Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Prof.Dr.Friedl als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Gamerith, Dr. Kodek, Dr. Niederreiter und Dr. Redl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Friedhelm H***, Bauleiter, Lünen, Luisenstraße 11, Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch Dr. Herbert Gschöpf, Rechtsanwalt in Velden, wider die beklagte Partei B*** K*** AG, Seilbahnen und Schilifte, Kitzbühel, Hahnenkammstraße 1 a, vertreten durch Dr. Günter Zeindl, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen 185.000 S sA (Streitwert im Revisionsverfahren 100.000 S), infolge außerordentlicher Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgerichtes vom 6.Oktober 1988, GZ 2 R 191/88-22, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck vom 4.April 1988, GZ 13 Cg 482/86-16, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das Urteil des Berufungsgerichtes wird dahin abgeändert, daß das Ersturteil wieder hergestellt wird.

Der Kläger ist schuldig, der Beklagten die mit 21.513,20 S bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens (davon 1.501,20 S Umsatzsteuer und 5.000 S Barauslagen) binnen 14 Tagen bei Exekution zu zahlen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger kam am 27. März 1986 als Schifahrer auf der von der beklagten B*** AG betreuten Jufenabfahrt (im Gebiet des Hahnenkamms, Kitzbühel) am Pistenrand zum Sturz; er stieß an ein zu einem Schneezaun gehörendes Eisenrohr und zog sich hiebei einen Querbruch des rechten Unterschenkels zu.

Der Kläger begehrt Zahlung eines Schmerzengeldes von 185.000 S sA. Die Beklagte habe ihre Pistensicherungspflicht verletzt. Sie hätte das knapp neben der Piste verankerte Metallrohr, das eine Gefahrenquelle gewesen sei, entsprechend sichern müssen, weil mit dem Sturz von Schifahrern über den Pistenrand gegen dieses Rohr zu rechnen gewesen sei.

Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und wendete ein, daß sich im Unfallsbereich keine "Pistenbegrenzung" in Form massiver Metallrohre befunden habe. Metallrohre würden nur für Pistenwegweiser verwendet, die weithin erkennbar seien und üblicherweise auch nicht abgesichert würden.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab und legte seiner Entscheidung folgende wesentliche Feststellungen zugrunde:

Im Unfallbereich ist die Schipiste sehr breit, eher flach und ohne nennenswerte seitliche Neigung. Entlang ihres nördlichen Randes war am Unfallstag ein Schneezaun (sogenannter "Para-Weg-Zaun") gespannt, der aus einer Art Kunststoffgitter besteht, das verhindern soll, daß der von Nordwesten kommende Wind den Schnee von der Schipiste wegweht. Der Schneezaun ist an hohlen, ins Erdreich eingegrabenen Eisenrohren verankert, die rund und glatt sind und einen Durchmesser von 9 cm sowie eine Wandstärke von etwa 5 mm haben. Diese Rohre ragen je nach Schneehöhe verschieden weit heraus. Sie sind mit Häkchen versehen, an denen ein sogenanntes Parafillseil befestigt und gespannt ist, an dem wiederum die Laschen der orangeroten Plastikbänder des Schneezauns aufgehängt sind. Die Eisenrohre sind nicht gepolstert. Bei höherer Schneelage - wie sie auch zur Unfallszeit bestanden hat - werden in die Eisenrohre Markierungsstangen aus Holz gesteckt und mit roten Bändern verbunden. Der Schneezaun ist von dem durch Präparierung entstehenden Pistenrand verschieden, etwa 30 cm bis 3 m, weit entfernt. Unmittelbar am unteren (westlichen) Ende des Schneezaunes (also beim letzten Eisenrohr) zweigt von der Jufenabfahrt im spitzen Winkel eine wegartige Auffahrt für Pistenfahrzeuge ab. An der Einmündung dieser Auffahrt - unmittelbar neben dem letzten Eisenrohr - war an einem runden Eisenrohr mit einem Durchmesser von 6 cm eine Hinweistafel befestigt, die die Aufschrift "Auffahrt für Pistenfahrzeuge" und "Für Schifahrer gesperrt" trug. Das Eisenrohr dieser Hinweistafel ragt bei normaler Schneelage etwa 180 cm aus dem Schnee.

