen Fehlens der in dieser Gesetzesstelle angeführten Voraussetzungen nicht in Betracht. Sofern man die Behauptung des Beklagten, die Klägerin habe gewußt, daß der Beklagte nur Strohmann des E* war, als Einwand des Wegfalles der Geschäftsgrundlage auffasse, stehe dem die Feststellung entgegen, daß die Klägerin erst nach der Vertragsunterzeichnung von der Absicht des Beklagten erfahren hatte, die Liegenschaft an E* weiterzuverkaufen; an dieser Feststellung müsse auch der allenfalls mögliche Einwand des Scheingeschäftes scheitern. Da sohin der Rücktritt des Beklagten vom Leibrentenvertrag unwirksam, dieser Vertrag vielmehr weiterhin rechtsgültig sei, erweise sich nicht nur das Feststellungsbegehren der Klägerin, sondern auch ihr Begehren auf Zahlung der rückständigen Rentenleistungen als berechtigt.Rechtlich war das Erstgericht der Ansicht, daß nach dem Vertrag vom 8. März 1976 weder die Aktivlegitimation der Kläger noch die Passivlegitimation des Beklagten zweifelhaft sein könne. Inwiefern das Feststellungsbegehren der Klägerin unzulässig wäre, habe der Beklagte nicht aufgezeigt; daß es nicht zum Gegenstand einer Exekutionsführung gemacht werden könne, liege in der Natur eines solchen Urteilsbegehrens. Auch das notwendige Feststellungsinteresse sei im konkreten Fall zu bejahen, weil durch die Entscheidung des Gerichtes Klarheit über die rechtlichen Beziehungen der Parteien geschaffen werde und künftige Streitigkeiten vermieden werden könnten. Im Vertrag vom 8. März 1976 sei für das dort angeführte Katastralausmaß der Liegenschaft von 1562 m2 nicht gebürgt und ausdrücklich auf die Möglichkeit einer Abweichung des tatsächlichen Ausmaßes von diesem vertraglichen Ausmaß hingewiesen worden. Da der Beklagte die Liegenschaft nach den ihm bekannten Grenzen in der Natur gekauft habe, eine Veränderung dieser Grenzen zwischen der Besichtigung und der Vertragserrichtung aber nicht erwiesen sei, sei eine allfällige Abweichung des tatsächlichen Flächenausmaßes vom Katastralaumaß ohne rechtliche Bedeutung. Eine Anfechtung des Vertrages wegen Irrtums im Sinne des Paragraph 871, ABGB komme wegen Fehlens der in dieser Gesetzesstelle angeführten Voraussetzungen nicht in Betracht. Sofern man die Behauptung des Beklagten, die Klägerin habe gewußt, daß der Beklagte nur Strohmann des E* war, als Einwand des Wegfalles der Geschäftsgrundlage auffasse, stehe dem die Feststellung entgegen, daß die Klägerin erst nach der Vertragsunterzeichnung von der Absicht des Beklagten erfahren hatte, die Liegenschaft an E* weiterzuverkaufen; an dieser Feststellung müsse auch der allenfalls mögliche Einwand des Scheingeschäftes scheitern. Da sohin der Rücktritt des Beklagten vom Leibrentenvertrag unwirksam, dieser Vertrag vielmehr weiterhin rechtsgültig sei, erweise sich nicht nur das Feststellungsbegehren der Klägerin, sondern auch ihr Begehren auf Zahlung der rückständigen Rentenleistungen als berechtigt.

