Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Prof.Dr.Friedl als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon.-Prof.Dr.Gamerith, Dr.Kodek, Dr.Niederreiter und Dr.Redl als weitere Richter in der Rechtssache des Klägers Dr.Harald H*****, vertreten durch Dr.Erich Holzinger, Rechtsanwalt in Liezen, wider die beklagten Parteien 1. Theresia H*****, 2. Dr.Markus ***** H*****, 3. Ralph H*****, alle *****, vertreten durch Dr.Hans Pirker, Rechtsanwalt in Irdning, wegen Feststellung, Wiederherstellung und Unterlassung (Streitwert S 200.000), infolge außerordentlicher Revision der Beklagten gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgericht vom 17.Jänner 1992, GZ 5 R 185/91-28, womit infolge Berufung des Klägers das Urteil des Kreisgerichtes Leoben vom 14.Juni 1991, GZ 4 Cg 166/90-22, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:

Der Revision der Beklagten wird Folge gegeben.

Das Urteil des Berufungsgerichtes wird aufgehoben; die Rechtssache wird zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an die zweite Instanz zurückverwiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Kosten des Berufungsverfahrens.

Begründung:

Der Erstbeklagte ist zur Häflte, der Zweit- und der Drittbeklagte sind zu je 1/4 Eigentümer der Liegenschaft EZ 826 KG S*****, bestehend aus den Grundstücken 301 Baufläche, 499/2 Baufläche und 529/15 Garten; südwestlich schließt an die Grundstücke 301 und 529/15 das Grundstück 499/1 Baufläche, EZ 335 KG S***** an, welches früher der Erstbeklagten und Mag.Rudolf P***** je zur Hälfte gehörte. Auf diesem Grundstück stand ein Kino. Südwestlich von diesem Grundstück liegen die Grundstücke 499/2 Baufläche (siehe oben) und 548/27 Garten der EZ 724 KG S*****; diese Liegenschaft steht im Eigentum der Erstbeklagten und ihres Ehemannes Markus H*****. Die Erstbeklagte und Mag.Rudolf P***** verkauften wesentliche Teile des Grundstücks 499/1 (Kino) unter gleichzeitiger Änderung der Grenzen der Grundstücke 499/2 und 548/27 (was auch Kaufverträge mit den Miteigentümern dieser Grundstücke notwendig machte) an die Rechtsvorgängerin des Klägers die H*****gesellschaft mbH (kurz: H*****), welche die Aufgabe hatte, geeignete Standorte für Einkaufsmärkte der A*****-AG (kurz: A*****) zu erwerben, baureif zu machen und der A***** (zur Benützung) zu überlassen.

Das südöstlich des Grundstücks 499/1 (Kino) und des Grundstücks 529/15 Garten liegende Grundstück 529/10 Garten gehörte der Gemeinde S*****. Eine Zufahrt zum ehemaligen Kino bestand nur über den südöstlichen Teil des Grundstücks 529/15 Garten (welcher ursprünglich auch zum Grundstück 499/1 gehört hatte; zur Lage aller Grundstücke siehe Beilage 1). Da die Firma H***** eine Zufahrt zu dem auf dem Grundstück 499/1 (durch Um- und Zubau) zu errichtenden Einkaufsmarkt benötigte, ließ sie sich von den Beklagten in § 6 des Kaufvertrages vom 7. und 18.5.1988 folgendes Zugangs- und Zufahrtsrecht einräumen:Das südöstlich des Grundstücks 499/1 (Kino) und des Grundstücks 529/15 Garten liegende Grundstück 529/10 Garten gehörte der Gemeinde S*****. Eine Zufahrt zum ehemaligen Kino bestand nur über den südöstlichen Teil des Grundstücks 529/15 Garten (welcher ursprünglich auch zum Grundstück 499/1 gehört hatte; zur Lage aller Grundstücke siehe Beilage 1). Da die Firma H***** eine Zufahrt zu dem auf dem Grundstück 499/1 (durch Um- und Zubau) zu errichtenden Einkaufsmarkt benötigte, ließ sie sich von den Beklagten in Paragraph 6, des Kaufvertrages vom 7. und 18.5.1988 folgendes Zugangs- und Zufahrtsrecht einräumen:

"Die Eigentümer des Grundstücks 529/15 Garten der EZ 826 KG S***** ... räumen mit Wirkung für sich und ihre Rechtsnachfolger im Besitz dieses Grundstücks den jeweiligen Eigentümern des Kaufobjektes und des gleichzeitig erworbenen Grundstücks 499/1 KG S***** mit den darauf befindlichen Baulichkeiten ohne zeitliche Beschränkung und ohne besonderes Entgelt das Recht ein, entlang der östlichen Grundgrenze des Kaufobjektes über das Grundstück 529/15 KG S***** bis zur Tür des auf dem Kaufobjekt befindlichen Gebäudes zu gehen und nach Maßgabe der tatsächlichen Benützbarkeit auch mit Fahrzeugen zu fahren. Die Käuferin nimmt die Einräumung dieses grundbücherlich sicherzustellenden Rechtes vertragsgemäß an."