Am Unfallstag war Sonnenschein. Es lag viel Schnee. Das vom untersten Eisenrohr wegführende Segment des Schneezauns war nicht zu erkennen, weil es infolge eines Risses oder einer Loslösung des Parafillseils mit Schnee bedeckt war. Sichtbar waren lediglich das 50 cm aus dem Schnee ragende Eisenrohr und die in das Rohr gesteckte Holzstange, die noch etwa einen weiteren Meter herausragte. Der Kläger fuhr am rechten (nördlichen) Rand der Jufenpiste in Parallelschwüngen mit mäßiger Geschwindigkeit ab und hielt dabei vom Pistenrand einen Abstand von (mindestens) 70 cm ein. Als er von einem schneller fahrenden Schifahrer links überholt und dabei leicht gestreift wurde, verkantete er, kam aus dem Gleichgewicht, wankte und prallte während des Sturzes gegen das unterste Eisenrohr des Schneezauns, wobei er sich die bereits eingangs erwähnte Verletzung zuzog.

Das Erstgericht war der Ansicht, daß die schlechte Erkennbarkeit des untersten Eisenrohrs des Schneezaunes keine Haftung der Beklagten begründe, weil der Anprall des Klägers einzig und allein darauf zurückzuführen sei, daß er nach dem Streifen durch den überholenden Schifahrer von seiner beabsichtigten Fahrlinie abgekommen sei. Im übrigen habe ohnehin eine Markierungsstange 1,50 m hoch aus dem Schnee geragt; unmittelbar daneben sei zudem eine 2,40 m hohe Hinweistafel gestanden, so daß diese Hindernisse für jeden Schifahrer ausreichend erkennbar gewesen seien. Eine Pflicht der Beklagten zur Polsterung oder sonstigen Absicherung der Eisenrohre des Schneezauns habe nicht bestanden. Der Pistenhalter sei wohl zur Sicherung der Pisten und auch des Pistenrandes vor atypischen Gefahren verpflichtet; sachgemäß errichtete Abschrankungen seien aber keine atypischen Gefahren und bedürften daher keiner weiteren Sicherung. Das Eisenrohr sei kein scharfkantiger, sondern ein runder Gegenstand mit glatter Oberfläche. Es würde eine Überspannung der Sorgfaltspflicht bedeuten, wollte man von der Beklagten fordern, jeden derartigen mit dem Erdreich fest verbundenen Gegenstand im Pistenbereich mit Schaumstoff oder Strohballen zu polstern. Das Eisenrohr sei kein "Einzelstück" gewesen, sondern in einer Reihe mit vielen weiteren Befestigungsrohren angebracht worden.

Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers teilweise Folge und erkannte ihm ein Schmerzengeld von 100.000 S sA zu; es sprach aus, daß die Revision gemäß § 502 Abs 4 Z 1 ZPO nicht zulässig sei.Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers teilweise Folge und erkannte ihm ein Schmerzengeld von 100.000 S sA zu; es sprach aus, daß die Revision gemäß Paragraph 502, Absatz 4, Ziffer eins, ZPO nicht zulässig sei.

Die Beklagte habe durch das Eingraben des Eisenrohrs, an das der Kläger angestoßen sei, ein künstliches Hindernis geschaffen, das sich zwar außerhalb der präparierten Piste aber noch in jenem Bereich des Pistenrandes befunden habe, wo mit einem Sturz von Schifahrern zu rechnen gewesen sei. Sie hätte daher dieses künstlich geschaffene Hindernis entweder entfernen oder zB durch Polsterung entsprechend absichern müssen. Für die Art und den Umfang der Pistensicherungspflicht seien das Gesamtverhältnis zwischen der Größe und der Wahrscheinlichkeit der atypischen Gefahr sowie deren Abwendbarkeit einerseits durch das Verhalten verantwortungsbewußter Pistenbenützer und andererseits durch den Pistenhalter mit nach der Verkehrsanschauung adäquaten Mitteln maßgebend. Die Beklagte hätte daher durch entsprechende Maßnahmen das eine atypische Gefahrenquelle bildende Eisenrohr absichern müssen. Sie habe mit dem Sturz eines Schifahrers über den Pistenrand hinaus rechnen müssen. Das Argument der Beklagten, eine Haftung bestehe deshalb nicht, weil das Eisenrohr weithin sichtbar gewesen sei und keine scharfkantigen Oberflächen gehabt habe, sei nicht stichhältig, weil die Pflicht zur Sicherung atypischer Gefahrenquellen unabhängig von diesen Kriterien bestehe.