Infolge Berufung des Beklagten hob das Berufungsgericht das Urteil der ersten Instanz auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurück; gleichzeitig sprach es aus, daß das Verfahren in erster Instanz erst nach Rechtskraft dieses Beschlusses fortzusetzen sei. Das Berufungsgericht verneinte die geltend gemachten Verfahrensmängel und hielt auch die Beweiswürdigung des Erstgerichtes für unbedenklich; es übernahm daher – mit einer einzigen Ausnahme, auf welche noch zurückzukommen sein wird – die Feststellungen des Erstgerichtes und legte sie seiner Entscheidung zugrunde. Die Rechtsausführungen des Erstgerichtes über das Fehlen der Voraussetzungen einer Irrtumsanfechung und über die Zulässigkeit des von der Klägerin erhobenen Feststellungsbegehrens seien zu billigen; auch die Passivlegitimation des Beklagten müsse nach den bisherigen Verfahrensergebnissen bejaht werden. Das Vorbringen des Beklagtenvertreters vom 11. August 1977, wonach die Klägerin von Anfang an gewußt habe, daß der Beklagte nur als Strohmann des E* aufgetreten war, hätte aber das Erstgericht im Sinne des § 182 Abs 1 ZPO veranlassen müssen, die auf den Einwand des Scheingeschäftes oder des Umgehungsgeschäftes hinweisenden, bisher freilich unvollständigen und nicht ganz deutlichen Behauptungen des Beklagten näher zu erörtern. Das Erstgericht habe sich statt dessen darauf beschränkt, zu dem auf ein Umgehungsgeschäft hinweisenden Vorbringen des Beklagtenvertreters lediglich die Klägerin als Partei zu vernehmen, ohne vorher klargestellt zu haben, ob ein die Nichtigkeit eines solchen Umgehungsgeschäftes bewirkender Tatbestand vorliegt und ob dieser der Klägerin beim Abschluß des Leibrentenvertrages bekannt und von ihrem Vertragswillen umfaßt war. Als möglicher Beweggrund für den Abschluß eines solchen Umgehungsgeschäftes kämen insbesondere die Bestimmungen des Kärntner Ausländergrunderwerbsgesetzes LGBl 1973/71 i.d.F. des Gesetzes LGB1 1976/84 in Betracht. Die allein auf Grund der Parteiaussage der Klägerin getroffene Feststellung, sie habe erst nach der Vertragsunterzeichnung erfahren, daß der Beklagte die Liegenschaft an E* weitergeben wollte, erscheine daher ohne vorherige Erörterung des Sachverhalts bedenklich und könne vom Berufungsgericht infolgedessen nicht übernommen werden. Da der aufgezeigte Verfahrensmangel eine erschöpfende Erörterung und gründliche Beurteilung der Streitsache verhindere, habe das Ersturteil zur Gänze aufgehoben und die Sache zur neuerlichen Verhandlung und Urteilsfällung an das Prozeßgericht erster Instanz zurückverwiesen werden müssen. Im fortgesetzten Verfahren werde der Beklagte behaupten und beweisen müssen, daß die Parteien ein Umgehungsgeschäft abschließen wollten, daß alle Umstände dieses Geschäftes der Klägerin spätestens beim Abschluß des Leibrentenvertrages bekannt waren und daß die Klägerin trotz Kenntnis dieses Sachverhaltes mit dem Vertragsabschluß einverstanden war.Infolge Berufung des Beklagten hob das Berufungsgericht das Urteil der ersten Instanz auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurück; gleichzeitig sprach es aus, daß das Verfahren in erster Instanz erst nach Rechtskraft dieses Beschlusses fortzusetzen sei. Das Berufungsgericht verneinte die geltend gemachten Verfahrensmängel und hielt auch die Beweiswürdigung des Erstgerichtes für unbedenklich; es übernahm daher – mit einer einzigen Ausnahme, auf welche noch zurückzukommen sein wird – die Feststellungen des Erstgerichtes und legte sie seiner Entscheidung zugrunde. Die Rechtsausführungen des Erstgerichtes über das Fehlen der Voraussetzungen einer Irrtumsanfechung und über die Zulässigkeit des von der Klägerin erhobenen