Da damals noch kein Teilungsplan errichtet war, verpflichteten sich die Verkäufer in § 11 des Vertrages, unverzüglich nach Vorliegen des Teilungsplanes eine verbücherungsfähige Aufsandungsurkunde zu unterfertigen (entsprechende Bestimmungen enthält auch der Kaufvertrag zwischen der Erstbeklagten und Mag.Rudolf P***** einerseits und der H***** andererseits).Da damals noch kein Teilungsplan errichtet war, verpflichteten sich die Verkäufer in Paragraph 11, des Vertrages, unverzüglich nach Vorliegen des Teilungsplanes eine verbücherungsfähige Aufsandungsurkunde zu unterfertigen (entsprechende Bestimmungen enthält auch der Kaufvertrag zwischen der Erstbeklagten und Mag.Rudolf P***** einerseits und der H***** andererseits).

Außerdem waren Vereinbarungen darüber notwendig, daß auch die Verkäufer (bzw die Erstbeklagte und ihr Ehemann) zu den (durch den Verkauf des Kinos von den übrigen Grundstücken abgeschnittenen) Grundstücken 499/2 Baufläche und 548/27 Wiese gelangen konnten. Da wegen teilweiser Eigentümerverschiedenheit der Liegenschaften EZ 826, 335 und 724 KG S***** bereits Dienstbarkeiten bestanden, wurde im Kaufvertrag vom 10./18.5.1988 vereinbart, daß die Firma H***** als Käuferin diese Dienstbarkeiten "zur Kenntnis und ins weitere Duldungsversprechen" übernehme.

Die grundbücherliche Durchführung der zum Erwerb des Grundstücks 499/1 der EZ 335 KG S***** (in seinen geänderten Grenzen) erforderlichen Kaufverträge und der Dienstbarkeit des Geh- und Fahrtrechtes zugunsten der Firma H***** erfolgte mit Beschluß des Bezirksgerichtes R***** vom 4.12.1989, TZ 1880/89, welcher auch den Beklagten zugestellt wurde.

Der Kläger erwarb mit Kaufvertrag vom 10.2.1989 von der Fa. H***** die Liegenschaft EZ 335 KG S***** und mit Kaufvertrag vom 5.4. und 18.5.1989 von der Gemeinde S***** die Liegenschaft EZ 267 KG S*****, bestehend aus dem Grundstück 529/10 Garten.

Die Beklagten haben an der südwestlichen Grenze des Grundstücks 529/15 (im Bereich der vereinbarten Servitutszufahrt) einen Zaun errichtet und Sträucher gesetzt.

Der Kläger begehrt

1. die Feststellung, daß zugunsten seiner Liegenschaft EZ 335 KG S***** die Dienstbarkeit der Duldung des Gehens und Fahrens mit Fahrzeugen aller Art über die zur dienenden Liegenschaft EZ 826 KG S***** gehörende und im angeschlossenen Lageplan rot eingezeichnete "Servitutszufahrt" (Punkt 4. des Beschlusses des BG R***** vom 4.12.1989, TZ 1880/89) bestehe;

2. die Beklagten zur ungeteilten Hand schuldig zu erkennen, die jederzeitige Ausübungsmöglichkeit der in Punkt 1. genannten Servitut, insbesondere durch Entfernen der im angeschlossenen Lageplan dargestellten Sträucher und des Zaunes, binnen 14 Tagen wiederherzustellen und in Hinkunft jede Beeinträchtigung dieses Servitutsrechtes zu unterlassen.

Die Beklagten beantragten die Abweisung des Klagebegehrens. Der Geschäftsführer der Fa. H***** habe ihnen anläßlich ihrer Zustimmung zur Errichtung eines Vorbaues an der Südseite des Geschäftsgebäudes (Kinos) die Einzäunung des Grundstücks 529/15 gestattet und damit auf die Servitutszufahrt wieder verzichtet. Auf Grund der geänderten baulichen Gegebenheiten wäre nicht einmal mehr die Zufahrt mit PKW möglich gewesen. Der Kläger habe im Zeitpunkt des Erwerbes der Liegenschaften davon Kenntnis gehabt.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab und traf folgende weitere Feststellungen:

Die Gemeinde S***** hatte das ursprüngliche Baubewilligungsansuchen der Fa. H***** (Um- und Ausbau des Kinos) mangels ausreichender Parkplätze nicht bewilligt; da aber der Bürgermeister an der Ansiedlung eines A*****-Marktes in S***** interessiert war, stellte er der Fa. H***** in Aussicht, das südöstlich des Einkaufsmarktes gelegene Grundstück 529/10 der Gemeinde S***** als Parkplatz und Zufahrt des Einkaufsmarktes zur Verfügung zu stellen. In der Folge versuchte die Fa. H*****, die Baubewilligung für ein vergrößertes, weiter nach Süden reichendes Gebäude zu erhalten, weil die A***** eine Vergrößerung der Verkaufsfläche wünschte.