Die Beklagte erhebt gegen das Urteil des Berufungsgerichtes die außerordentliche Revision wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung einer Frage des materiellen Rechts von erheblicher Bedeutung im Sinne des § 502 Abs 4 Z 1 ZPO; sie beantragt, der Revision Folge zu geben und das Ersturteil wiederherzustellen.Die Beklagte erhebt gegen das Urteil des Berufungsgerichtes die außerordentliche Revision wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung einer Frage des materiellen Rechts von erheblicher Bedeutung im Sinne des Paragraph 502, Absatz 4, Ziffer eins, ZPO; sie beantragt, der Revision Folge zu geben und das Ersturteil wiederherzustellen.

Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen oder ihr nicht Folge zu geben.

Die Revision ist zulässig und auch berechtigt.

Der Revisionsgegner macht geltend, der Haftpflichtversicherer der Revisionswerberin habe den vom Berufungsgericht zuerkannten Betrag gezahlt, so daß der Beklagten jedes Rechtsschutzinteresse fehle. Rein wissentschaftliches Interesse könne das weggefallene Interesse am Obsiegen im Prozeß nicht ersetzen. Die Beklagte entgegnet, daß ihr Haftpflichtversicherer ohne Einvernehmen mit ihr gezahlt habe um eine (gemäß § 505 Abs 3 ZPO mögliche) Exekutionsführung gegen sie zu vermeiden. Ein schlüssiger Verzicht auf die Anfechtung liegt in der Zahlung des Haftpflichtversicherers ohne Einvernehmen mit der Beklagten nicht.Der Revisionsgegner macht geltend, der Haftpflichtversicherer der Revisionswerberin habe den vom Berufungsgericht zuerkannten Betrag gezahlt, so daß der Beklagten jedes Rechtsschutzinteresse fehle. Rein wissentschaftliches Interesse könne das weggefallene Interesse am Obsiegen im Prozeß nicht ersetzen. Die Beklagte entgegnet, daß ihr Haftpflichtversicherer ohne Einvernehmen mit ihr gezahlt habe um eine (gemäß Paragraph 505, Absatz 3, ZPO mögliche) Exekutionsführung gegen sie zu vermeiden. Ein schlüssiger Verzicht auf die Anfechtung liegt in der Zahlung des Haftpflichtversicherers ohne Einvernehmen mit der Beklagten nicht.

Selbst wenn die Behauptung des Klägers richtig wäre, daß der Haftpflichtversicherer der Beklagten vorbehaltslos gezahlt habe, ist die Beschwer der Beklagten nicht weggefallen: Die Beschwer als besondere Form des Rechtsschutzinteresses im Rechtsmittelverfahren ist nur nach den prozessualen Kriterien der Differenz zwischen Sachantrag und Sacherledigung zu beurteilen, da es sonst in dem weit überwiegend vom Neuerungsverbot beherrschten österreichischen Rechtsmittelverfahren zu unlösbaren Überschneidungen käme. Niemals kann sich der Fortfall der Beschwer aus einer nachträglichen Änderung der Sach- oder Rechtslage ergeben. Es ist daher ausgeschlossen, die Beschwer der Beklagten deshalb zu verneinen, weil sie vor oder während des Rechtsmittelverfahrens die ihr durch die bekämpfte Entscheidung auferlegte Leistung erbracht hat. Das Erfordernis der Beschwer kann niemals zur Umgehung der Vorschrift des § 406 ZPO führen (Fasching IV 20).Selbst wenn die Behauptung des Klägers richtig wäre, daß der Haftpflichtversicherer der Beklagten vorbehaltslos gezahlt habe, ist die Beschwer der Beklagten nicht weggefallen: Die Beschwer als besondere Form des Rechtsschutzinteresses im Rechtsmittelverfahren ist nur nach den prozessualen Kriterien der Differenz zwischen Sachantrag und Sacherledigung zu beurteilen, da es sonst in dem weit überwiegend vom Neuerungsverbot beherrschten österreichischen Rechtsmittelverfahren zu unlösbaren Überschneidungen käme. Niemals kann sich der Fortfall der Beschwer aus einer nachträglichen Änderung der Sach- oder Rechtslage ergeben. Es ist daher ausgeschlossen, die Beschwer der Beklagten deshalb zu verneinen, weil sie vor oder während des Rechtsmittelverfahrens die ihr durch die bekämpfte Entscheidung auferlegte Leistung erbracht hat. Das Erfordernis der Beschwer kann niemals zur Umgehung der Vorschrift des Paragraph 406, ZPO führen (Fasching römisch vier 20).