Feststellungsbegehrens seien zu billigen; auch die Passivlegitimation des Beklagten müsse nach den bisherigen Verfahrensergebnissen bejaht werden. Das Vorbringen des Beklagtenvertreters vom 11. August 1977, wonach die Klägerin von Anfang an gewußt habe, daß der Beklagte nur als Strohmann des E* aufgetreten war, hätte aber das Erstgericht im Sinne des Paragraph 182, Absatz eins, ZPO veranlassen müssen, die auf den Einwand des Scheingeschäftes oder des Umgehungsgeschäftes hinweisenden, bisher freilich unvollständigen und nicht ganz deutlichen Behauptungen des Beklagten näher zu erörtern. Das Erstgericht habe sich statt dessen darauf beschränkt, zu dem auf ein Umgehungsgeschäft hinweisenden Vorbringen des Beklagtenvertreters lediglich die Klägerin als Partei zu vernehmen, ohne vorher klargestellt zu haben, ob ein die Nichtigkeit eines solchen Umgehungsgeschäftes bewirkender Tatbestand vorliegt und ob dieser der Klägerin beim Abschluß des Leibrentenvertrages bekannt und von ihrem Vertragswillen umfaßt war. Als möglicher Beweggrund für den Abschluß eines solchen Umgehungsgeschäftes kämen insbesondere die Bestimmungen des Kärntner Ausländergrunderwerbsgesetzes LGBl 1973/71 in der Fassung des Gesetzes LGB1 1976/84 in Betracht. Die allein auf Grund der Parteiaussage der Klägerin getroffene Feststellung, sie habe erst nach der Vertragsunterzeichnung erfahren, daß der Beklagte die Liegenschaft an E* weitergeben wollte, erscheine daher ohne vorherige Erörterung des Sachverhalts bedenklich und könne vom Berufungsgericht infolgedessen nicht übernommen werden. Da der aufgezeigte Verfahrensmangel eine erschöpfende Erörterung und gründliche Beurteilung der Streitsache verhindere, habe das Ersturteil zur Gänze aufgehoben und die Sache zur neuerlichen Verhandlung und Urteilsfällung an das Prozeßgericht erster Instanz zurückverwiesen werden müssen. Im fortgesetzten Verfahren werde der Beklagte behaupten und beweisen müssen, daß die Parteien ein Umgehungsgeschäft abschließen wollten, daß alle Umstände dieses Geschäftes der Klägerin spätestens beim Abschluß des Leibrentenvertrages bekannt waren und daß die Klägerin trotz Kenntnis dieses Sachverhaltes mit dem Vertragsabschluß einverstanden war.

Gegen den Aufhebungsbeschluß des Berufungsgerichtes richtet sich der Rekurs der Klägerin mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung aufzuheben und dem Berufungsgericht eine neuerliche Entscheidung über die Berufung des Beklagten aufzutragen.

Der Rekurs ist berechtigt.

Der Beklagte hatte bis zur Verhandlungstagsatzung vom 11. August 1977 (ON 6) nichts vorgebracht, was auf eine allfällige Ungültigkeit des Leibrentenvertrages wegen Vorliegens eines Scheingeschäftes (Umgehungsgeschäftes) hingedeutet hätte. Dem Hinweis der Klagebeantwortung auf die Absicht des Beklagten, die Liegenschaft „früher oder später“ an den deutschen Staatsbürger E* weiterzugeben (ON 3 S 8), konnte eine in diese Richtung zielende Einwendung ebensowenig entnommen werden wie dem anschließenden Vorbringen des Beklagten, daß es wegen des engen Zusammenhanges zwischen dem Vertrag vom 8. März 1976 und dem Verkauf der auf der Liegenschaft befindlichen Fahrnisse entweder im Verfahren C 10/77 des Bezirksgerichtes Rosegg oder im vorliegenden Rechtsstreit an der passiven Klagelegitimation fehlen müsse. Der Beklagte war vielmehr selbst davon ausgegangen, daß die in Rede stehenden Grundstücke von der Klägerin „an ihn verkauft“ worden seien (ON 3 S 8), nachdem sämtliche Verhandlungen mit der Familie der Klägerin „für ihn durch E*“ geführt worden waren (ON 4 S 13), und daß E* schließlich auch „für den Beklagten“ den Rücktritt vom Vertrag erklärt hatte (ON 3 S 9).

