SZ 54/48

Für den fideikommissarischen Substituten kann ein gemeiner Substitut, für den gemeinen Substituten ein fideikommissarischer Substitut eingesetzt werden

§ 824 letzter Satz ABGB ist auf den Erwerb des Vermächtnisnehmers des Scheinerben nicht anzuwendenParagraph 824, letzter Satz ABGB ist auf den Erwerb des Vermächtnisnehmers des Scheinerben nicht anzuwenden

OGH 7. April 1981, 4 Ob 546/80 (OLG Innsbruck 2 R 190/80; Feldkirch 6 Cg 3212/79)

Der am 17. Oktober 1966 verstorbene Anton B hinterließ ein eigenhändig schriftliches Testament vom 5. Oktober 1966 mit folgenden, für diesen Rechtsstreit wesentlichen Verfügungen:

"Den Acker mit dem Nußbaum in der H-Straße vermache ich Frau Helga S (1929). Sie muß dafür meine Frau mit ihrem Landhaus und Landgut betreuen, solange meine Frau lebt.

Landhaus und Landgut gehören meiner Frau, am Nutzgenuß soll sie Frau S und ihre Helfer teilhaben lassen.

Verkaufen soll sie es nieÜ Es muß in der Sippe bleiben. Besonders der junge Hans L soll als Übernehmer eingesetzt werden und eventuell seine Schwester Elvira ...."

Die am 10. Jänner 1978 verstorbene Gattin des Anton B, Berta B, hat jedoch entgegen dem vorerwähnten Inhalt des Testaments ihres verstorbenen Gatten in ihrem eigenhändig schriftlichen Testament vom 21. Juli 1970, in welchem sie Hans D zu ihrem Erben einsetzte, hinsichtlich der in ihrem bücherlichen Alleineigentum gestandenen, von ihrem vorverstorbenen Ehemann geerbten Liegenschaften "Landhaus und Landgut" in A, ihr Haus in A, H-Straße 43, einschließlich allen vorhandenen beweglichen und unbeweglichen Inventars den Eheleuten Manfred S und Helga S (den nunmehrigen Beklagten), die dieses Haus bereits bewohnten, je zur Hälfte und ihr landwirtschaftlich genutztes Grundstück im Ausmaß von 4000 m2 dem Hans L in A vermacht.

Anton B war bis zu seinem Tod Alleineigentümer der Liegenschaften EZ 452 KG A, bestehend aus den Grundstücken 366 Wohnhaus H-Straße 43, 367 Wirtschaftsgebäude 3222/1 Wiese, 3222/2 Wiese und 3223 Wiese, weiters Alleineigentümer der Liegenschaft EZ 1720 KG A, bestehend aus dem Grundstück 3162 Wiese. Die Liegenschaften in EZ 452 KG A wurden von Anton B zeitlebens und auch in seinem Testament vom 5. Oktober 1966 als "Landhaus und Landgut" bezeichnet, wobei er unter "Landhaus" das Wohnhaus H- Straße 43 mit Wirtschaftsgebäude (Baugrundstücke 366 und 367) sowie unter "Landgut" die übrigen Grundstücke der EZ 452 KG A, verstand. Die Liegenschaft EZ 1720 KG A, ist jene, die Anton B in seinem Testament als "Acker mit dem Nußbaum" bezeichnet hatte und welche er der Zweitbeklagten Helga S als Vermächtnis hinterließ. Mit der vorliegenden Klage erhob die Klägerin das Urteilsbegehren, die beklagten Parteien seien schuldig, binnen 14 Tagen bei Exekution zu erklären, daß sie in die grundbücherliche Einverleibung des Eigentumsrechtes der Klägerin an der im Grundbuch in A EZ 452 KGA eingetragenen Liegenschaft einwilligen.

Die Klägerin Elvira M brachte vor, der Abhandlung nach Anton B sei zu unrecht zugrunde gelegt worden, daß es sich bei der hinsichtlich des Hans L und der Klägerin getroffenen Verfügung um keine Nacherbeneinsetzung, sondern lediglich um einen unverbindlichen Wunsch des Erblassers gehandelt habe. Diese unzutreffende Annahme binde jedoch die Klägerin, welche im Verlassenschaftsverfahren nicht vertreten gewesen sei, nicht. Die Klägerin sei hinsichtlich des Klageobjektes als fideikommissarische Substitutin anzusehen. Hans L habe auf seine (weiteren) Ansprüche aus dem Testament zugunsten der Klägerin verzichtet.