Entgegen der Ansicht des Revisionsgegners hängt die Entscheidung über die Revision von einer erheblichen Rechtsfrage des materiellen Rechts im Sinne des § 502 Abs 4 Z 1 ZPO ab. Es ist nämlich zu prüfen, ob der Rechtssatz, daß insbesondere künstlich geschaffene Hindernisse und Gefahrenquellen im Randbereich einer Piste als atypische Gefahren zu sichern (oder zu entfernen) sind, auch auf Vorrichtungen zur Anwendung kommt, die selbst Sicherungsanlagen sind, und wie derartige Sicherungsanlagen ausgestattet sein müssen, um dem Erfordernis einer nicht überspannten Pistensicherungspflicht zu entsprechen. Eine erhebliche Rechtsfrage ist es insbesondere, ob die als Bestandteile einer Sicherungsanlage verwendeten Metallrohre (ausnahmslos) durch Polsterung mit Schaumstoff oder dgl. gesichert werden müssen, weil derartige Einrichtungen auf modernen Pisten in großer Zahl verwendet werden.Entgegen der Ansicht des Revisionsgegners hängt die Entscheidung über die Revision von einer erheblichen Rechtsfrage des materiellen Rechts im Sinne des Paragraph 502, Absatz 4, Ziffer eins, ZPO ab. Es ist nämlich zu prüfen, ob der Rechtssatz, daß insbesondere künstlich geschaffene Hindernisse und Gefahrenquellen im Randbereich einer Piste als atypische Gefahren zu sichern (oder zu entfernen) sind, auch auf Vorrichtungen zur Anwendung kommt, die selbst Sicherungsanlagen sind, und wie derartige Sicherungsanlagen ausgestattet sein müssen, um dem Erfordernis einer nicht überspannten Pistensicherungspflicht zu entsprechen. Eine erhebliche Rechtsfrage ist es insbesondere, ob die als Bestandteile einer Sicherungsanlage verwendeten Metallrohre (ausnahmslos) durch Polsterung mit Schaumstoff oder dgl. gesichert werden müssen, weil derartige Einrichtungen auf modernen Pisten in großer Zahl verwendet werden.

Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes reicht die Verpflichtung des Pistenhalters zur Pistensicherung auch über den Bereich der gewidmeten oder durch Präparierung bestimmter Geländeteile verbreiterten Piste hinaus; auch knapp neben dem Pistenrand befindliche künstliche Hindernisse müssen entfernt oder solche Gefahrenstellen entsprechend abgesichert werden, weil mit einem Sturz von Schifahrern über den Pistenrand hinaus gerechnet werden muß (EvBl 1981/169 = JBl 1981, 481 f = ZVR 1982/268;

ZVR 1984/141; ZVR 1988/72 und 158; 7 Ob 577/88; auch ZVR 1988/142;

Pichler-Holzer, Handbuch des Schirechts 30 f). Atypische Gefahrenstellen sind im Bereich von etwa 2 m neben dem Pistenrand zu sichern (ZVR 1988/158; 7 Ob 577/88; Pichler-Holzer aaO 31 f). Für die Art und den Umfang der Pistensicherungspflicht ist das Verhältnis zwischen der Größe und der Wahrscheinlichkeit der Gefährdung der Pistenbenützer und ihre Anwendbarkeit - einerseits durch das Gesamtverhalten eines verantwortungsbewußten Pistenbenützers und andererseits durch den Pistenhalter mit den nach der Verkehrsanschauung adäquaten Mitteln - maßgebend (Dittrich-Reindl, Probleme der Pistensicherung, ZVR 1984, 321 !322 ;

7 Ob 577/88).

Der von der Beklagten im Unfallbereich errichtete Schneezaun ist eine Sicherungsanlage, die allerdings nicht der Sicherung vor Gefahren neben der Piste, sondern der Sicherung der Piste selbst vor Schneeverfrachtungen durch Verwehungen dient. Eine solche Abschrankung ist, ähnlich wie die von Pichler-Holzer (aaO 40) erwähnten Abschrankungen von Liftstellen oder Gasthausvorplätzen oder wie die Randmarkierungen durch grün-rote Pistenkugeln (aaO 37) an sich keine "atypische Gefahr", die wiederum einer entsprechenden Absicherung bedürfte. Eine Haftung des Pistenhalters für solche Einrichtungen tritt nur ein, wenn sie nicht sachgemäß aufgestellt oder gewartet oder so konstruiert sind, daß sie - mögen sie auch die bezweckte Sicherungsfunktion erfüllen - doch zu einer zusätzlichen Gefährdung der Pistenbenützer führen.