Erst im Zuge der Parteienvernehmung der Klägerin am 11. August 1977 hat der Beklagte, wie bereits erwähnt, ein ergänzendes Vorbringen erstattet, wonach die Klägerin „von Anfang an gewußt“ habe, daß der Beklagte „nur als Strohmann für E*“ aufgetreten sei; sie habe auch die Leibrentenbeträge von E* erhalten und sie auch akzeptiert (ON 6 S 28). Ob der Beklagte damit lediglich den schon früher erhobenen Einwand der mangelnden Passivlegitimation wiederholen oder aber jetzt auch den Abschluß eines rechtsunwirksamen Schein- oder Umgehungsgeschäftes zwischen den Parteien behaupten wollte, war diesem neuen Vorbringen – für welches der Beklagte überdies keinerlei Beweise angeboten hatte – nicht eindeutig zu entnehmen. Dessen ungeachtet dehnte das Erstgericht die Parteienvernehmung der Klägerin sogleich auch auf diesen Umstand aus und nahm dann auf Grund der Parteiaussage der Klägerin als erwiesen an, daß sie erst; nach der Vertragsunterzeichnung erfahren habe, „daß der Beklagte die Liegenschaft an E* weiterverkaufen wollte“. Von dieser Feststellung ausgehend, hielt das Erstgericht den Einwand des Wegfalls der Geschäftsgrundlage für ebenso unbegründet wie die mögliche Einwendung, daß die Parteien als Scheingeschäft abgeschlossen hätten oder der Beklagte als Scheinvertreter des E* aufgetreten sei.

Bei dieser Sachlage erweist sich aber die Aufhebung des Ersturteils als prozessual verfehlt: Die vom Beklagten in der Berufung geltend gemachten Verfahrensmängel – darunter insbesondere die Nichtvernehmung der Zeugen E*und F* sowie des Beklagten als Partei – wurden vom Berufungsgericht durchwegs verneint (ON 12 S 72 f.). Eine weitere Mängelrüge in der Richtung, daß das Erstgericht seine Pflicht zur materiellen Prozeßleitung (§ 182 Abs 1 ZPO) vernachläßigt hätte, war in der Berufung nicht erhoben worden. Hatte das Berufungsgericht aber ungeachtet dessen, daß es das erstgerichtliche Verfahren für mängelfrei befand, dennoch Bedenken gegen die auf Grund der Parteiaussage der Klägerin getroffene Feststellung, die Klägerin habe erst nach der Vertragsunterzeichnung von der Absicht des Beklagten erfahren, die Liegenschaft an E* weiterzuverkaufen, dann durfte es sich seiner Verpflichtung, die Beweiswürdigung des Erstgerichtes selbst zu überprüfen, nicht durch eine Aufhebung des Ersturteils entziehen: Vermag das Berufungsgericht nämlich den – auf Grund eines mangelfreien oder doch zumindest nicht als mangelhaft gerügten Verfahrens getroffenen – Tatsachenfeststellungen des Erstgerichtes nicht zu folgen, dann hat es nach § 488 ZPO vorzugehen und sich durch Wiederholung und allenfalls auch Ergänzung der in erster Instanz aufgenommenen, seiner Ansicht nach unrichtig gewürdigten Beweise die Grundlage für eine eigene Entscheidung zu verschaffen (SZ 8/66; RZ 1965, 30; RZ 1973/144 ua., zuletzt etwa 4 Ob 134/76, 4 Ob 367/77; ebenso Fasching IV 185 § 488 ZPO Anm 4); bei gegenteiliger Auffassung könnte das Berufungsgericht dem Erstgericht eine bestimmte Würdigung der Beweise vorschreiben, was nach den Grundsätzen der freien richterlichen Beweiswürdigung (§ 272 ZPO) und der Unmittelbarkeit des Verfahrens unzulässig wäre (EvBl 1960/119; RZ 1965, 30; EvBl 1970/65; ÖBl 1972, 18 ua.; Fasching aaO 224 f, § 499 ZPO Anm 3).Bei dieser Sachlage erweist sich aber die Aufhebung des Ersturteils als prozessual verfehlt: Die vom Beklagten in der Berufung geltend gemachten Verfahrensmängel – darunter insbesondere die Nichtvernehmung der Zeugen E*und F* sowie des Beklagten als Partei – wurden vom Berufungsgericht durchwegs verneint (ON 12 S 72 f.). Eine weitere Mängelrüge in der Richtung, daß das Erstgericht seine Pflicht zur materiellen Prozeßleitung (Paragraph 182, Absatz eins, ZPO) vernachläßigt hätte, war in der Berufung nicht erhoben