Die Beklagten sprachen sich am 30.6.1988 als Anrainer bei der Bauverhandlung über die Erweiterung des Gebäudes gegen jede Abänderung der (damals bereits erteilten) Baubewilligung (Um- und Ausbau) aus. Die Bauverhandlung wurde abgebrochen. Die Beklagten waren gegen eine Erweiterung des Zubaues, weil sie befürchteten, daß dadurch ihre eigene Zufahrt zum Grundstück Nr. 548/27 erschwert werden könnte. Der Geschäftsführer der Fa. H***** begab sich daher wiederholt zur Erstbeklagten und bat sie eindringlich, dem Zubau zuzustimmen. Er versuchte die Bedenken der Erstbeklagten, daß es durch die Kunden des Lebensmittelmarktes zu einem starken Verkehr unmittelbar vor ihrem Wohnhaus kommen könnte, durch die Erklärung zu zerstreuen, daß "für ihn nur die Zufahrt von Süden her", also über das (damals noch der Gemeinde S***** gehörende) Grundstück Nr. 529/10 "interessant sei". Er stelle in Aussicht, daß die Beklagten das Grundstück 529/15 auch umzäunen könnten, da er sich damals bereits sicher war, von der Gemeinde S***** die Genehmigung zur Benützung des Grundstücks 529/10 zu bekommen. In der Folge beschloß die Gemeinde S***** tatsächlich, das Grundstück 529/10 um S 250.000 an die Fa. H***** zu verkaufen.

Bei der nächsten Bauverhandlung am 18.8.1988 hielten die Beklagten ihre Einwände, daß der geplante Erweiterungsbau ihre Zufahrt zum Grundstück 548/27 beeinträchtigen würde, zunächst aufrecht. Der Bürgermeister von S*****, der zur Nahversorgung nach wie vor ein besonderes Interesse an der Ansiedlung eines Lebensmittelmarktes in S***** hatte, der Bausachverständige und der Geschäftsführer der Fa. H***** redeten auf die "Nachbarn" (bei der Bauverhandlung waren der Zweit- und der Drittbeklagte erschienen, die Erstbeklagte hatte sich schriftlich geäußert) ein, ihre Zustimmung zum Zubau zu erteilen, damit die aus Rentabilitätsgründen erforderliche (größere) Verkaufsfläche geschaffen werden könne. Sie erklärten, daß die Zufahrt zum Einkaufsmarkt von Süden her erfolgen und die Beklagten nicht mehr weiter berühren werde. Es wurde ein Abrücken des Zubaues um 3,45 m nach Osten und eine Abschrägung vereinbart, um die Zufahrt (der Erstbeklagten und ihres Ehegatten) zum Grundstück 548/27 sicherzustellen. In der Verhandlungsschrift wurde dazu festgehalten, daß damit die Servitutszufahrt (der Erstbeklagten und ihres Ehemannes!) weiterhin möglich sei; außerdem könne aber die Zufahrt über den angrenzenden Parkplatz erfolgen. Daraufhin erteilte die Gemeinde S***** mit Bescheid vom 26.8.1988 die Baubewilligung.

Die Fa. H***** ließ den Vorplatz vor dem neuen Lebensmittelmarkt asphaltieren und die Asphaltbegrenzung gegen Osten (zur Servitutszufahrt auf Grundstück 529/15 hin) mit einer Granitsteinkante einfassen.

Kurz vor der Eröffnung des neuen Lebensmittelmarktes im November 1988 errichtete Markus H***** im südwestlichen Bereich des Grundstücks 529/15 in der Verlängerung der östlichen Kante des Geschäftsgebäudes einen 6,5 m langen Holzstaketenzaun, so daß ein Durchgang oder eine Durchfahrt zum Grundstück 599/1 über das Grundstück 529/15 unmöglich wurde; entlang diesem Zaun pflanzte er auf dem Grundstück der Beklagten Thujen.

Der Geschäftsführer der Fa. H***** nahm an der Eröffnung des Lebensmittelmarktes teil und war kurz darauf noch einmal auf dieser Liegenschaft. Zu dieser Zeit war der Zaun im Bereich des Servitutsweges bereits errichtet; er wurde aber vom Geschäftsführer der Fa. H***** weder damals noch später gegenüber den Beklagten beanstandet.

Die Zufahrt zum A*****-Lebensmittelmarkt ist von der Gemeindehauptstraße über das Grundstück 529/10, welches jetzt eine asphaltierte Verkehrsfläche bildet, möglich.