Das kann aber von dem den Unfall auslösenden, nur 50 cm aus dem Schnee ragenden untersten Metallrohr des Schneezauns nicht gesagt werden. In dieses Rohr war eine Holzstange gesteckt worden, die einen weiteren Meter über das Rohrende hinausragte. Unmittelbar daneben befand sich eine weitere, 2,40 m hohe Markierungsstange, so daß die beiden Hindernisse bei entsprechender Beobachtung des Pistenrandes nicht zu übersehen waren. Wie das Erstgericht zutreffend erkannt hat, war das Rohr kein isoliert dastehender, leicht zu übersehender Fremdkörper, sondern als Bestandteil des Schneezauns in einer Reihe mit einer Vielzahl anderer Befestigungsrohre dieser Art angebracht, so daß es optisch das untere Ende des Zauns bildete, mag auch das letzte Segment dieses Zauns am Unfallstag durch Lösen des Parafillseils vom Schnee bedeckt gewesen sein. Überdies spielte aber die Erkennbarkeit des Hindernisses nach den unbekämpft gebliebenen Feststellungen des Erstgerichtes für das Zustandekommen des Unfalls ohnehin keine Rolle. Zu prüfen bleibt daher nur noch, ob die Beklagte verpflichtet gewesen wäre, die zur Befestigung des Schneezauns verwendeten, 50 cm über die Schneeoberfläche ragenden Eisenrohre durch entsprechende Maßnahmen, zB durch Polsterung, zusätzlich zu sichern. Das ist im vorliegenden Fall zu verneinen. Der parallel zum Rand der breiten und "eher flachen" (nach den vorliegenden Lichtbildern im Unfallbereich sogar fast eben auslaufenden) Piste aufgestellte, mit orangefarbenen Bändern markierte Schneezaun bildete nur eine geringe Gefahr; in die Eisenstangen waren Holzstangen gesteckt, so daß die Konstruktion in jener Körperhöhe, in der ein Anfahren an den Schneezaun am ehesten zu befürchten war, auch der Forderung entsprach, für Stangen möglichst nachgiebiges Material zu verwenden, damit Verletzungen bei allfälligen Kollisionen nicht so schwer sind (Pichler-Holzer aaO 37). Eine gewisse Stabilität der Konstruktion, die dem Winddruck ausgesetzt ist, war jedoch unerläßlich. Da es sich um runde, glatte Rohre handelte und im betreffenden Pistenbereich wegen der Ungefährlichkeit des Geländes bei einer verantwortungsbewußten Benützung der Piste ein Anfahren an die Rohre des Schneezauns sehr unwahrscheinlich war, war die Beklagte nicht verpflichtet, alle Rohre des Schneezauns zu polstern. Ob allenfalls die obere Kante des Schneezauns an dessen Beginn eine größere Gefährdung der Schifahrer bildete und deshalb zu sichern war, ist hier nicht zu prüfen. Eine generelle Pflicht des Pistenhalters, alle Metallteile von Sicherungs- und Markierungsanlagen entsprechend zu polstern, würde zu einer erheblichen Überspannung der Pistensicherungspflicht führen. Der vorliegende Fall ist mit dem der Vorentscheidung ZVR 1988/158 zugrunde liegenden Sachverhalt nicht vergleichbar: Dort wurde eine Verpflichtung zur Absicherung der Stahlträger eines Schneezauns mit Schaumgummi oder Strohsäcken angenommen, weil es sich um einen Schneezaun in äußerst massiver Bauweise (ca. 1,5 m hohe Stahlstreben; vierkantige Stahlrohrträger in einer Stärke von mindestens 14 cm) in einem mittelschweren Schigebiet handelte und die Sicherungsanlagen überdies unter einer abfallenden Schneekante lagen. Eine generelle Verpflichtung, jeden Metallteil mit Schaumgummi zu polstern, ist aber daraus nicht abzuleiten.

Der Kläger hat die im Unfallbereich wegen der Ungefährlichkeit des Geländes sehr geringe Gefahr eines Anpralls an den Schneezaun dadurch erhöht, daß er bei seinen Parallelschwüngen bis zu 70 cm (!) an die Schneestangen herangefahren ist. Damit hat er es aber mitzuverantworten, daß er nach der Behinderung durch den unbekannt gebliebenen anderen Schiläufer nicht mehr in der Lage war, ein Anfahren an den Schneezaun zu verhindern.

Der Revision ist daher Folge zu geben und das Ersturteil wiederherzustellen.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 41, 50 ZPO.Die Kostenentscheidung stützt sich auf die Paragraphen 41, 50, ZPO.