Die Beklagten beantragten, das Klagebegehren abzuweisen. Der angeführte Punkt des Testamentes sei in der Verlassenschaftshandlung von den Erschienenen, darunter Hans L, einverständlich als Wunsch bzw. unverbindlicher Vorschlag des Erblassers und nicht als fideikommissarische Substitution ausgelegt worden. Eine Beschränkung oder Belastung des Eigentumsrechtes der Berta B sei daher nicht erfolgt. Im Verlassenschaftsverfahren nach Berta B sei zwischen den Beklagten und Hans L die Verfügung der Erblasserin einvernehmlich so ausgelegt worden, daß die Beklagten das Wohnhaus und das Wirtschaftsgebäude sowie eine bestimmte Fläche des Gründes erhielten, während die gesamte übrige Liegenschaft der Erblasserin dem Hans L zugefallen sei. Durch die von Hans L in beiden Verlassenschaftsverfahren abgegebenen Erklärungen habe sich dieser - sofern überhaupt ein solches Recht bestanden habe - seiner Nacherbenrechte begeben. Er habe nicht erklärt, zugunsten der Klägerin auf seine Ansprüche zu verzichten, und könne daher nunmehr keine Rechte abtreten, die er nicht besessen habe. Anton B habe kein Testierverbot zugunsten der "Sippe" verfügen wollen, weshalb Berta B über die Liegenschaften letztwillig frei verfügen habe können.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es traf folgende Feststellungen:

Anton B brachte zu seinen Lebzeiten wiederholt zum Ausdruck, daß seine Ehegattin Berta B, nach seinem Tode u. a. auch über die klagsgegenständliche Liegenschaft verfügen solle, diese jedoch außer für den Fall, daß sie in Not gerate nicht veräußern dürfe und diese Liegenschaften seiner Sippe, somit seiner Verwandtschaft, erhalten bleiben sollen. Im Verlassenschaftsverfahren nach Anton B stellten die Erschienenen Berta B, Helga S (die Zweitbeklagte) und Hans L einverständlich fest, daß es sich bei der vom Erblasser hinsichtlich des Hans L und dessen Schwester Elvira getroffenen letztwilligen Verfügung um keine Nacherbeneinsetzung des Hans L bzw. dessen Schwester handle, sondern daß die erblasserische Gattin Berta B unbeschränkte Eigentümerin der Liegenschaft geworden sei und es sich also lediglich um einen Wunsch des Erblassers bzw. einen Vorschlag gehandelt habe, wer als Erbe nach seiner Gattin am ehesten in Frage komme. Demgegenüber erklärte die erblasserische Gattin ihrerseits, daß sie den Wunsch ihres Ehegatten, die Liegenschaft nicht zu verkaufen, sondern der Familie zu erhalten, respektieren werde. Im übrigen stehe ihr Hans L sehr nahe und sei von ihr ohnehin als ihr Erbe vorgesehen. Im Verlassenschaftsverfahren nach Berta B legten Hans L und die beiden nunmehrigen Beklagten Manfred und Helga S die Verfügungen der Erblasserin hinsichtlich der Liegenschaft A, H-Straße 43 samt Grund, in der Weise aus, daß die Eheleute Manfred und Helga S das Wohnhaus H-Straße 43 und das Wirtschaftsgebäude und vom Grund eine Fläche ausgehend von der H-Straße in einem Abstand von 5 m vom Wohnhaus in gerader Linie bis zu einer gedachten Grenze im Abstand von 7 m zum Wirtschaftsgebäude erhalten, während die gesamte übrige Liegenschaft dem Hans L zufällt, die Eheleute S für sich und ihre Rechtsnachfolger der Liegenschaft H-Straße 43 dem Hans L und dessen Rechtsnachfolgern im Eigentum des ihm zufallenden Grundstücks die Bauabstandsnachsicht in der Weise einräumen, daß er überall bis auf 3 m an die gemeinsame Grenze heranbauen darf, die erforderliche Vermessung einverständlich durchgeführt wird und die Kosten hiefür je zur Hälfte getragen werden. Hans L und die beiden Beklagten haben in der Folge die Verbücherung der Vermächtnisse nach dem genannten Abhandlungsprotokoll gemeinsam begehrt; mit Amtsbestätigung des Bezirksgerichtes Bregenz vom 31. Mai 1978 wurde bestätigt, daß auf Grund des bei der Verlassenschaftsabhandlung am 9. März 1978 getroffenen Nachlaßübereinkommens Hans L ... als Vermächtnis die im Lageplan des Ingenieurkonsulenten Dipl.-Ing. Reinhard K vom 31. März 1978, GZl. 877/78, mit 3222/2 bezeichneten Grundfläche im Ausmaß von 6519 m2 erwirbt, während Manfred S und Helga S als Vermächtnis je zur Hälfte die Baugrundstücke 266 und 367 sowie die im vorerwähnten Lageplan mit 3222/1 bezeichnete Grundfläche im Ausmaß Don 1216 m2 erwerben. Auf Antrag des Hans L und der beiden Beklagten wurden sodann entsprechend diesen Vermächtnissen die grundbücherlichen Eintragungen durchgeführt, wobei für die dem Hans L von der EZ 452 zugefallenen Teile der Liegenschaft eine neue EZ eröffnet wurde. Hans L hat nunmehr im gegenständlichen Verfahren erklärt, auf alle ihm allenfalls zustehenden Rechte zugunsten der Klägerin zu verzichten. Die Klägerin selbst wurde weder im Verlassenschaftsverfahren nach Anton B noch im Verlassenschaftsverfahren nach Berta B geladen, noch hat sie an einem dieser beiden Verfahren sonst teilgenommen. Sie erhielt jeweils Kenntnis über den Ablauf der genannten Verlassenschaftsverfahren durch ihren Bruder Hans L, der in beiden Verfahren zu den Tagsatzungen vorgeladen war und auch erschienen ist.