Das Erstgericht führte in seiner Beweiswürdigung aus, daß der Aussage des Geschäftsführers der H***** geringere Glaubwürdigkeit als jener der Beklagten zukomme; vielmehr liege es nahe, daß er bei der Bauverhandlung am 18.8.1988 dezidiert erklärt habe, das Grundstück der Beklagten könne (im Bereich der "Servitutszufahrt") eingezäunt werden. Für einen Verzicht spreche auch die Art der Asphaltierung des Parkplatzes, das Unterlassen des Asphaltierens der Servitutszufahrt und das Stillschweigen des Geschäftsführer der H***** zur Errichtung des Zauns. Wenn dieser Umstand auch nicht für die Annahme eines konkludenten Verzichtes auf die Dienstbarkeit ausreiche, spreche er doch dafür, daß schon vorher eine ausdrückliche Vereinbarung über die Aufhebung dieses Servitutsweges zustande gekommen war. Die H***** habe daher auf das Servitutsrecht verzichtet.

Das Berufungsgericht änderte das Ersturteil dahin ab, daß es dem Klagebegehren stattgab; es sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000 übersteige und die ordentliche Revision nach § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig sei.Das Berufungsgericht änderte das Ersturteil dahin ab, daß es dem Klagebegehren stattgab; es sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000 übersteige und die ordentliche Revision nach Paragraph 502, Absatz eins, ZPO nicht zulässig sei.

Das Berufungsgericht erledigte die Beweisrüge des Klägers nicht und übernahm nur den unbekämpft gebliebenen Sachverhalt, nämlich, daß der Geschäftsführer der Fa. H***** den Beklagten die Zustimmung zur Einzäunung des Grundstücks in Aussicht gestellt habe. Ob die darüber hinausgehenden Erwägungen des Erstgerichtes zur Beweiswürdigung "Feststellungscharakter" hätten, könne dahingestellt bleiben, weil die Rechtssache - auf Grund der vom Berufungsgericht ergänzend getroffenen Feststellungen - im Sinne der Abänderung der Entscheidung des Erstgerichtes spruchreif sei:

Aus den in der Berufungsverhandlung verlesenen Urkunden stellte das Berufungsgericht fest, daß der Kläger die Liegenschaft EZ 335 KG S***** von der H***** mit Stichtag 1.März 1989 erworben hatte. Mit diesem Tag gingen Nutzen und Gefahr auf ihn über; die H***** hafte nach dem Kaufvertrag dafür, daß das mit den Beklagten vereinbarte Zugangs- und Zufahrtsrecht intabuliert werde. Dazu heißt es in Punkt 5. des Kaufvertrages: "Sofern die Verkäufer des Kaufvertrages vom 7.Mai/10.Mai und 18.Mai 1988 nicht damit einverstanden sein sollten, verpflichtet sich die Verkäuferin dieses Vertrages, von ihrem Vorkaufsrecht nur insofern Gebrauch zu machen, als sie sich verpflichtet, die sodann gekaufte Liegenschaft zu gleichen Bedingungen unter Berücksichtigung der dabei anfallenden Steuern, Gebühren und Barauslagen auf den Käufer zu übertragen. Dasselbe gilt für das Servitutsrecht des Zuganges und der Zufahrt im Sinne des Vertrges vom 10. und 18.Mai 1988 ...". Die strittige Dienstbarkeit des Gehens und Fahrens ist auf Grund der zitierten Kaufverträge in Verbindung mit der von den Beklagten unterfertigten Aufsandungsurkunde vom 27.2.1989 einverleibt worden. (Das Bestehen einer solchen Urkunde ergibt sich nur aus dem Grundbuchsbeschluß; im Verfahren wurde sie nicht vorgelegt; ihr genauer Inhalt ist daher nicht bekannt.)

Der Kläger habe sich auf den Einverleibungsbeschluß des Bezirksgerichtes R***** berufen und den Erwerb der Dienstbarkeit auch bewiesen; ein zeitlich vorher liegender Erlöschungsgrund der Servitut komme nicht zum Tragen. Selbst wenn man aber annehmen wollte, daß der Geschäftsführer der H***** den Beklagten die Abzäunung des Servitutsweges im Namen der außerbücherlichen Rechtsvorgängerin des Klägers ausdrücklich zugesagt und damit auf die vertraglich eingeräumten Servitutsrechte verzichtet hat, hätten die Beklagten durch die Unterfertigung der Aufsandungserklärung, in der ein contrarius consensus liege, die ursprüngliche Vertragslage wiederhergestellt und an der Verdinglichung der Servitut mitgewirkt.

Die Beklagten bekämpfen diese Entscheidung mit außerordentlicher Revision wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung; sie beantragen die Wiederherstellung des Ersturteils.

Der Kläger beantragt in seiner Revisionsbeantwortung, die Revision der Beklagten zurückzuweisen, hilfsweise ihr nicht Folge zu geben.

Die Revision der Beklagten ist entgegen der Ansicht des Klägers zulässig, weil das Berufungsgericht bei der Beurteilung des behaupteten Verzichtes auf die Dienstbarkeit und der damit im Zusammenhang stehenden Bedeutung der von den Beklagten abgegebenen Aufsandungserklärung erheblich erscheinende Tatsachen nicht erörtert hat; die Entscheidung hängt damit von der Lösung von Rechtsfragen des materiellen Rechtes ab, denen insbesondere zur Wahrung der Rechtssicherheit erhebliche Bedeutung zukommt.