worden. Hatte das Berufungsgericht aber ungeachtet dessen, daß es das erstgerichtliche Verfahren für mängelfrei befand, dennoch Bedenken gegen die auf Grund der Parteiaussage der Klägerin getroffene Feststellung, die Klägerin habe erst nach der Vertragsunterzeichnung von der Absicht des Beklagten erfahren, die Liegenschaft an E* weiterzuverkaufen, dann durfte es sich seiner Verpflichtung, die Beweiswürdigung des Erstgerichtes selbst zu überprüfen, nicht durch eine Aufhebung des Ersturteils entziehen: Vermag das Berufungsgericht nämlich den – auf Grund eines mangelfreien oder doch zumindest nicht als mangelhaft gerügten Verfahrens getroffenen – Tatsachenfeststellungen des Erstgerichtes nicht zu folgen, dann hat es nach Paragraph 488, ZPO vorzugehen und sich durch Wiederholung und allenfalls auch Ergänzung der in erster Instanz aufgenommenen, seiner Ansicht nach unrichtig gewürdigten Beweise die Grundlage für eine eigene Entscheidung zu verschaffen (SZ 8/66; RZ 1965, 30; RZ 1973/144 ua., zuletzt etwa 4 Ob 134/76, 4 Ob 367/77; ebenso Fasching römisch vier 185 Paragraph 488, ZPO Anmerkung 4, ); bei gegenteiliger Auffassung könnte das Berufungsgericht dem Erstgericht eine bestimmte Würdigung der Beweise vorschreiben, was nach den Grundsätzen der freien richterlichen Beweiswürdigung (Paragraph 272, ZPO) und der Unmittelbarkeit des Verfahrens unzulässig wäre (EvBl 1960/119; RZ 1965, 30; EvBl 1970/65; ÖBl 1972, 18 ua.; Fasching aaO 224 f, Paragraph 499, ZPO Anmerkung 3, ).

Im konkreten Fall hat das Berufungsgericht die Aufhebung des Ersturteils ausschließlich mit der Verpflichtung des Erstgerichtes begründet, im Sinne des § 182 Abs 1 ZPO „die auf den Einwand des Scheingeschäftes oder Umgehungsgeschäftes hinweisenden unvollständigen und etwas undeutlichen Behauptungen“ des Beklagten zu erörtern. Da eine solche Verletzung der materiellen Prozeßleitungspflicht des Erstgerichtes jedoch, wie schon erwähnt, in der Berufung nicht gerügt worden war und unter den gegebenen Umständen insbesondere auch ein auf einer unrichtigen Rechtsansicht des Erstgerichtes beruhender Feststellungsmangel nicht in Betracht kam, wäre das Berufungsgericht auf Grund seiner Bedenken gegen die Beweiswürdigung der ersten Instanz im Sinne der obigen Rechtsausführungen verpflichtet gewesen, die ihm notwendig scheinenden Beweise selbst zu wiederholen und erforderlichenfalls zu ergänzen. Schon aus diesem Grund mußte der angefochtene Beschluß aufgehoben und dem Berufungsgericht eine neuerliche Entscheidung über die Berufung des Beklagten aufgetragen werden.Im konkreten Fall hat das Berufungsgericht die Aufhebung des Ersturteils ausschließlich mit der Verpflichtung des Erstgerichtes begründet, im Sinne des Paragraph 182, Absatz eins, ZPO „die auf den Einwand des Scheingeschäftes oder Umgehungsgeschäftes hinweisenden unvollständigen und etwas undeutlichen Behauptungen“ des Beklagten zu erörtern. Da eine solche Verletzung der materiellen Prozeßleitungspflicht des Erstgerichtes jedoch, wie schon erwähnt, in der Berufung nicht gerügt worden war und unter den gegebenen Umständen insbesondere auch ein auf einer unrichtigen Rechtsansicht des Erstgerichtes beruhender Feststellungsmangel nicht in Betracht kam, wäre das Berufungsgericht auf Grund seiner Bedenken gegen die Beweiswürdigung der ersten Instanz im Sinne der obigen Rechtsausführungen verpflichtet gewesen, die ihm notwendig scheinenden Beweise selbst zu wiederholen und erforderlichenfalls zu ergänzen. Schon aus diesem Grund mußte der angefochtene Beschluß aufgehoben und dem Berufungsgericht eine neuerliche Entscheidung über die Berufung des Beklagten aufgetragen werden.

Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 ZPO.Der Kostenvorbehalt beruht auf Paragraph 52, ZPO.