Rechtlich vertrat das Erstgericht die Auffassung, Anton B habe das Landhaus und Landgut als Vermächtnis Angehörigen seiner Sippe nach dem Ableben seiner Gattin zugedacht, in erster Linie dem Hans L, allenfalls der Klägerin, die Auswahl und Verteilung aber im Sinne des § 651 ABGB seiner Gattin als Erbin überlassen. Durch die Vereinbarung zwischen Hans L und den Beklagten im Verlassenschaftsverfahren nach Berta B habe Hans L jedoch sein Einverständnis zur Auflösung der fideikommissarischen Substitution erklärt. Daher stunden auch der Klägerin keine Rechte mehr zu.Rechtlich vertrat das Erstgericht die Auffassung, Anton B habe das Landhaus und Landgut als Vermächtnis Angehörigen seiner Sippe nach dem Ableben seiner Gattin zugedacht, in erster Linie dem Hans L, allenfalls der Klägerin, die Auswahl und Verteilung aber im Sinne des Paragraph 651, ABGB seiner Gattin als Erbin überlassen. Durch die Vereinbarung zwischen Hans L und den Beklagten im Verlassenschaftsverfahren nach Berta B habe Hans L jedoch sein Einverständnis zur Auflösung der fideikommissarischen Substitution erklärt. Daher stunden auch der Klägerin keine Rechte mehr zu.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin nicht Folge und sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes 60 000 S übersteige. In der Verfügung des Anton B sei zunächst ein durch den Tod der Berta B aufschiebend bedingtes Vermächtnis zugunsten des Hans L zu erblicken, welches gemäß § 707 ABGB im Rechtsverhältnis zwischen der Erbin Berta B und Hans L nach den Bestimmungen über die fideikommissarische Substitution zu behandeln wäre. Die Worte "und eventuell seine Schwester Elvira" müßten so verstanden werden, daß Anton B damit gemäß § 652 ABGB nebst einer fideikommissarischen Substitution bei dem Vermächtnis zugunsten des Hans L eine gemeine Substitution zugunsten der Klägerin angeordnet habe, denn die beiden erwähnten Unterfälle der Substitution könnten miteinander verbunden werden. Dies würde dann bedeuten, daß die Klägerin insoweit an die Stelle ihres Bruders Hans L treten sollte, als dieser in seiner Eigenschaft als fideikommissarisch substituierter Vermächtnisnehmer das Vermächtnisobjekt nicht erwerben können oder wollen sollte, wobei der Erblasser Anton B nicht etwa nur einen dieser beiden Fälle (können oder wollen) zum Ausdruck gebracht habe, was den anderen ausschließen würde. Deswegen, weil Hans L als fideikommissarisch substituierter Vermächtnisnehmer nach dem Willen des Erblassers Anton B die gesamten, den Komplex "Landhaus und Landgut" ausmachenden Grundstücke erhalten sollte, sei durch sein Nachlaßübereinkommen mit den Beklagten vom 9. März 1978 insoweit der Fall der zugunsten der Klägerin verfügten gemeinen Substitution eingetreten, als Hans L aus dem Komplex von Grundstücken die heute den Gutsbestand der Liegenschaft EZ 452 KG A bildenden Grundstücke 366, 367 und 3222/1 an die Beklagten überlassen habe, denn insoweit habe er nicht Vermächtnisnehmer sein wollen. Auf dieses Recht, aus der zu ihren Gunsten von Anton B verfügten gemeinen Substitution, zu dessen Eintritt es der Abtretungserklärung des Hans L nicht bedurft habe, habe die Klägerin nach der Aktenlage nie verzichtet. Es sei daher bedeutungslos, wann und von wem die Klägerin welche Informationen über den Fortgang und die Geschehnisse in den beiden Verlassenschaftsverfahren erhalten habe. Die Klägerin habe ihr Begehren zutreffend als Singularklage und nicht als Erbschaftsklage erhoben, weil sie nicht auf gänzliche oder teilweise Abtretung der