Die Revision ist auch - im Sinne einer Aufhebung der angefochtenen Entscheidung - berechtigt.

Nach den vom Kläger angefochtenen Feststellungen des Erstgerichtes und dessen Erwägungen zur Beweiswürdigung kann entgegen der Meinung der zweiten Instanz kein Zweifel bestehen, daß zwischen den Beklagten und dem Geschäftsführer der H***** eine ausdrückliche Vereinbarung über die Auflassung des zunächst vereinbarten Servitutsrechts zustande gekommen ist (AS 144), nachdem der Geschäftsführer der H***** den Beklagten schon vorher die Zustimmung zur Abzäunung des von der Dienstbarkeit betroffenen Teils des Grundstücks 529/15 Garten (nur) in Aussicht gestellt hatte. Käme auch das Berufungsgericht nach Überprüfung der vom Kläger bekämpften Beweiswürdigung zu dieser Ansicht - für welche das Erstgericht einleuchtende, zum Teil auch einer rechtlichen Wertung iS des § 863 ABGB zugängliche Gründe ins Treffen führen konnte (Unterlassen des Asphaltierens des Servitutsweges; Abgrenzung des asphaltierten Parkplatzes gegen den Servitutsweg mit einer Granitsteinkante; Stillschweigen des Geschäftsführers der H***** zur Abzäunung und zum Anpflanzen von Thujen; wirtschaftliche Bedeutungslosigkeit der Dienstbarkeit durch die Verengung der Zufahrt infolge des von der H***** errichteten Zubaues und die Schaffung einer anderen Zufahrtsmöglichkeit über den Parkplatz im Gemeindeeigentum; ausdrückliche Erklärung in der Verhandlungsschrift vom 18.8.1988, daß "die Zufahrt" (zu den Grundstücken der Beklagten bzw der Erstbeklagten und ihres Ehemanns) "außerdem über den angrenzenden Parkplatz erfolgen kann") -, dann könnte der Kläger mit seinem Wiederherstellungsbegehren (Punkt 2. des Klagebegehrens) dennoch durchdringen, wenn die Beklagten - was der Kläger aber nicht einmal behauptet hat - mit dem Abgeben der (einseitigen!) Aufsandungserklärung über die Einverleibung des (mündlich aufgelassenen) Geh- und Fahrtrechtes der H***** dieses Recht neuerlich eingeräumt hätten.Nach den vom Kläger angefochtenen Feststellungen des Erstgerichtes und dessen Erwägungen zur Beweiswürdigung kann entgegen der Meinung der zweiten Instanz kein Zweifel bestehen, daß zwischen den Beklagten und dem Geschäftsführer der H***** eine ausdrückliche Vereinbarung über die Auflassung des zunächst vereinbarten Servitutsrechts zustande gekommen ist (AS 144), nachdem der Geschäftsführer der H***** den Beklagten schon vorher die Zustimmung zur Abzäunung des von der Dienstbarkeit betroffenen Teils des Grundstücks 529/15 Garten (nur) in Aussicht gestellt hatte. Käme auch das Berufungsgericht nach Überprüfung der vom Kläger bekämpften Beweiswürdigung zu dieser Ansicht - für welche das Erstgericht einleuchtende, zum Teil auch einer rechtlichen Wertung iS des Paragraph 863, ABGB zugängliche Gründe ins Treffen führen konnte (Unterlassen des Asphaltierens des Servitutsweges; Abgrenzung des asphaltierten Parkplatzes gegen den Servitutsweg mit einer Granitsteinkante; Stillschweigen des Geschäftsführers der H***** zur Abzäunung und zum Anpflanzen von Thujen; wirtschaftliche Bedeutungslosigkeit der Dienstbarkeit durch die Verengung der Zufahrt infolge des von der H***** errichteten Zubaues und die Schaffung einer anderen Zufahrtsmöglichkeit über den Parkplatz im Gemeindeeigentum; ausdrückliche Erklärung in der Verhandlungsschrift vom 18.8.1988, daß "die Zufahrt" (zu den Grundstücken der Beklagten bzw der Erstbeklagten und ihres Ehemanns) "außerdem über den angrenzenden Parkplatz erfolgen kann") -, dann könnte der Kläger mit seinem Wiederherstellungsbegehren (Punkt 2. des Klagebegehrens) dennoch durchdringen, wenn die Beklagten - was der Kläger aber nicht einmal behauptet hat - mit dem Abgeben der (einseitigen!) Aufsandungserklärung über die Einverleibung des (mündlich aufgelassenen) Geh- und Fahrtrechtes der H***** dieses Recht neuerlich eingeräumt hätten.

Das Berufungsgericht hat diese Erklärung, ohne ihre Hintergründe mit den Parteien zu erörtern, als contrarius consensus beurteilt, mit dem die ursprüngliche Vertragslage wiederhergestellt worden sei. Ein solcher Parteiwille ist zwar denkbar, aber - von dem vom Erstgericht angenommenen Servitutsverzicht ausgehend - ohne Erforschung der Gründe für das Abgeben der Aufsandungserklärung nicht zu vermuten.

Auch zum Erwerb des Rechtes der Dienstbarkeit bedarf es eines Rechtstitels (§ 480 ABGB) und der gesetzlich vorgeschriebenen Erwerbungsart (Modus). Das dingliche Recht der Dienstbarkeit kann an Gegenständen, die in die öffentlichen Bücher eingetragen sind, nur durch die Eintragung in diese erworben werden (§ 481 Abs 1 ABGB). Diese Eintragung setzt - ebenso wie die Eintragung des Eigentums unbeweglicher Sachen - die Einverleibung (Intabulation) voraus (§ 431 Satz 2 ABGB). Gemäß § 432 ABGB muß zu diesem Zweck über das Erwerbungsgeschäft eine beglaubigte Urkunde in der zur Gültigkeit des Geschäftes vorgeschriebenen Form ausgefertigt werden; ferner muß vom Übergeber in dieser oder in einer besonderen Urkunde die ausdrückliche Erklärung abgegeben werden, daß er in die Einverleibung einwillige (§ 433, letzter Halbsatz, ABGB; § 32 Abs 1 lit b GBG).Auch zum Erwerb des Rechtes der Dienstbarkeit bedarf es eines Rechtstitels (Paragraph 480, ABGB) und der gesetzlich vorgeschriebenen Erwerbungsart (Modus). Das dingliche Recht der Dienstbarkeit kann an Gegenständen, die in die öffentlichen Bücher eingetragen sind, nur durch die Eintragung in diese erworben werden (Paragraph 481, Absatz eins, ABGB). Diese Eintragung setzt - ebenso wie die Eintragung des Eigentums unbeweglicher Sachen - die Einverleibung (Intabulation) voraus (Paragraph 431, Satz 2 ABGB). Gemäß Paragraph 432, ABGB muß zu diesem Zweck über das Erwerbungsgeschäft eine beglaubigte Urkunde in der zur Gültigkeit des Geschäftes vorgeschriebenen Form ausgefertigt werden; ferner muß vom Übergeber in dieser oder in einer besonderen Urkunde die ausdrückliche Erklärung abgegeben werden, daß er in die Einverleibung einwillige (Paragraph 433,, letzter Halbsatz, ABGB; Paragraph 32, Absatz eins, Litera b, GBG).

Die sogenannte Aufsandungserklärung ist damit als Voraussetzung der Einverleibung Bestandteil der gesetzlich vorgeschriebenen Erwerbungsart. Sie schafft keinen Erwerbstitel, sondern setzt ihn bereits voraus. Die Eintragung eines Rechtes ohne gültigen Titel führt zu keinem Rechtserwerb (Klang in Klang2 II 356; JBl 1968, 475; JBl 1986, 585 = SZ 58/177; JBl 1988, 250). Der durch die Eintragung (hier durch Beschränkung seines Eigentumsrechts durch Einverleibung einer titellosen Dienstbarkeit) in seinem bücherlichen Recht verletzte Liegenschaftseigentümer kann mit Löschungsklage gegen die intabulierten Dienstbarkeitsberechtigten vorgehen (§§ 62, 63 Abs 3 GBG). Erst die Verjährung der Löschungsklage bewirkt die Unanfechtbarkeit der Einverleibung, die solcherart den Eigentumserwerb auch ohne Titel herbeiführen kann (vgl Klang in Klang aaO 356 f; JBl 1968, 475). Da die Beklagten im vorliegenden Fall von der Einverleibung der Dienstbarkeit verständigt worden waren und innerhalb der Rekursfrist (§ 123 GBG) keine Streitanmerkung erwirkt haben, könnten sie allerdings gegen einen gutgläubigen Erwerber der herrschenden Liegenschaft nicht mehr mit Löschungsklage durchdringen. Auf eine solche Rechtsstellung hat sich der Kläger durch den ausdrücklichen Hinweis auf die Zustellung des Grundbuchsbeschlusses und die Einverleibung der Dienstbarkeit im Grundbuch (AS 3) auch berufen, er hat aber die Liegenschaft mit Kaufvertrag vom 10.2.1989, also zu einem Zeitpunkt erworben, als das zugunsten der H***** seinerzeit vereinbarte Geh- und Fahrtrecht über das Grundstück 529/15 Garten noch nicht im Grundbuch eingetragen war. Ein guter Glaube an die Gültigkeit der bestrittenen Einverleibung (§ 63 Abs 2 GBG), also auf einen bestimmten Grundbuchsstand, kommt daher von vorneherein nicht in Betracht (vgl NZ 1980, 78; Gschnitzer, Sachenrecht2, 41). Ist aber der Erwerber (Dritte) nicht gutgläubig, dann bleibt dem durch die unrichtige Eintragung Beschwerten das Recht zur Löschungsklage während der 30-jährigen Verjährungsfrist offen (Feil, Grundbuchsrecht, 34; Spielbüchler in Rummel, ABGB2 Rz 10 zu § 431); so lange könnten also die Beklagten dann auch dem Wiederherstellungsbegehren des Klägers die materielle Unrichtigkeit der Einverleibung der Dienstbarkeit entgegenhalten.Die sogenannte Aufsandungserklärung ist damit als Voraussetzung der Einverleibung Bestandteil der gesetzlich vorgeschriebenen Erwerbungsart. Sie schafft keinen Erwerbstitel, sondern setzt ihn bereits voraus. Die Eintragung eines Rechtes ohne gültigen Titel führt zu keinem Rechtserwerb (Klang in Klang2 römisch zwei 356; JBl 1968, 475; JBl 1986, 585 = SZ 58/177; JBl 1988, 250). Der durch die Eintragung (hier durch Beschränkung seines Eigentumsrechts durch Einverleibung einer titellosen Dienstbarkeit) in seinem bücherlichen Recht verletzte Liegenschaftseigentümer kann mit Löschungsklage gegen die intabulierten Dienstbarkeitsberechtigten vorgehen (Paragraphen 62, 63, Absatz 3, GBG). Erst die Verjährung der Löschungsklage bewirkt die Unanfechtbarkeit der Einverleibung, die solcherart den Eigentumserwerb auch ohne Titel herbeiführen kann vergleiche Klang in Klang aaO 356 f; JBl 1968, 475). Da die Beklagten im vorliegenden Fall von der Einverleibung der Dienstbarkeit verständigt worden waren und innerhalb der Rekursfrist (Paragraph 123, GBG) keine Streitanmerkung erwirkt haben, könnten sie allerdings gegen einen gutgläubigen Erwerber der herrschenden Liegenschaft nicht mehr mit Löschungsklage durchdringen. Auf eine solche Rechtsstellung hat sich der Kläger durch den ausdrücklichen Hinweis auf die Zustellung des Grundbuchsbeschlusses und die Einverleibung der Dienstbarkeit im Grundbuch (AS 3) auch berufen, er hat aber die Liegenschaft mit Kaufvertrag vom 10.2.1989, also zu einem Zeitpunkt erworben, als das zugunsten der H***** seinerzeit vereinbarte Geh- und Fahrtrecht über das Grundstück 529/15 Garten noch nicht im Grundbuch eingetragen war. Ein guter Glaube an die Gültigkeit der bestrittenen Einverleibung (Paragraph 63, Absatz 2, GBG), also auf einen bestimmten Grundbuchsstand, kommt daher von vorneherein nicht in Betracht vergleiche NZ 1980, 78; Gschnitzer, Sachenrecht2, 41). Ist aber der Erwerber (Dritte) nicht gutgläubig, dann bleibt dem durch die unrichtige Eintragung Beschwerten das Recht zur Löschungsklage während der 30-jährigen Verjährungsfrist offen (Feil, Grundbuchsrecht, 34; Spielbüchler in Rummel, ABGB2 Rz 10 zu Paragraph 431,); so lange könnten also die Beklagten dann auch dem Wiederherstellungsbegehren des Klägers die materielle Unrichtigkeit der Einverleibung der Dienstbarkeit entgegenhalten.

Gutgläubig ist ein Erwerber nur dann, wenn er ohne jedes Verschulden, also auch nicht fahrlässig, handelt (Spielbüchler in Rummel aaO; Koziol-Welser9 II 110 mwN FN 19; SZ 23/225; SZ 23/287; SZ 57/38). Guter Glaube kann daher nur angenommen werden, wenn keine Umstände vorliegen, die bei gehöriger Aufmerksamkeit Zweifel an der Richtigkeit des Grundbuchsstandes erweckten (Koziol-Welser aaO). Der gute Glaube muß noch im Zeitpunkt des Ansuchens um die Einverleibung vorhanden sein;Gutgläubig ist ein Erwerber nur dann, wenn er ohne jedes Verschulden, also auch nicht fahrlässig, handelt (Spielbüchler in Rummel aaO; Koziol-Welser9 römisch zwei 110 mwN FN 19; SZ 23/225; SZ 23/287; SZ 57/38). Guter Glaube kann daher nur angenommen werden, wenn keine Umstände vorliegen, die bei gehöriger Aufmerksamkeit Zweifel an der Richtigkeit des Grundbuchsstandes erweckten (Koziol-Welser aaO). Der gute Glaube muß noch im Zeitpunkt des Ansuchens um die Einverleibung vorhanden sein;

guter Glaube im Zeitpunkt des dem Rechtserwerb zugrunde liegenden Geschäftes reicht daher nicht aus (Koziol-Welser aaO mwN FN 21;

Spielbüchler in Rummel aaO, NZ 1980, 78; SZ 60/237 = NZ 1988, 113 (Hofmeister)). Abgesehen davon, daß sich der Kläger im Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages mit der Fa. H***** bezüglich der strittigen Dienstbarkeit überhaupt nicht auf eine bestehende Eintragung im Grundbuch berufen konnte, spricht Punkt V. des Kaufvertrages vom 10.2.1989 auch deutlich gegen einen guten Glauben des Klägers an das Bestehen eines außerbücherlichen Dienstbarkeitsrechts der HA*****, ohne daß damit allerdings schon eine abschließende Beurteilung dieser Frage möglich wäre. Die Parteien dieses Vertrages hatten mit der Möglichkeit gerechnet, daß die Beklagten mit dem Servitutsrecht des Zuganges und der Zufahrt nicht einverstanden sein konnten, und für diesen Fall besondere Vereinbarungen getroffen. Auch kann es dem Kläger bis zur Einverleibung seines Eigentumsrechtes wohl kaum verborgen geblieben sein, daß sich die örtlichen Gegebenheiten bezüglich der Zufahrt zum Einkaufsmarkt durch das Zurverfügungstellen des Grundstücks 529/10 durch die Gemeinde S***** als Parkplatz und Zufahrt völlig verändert hatten.Spielbüchler in Rummel aaO, NZ 1980, 78; SZ 60/237 = NZ 1988, 113 (Hofmeister)). Abgesehen davon, daß sich der Kläger im Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages mit der Fa. H***** bezüglich der strittigen Dienstbarkeit überhaupt nicht auf eine bestehende Eintragung im Grundbuch berufen konnte, spricht Punkt römisch fünf. des Kaufvertrages vom 10.2.1989 auch deutlich gegen einen guten Glauben des Klägers an das Bestehen eines außerbücherlichen Dienstbarkeitsrechts der HA*****, ohne daß damit allerdings schon eine abschließende Beurteilung dieser Frage möglich wäre. Die Parteien dieses Vertrages hatten mit der Möglichkeit gerechnet, daß die Beklagten mit dem Servitutsrecht des Zuganges und der Zufahrt nicht einverstanden sein konnten, und für diesen Fall besondere Vereinbarungen getroffen. Auch kann es dem Kläger bis zur Einverleibung seines Eigentumsrechtes wohl kaum verborgen geblieben sein, daß sich die örtlichen Gegebenheiten bezüglich der Zufahrt zum Einkaufsmarkt durch das Zurverfügungstellen des Grundstücks 529/10 durch die Gemeinde S***** als Parkplatz und Zufahrt völlig verändert hatten.

Warum die Beklagten die - nicht nur zur Einverleibung der strittigen Dienstbarkeit, sondern auch der übrigen unstrittigen Grundbuchshandlungen erforderliche - Aufsandungserklärung (welche das Berufungsgericht nicht einmal beigeschafft hat) unterfertigt haben, ist ungeklärt geblieben; nur wenn mit der Unterfertigung dieser Urkunde von den Beklagten der auch von ihrer Vertragspartnerin (H*****) akzeptierte Wille zur Neubegründung bzw Aufrechterhaltung der mündlich aufgelassenen Dienstbarkeit zum Ausdruck gekommen sein sollte, wäre der Kläger als Einzelrechtsnachfolger der H***** nicht titellos. Beruhte hingegen die Unterfertigung der Aufsandungsurkunde (in bezug auf die strittige Dienstbarkeit) auf einem bloßen Irrtum (etwa ausgelöst durch fehlende Information des beauftragten Notars von den mündlich vereinbarten Änderungen) dann blieben die H***** und auch der Kläger titellos.

Das Urteil des Berufungsgerichtes ist daher aufzuheben und diesem Gericht zunächst die Erledigung der Beweisrüge des Klägers aufzutragen. Vom Ergebnis dieser Überprüfung wird es abhängen, ob die zweite Instanz auf die Frage der Bedeutung der von den Beklagten abgegebenen Aufsandungserklärung selbst einzugehen bzw das Ersturteil zur Ergänzung der Verhandlung aufzuheben haben wird, falls die Voraussetzungen des § 496 Abs 3 ZPO nicht vorliegen.Das Urteil des Berufungsgerichtes ist daher aufzuheben und diesem Gericht zunächst die Erledigung der Beweisrüge des Klägers aufzutragen. Vom Ergebnis dieser Überprüfung wird es abhängen, ob die zweite Instanz auf die Frage der Bedeutung der von den Beklagten abgegebenen Aufsandungserklärung selbst einzugehen bzw das Ersturteil zur Ergänzung der Verhandlung aufzuheben haben wird, falls die Voraussetzungen des Paragraph 496, Absatz 3, ZPO nicht vorliegen.

Das Feststellungsbegehren des Klägers kann nach seiner Fassung auch dahin verstanden werden, daß nur das - ohnehin unstrittige - Bestehen der grundbücherlichen Eintragung festgestellt werden soll. An einer solchen Feststellung bestünde aber kein rechtliches Interesse. Gemeint hat der Kläger wohl, daß der der Eintragung zugrunde liegende Titel weiterbesteht. Insofern wird auf eine Präzisierung hinzuwirken sein.

Der Kostenvorbehalt stützt sich auf § 52 ZPO.Der Kostenvorbehalt stützt sich auf Paragraph 52, ZPO.