Verlassenschaft nach Berta 8 Anspruch erhebe, sondern auf einzelne Nachlaßbestandteile. Das dem Leistungsbegehren vorangesetze Feststellungsbegehren der Klägerin sei überflüssig und unzulässig, weil die begehrte Feststellung des Eigentumsrechtes an der Liegenschaft EZ 452 KG A nur eine notwendige Vorfrage für die Berechtigung des erhobenen Leistungsbegehrens darstelle, welcher darüber hinaus keine weitere Bedeutung zukomme. Ein derartiges Feststellungsbegehren sei abzuweisen. Eine Auflösung der fideikommissarischen Substitution liege allerdings nicht vor, da eine solche nur zwischen Hans L und Berta B oder Hans D, nicht aber durch eine Vereinbarung mit den Beklagten hätte erfolgen können. Aber selbst bei einer Auflösung wäre die Klägerin an Stelle ihres Bruders Hans L als gemeine Substitutin eingetreten. Ebenso sei die Ansicht des Erstgerichtes unrichtig, daß Anton B die Auswahl und Verteilung seiner Gattin Berta B im Sinne des § 651 ABGB überlassen habe. Diese Bestimmung betreffe nicht den Fall einer fideikommissarischen Substitution nach § 652 ABGB, sondern das sogenannte Verteilungsvermächtnis, dessen Leistung durch den damit belasteten Erben grundsätzlich gemäß der Regelung des § 685 ABGB zu erfolgen habe. Für die Klägerin sei jedoch damit nichts gewonnen. Sie müsse nämlich mit ihrer Singularklage gegen die Eheleute Manfred S und Helga S deshalb scheitern, weil diese als redliche Besitzer der Liegenschaft EZ 452 KG A anzusehen seien, als deren Eigentümer je zur Hälfte sie im Grundbuch eingetragen wurden. Sie brauchten im vorliegenden Rechtsstreit ihren redlichen Erwerb in Beziehung auf die Klägerin, nämlich ihre Überzeugung, keine Rechte derselben aus dem Testament des Anton B zu verletzen, nicht zu behaupten, weil sie die Rechtsvermutung der Redlichkeit für sich hätten (§ 328 ABGB). Diese Rechtsvermutung habe keine Entkräftung durch die Klägerin erfahren, welche gar nicht behauptet habe, die Beklagten hätten die Liegenschaft unredlich erworben. Eine grundbücherliche Anmerkung der Beschränkung der Verfügungsfähigkeit der Berta B sei aber nicht erfolgt. Der zum gutgläubigen Eigentumserwerb der beiden Beklagten an der Liegenschaft EZ 452 KG A erforderliche Titel sei im Vermächtnis der Berta B bzw. im Nachlaßübereinkommen der beiden Beklagten mit dem umfänglich für "Landhaus und Landgut" fideikommissarisch substituierten Vermächtnisnehmer Hans L, sohin auf rechtsgeschäftlicher Grundlage beruhend, zu erblicken. Wenn nun die Alleinerbin Berta B als Fiduziarin entgegen dem letzten Willen ihres vorverstorbenen Ehemannes Anton B das in Rede stehende Vermächtnis zugunsten der beiden Beklagten angeordnet habe, diese aber als außerhalb jeder Substitutionsbande befindliche dritte Personen das Klagsobjekt, sohin ein einzelnes Erbschaftsstück (§§ 823, 824 ABGB), nach dem Tode des Erblassers Anton B gutgläubig durch grundbücherliche Einverleibung ihres Eigentumsrechts je zur Hälfte erworben hätten, komme ihnen gegenüber dem Begehren der Klägerin der Gutglaubensschutz im Sinne des letzten Satzes des § 824 ABGB zustatten, wonach zum Unterschied von § 367 ABGB auch der unentgeltliche Erwerb und auch jener von unbeweglichen Sachen geschützt werde.Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin nicht Folge und sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes 60 000 S übersteige. In der Verfügung des Anton B sei zunächst ein durch den Tod der Berta B aufschiebend bedingtes Vermächtnis zugunsten des Hans L zu erblicken, welches gemäß Paragraph 707, ABGB im Rechtsverhältnis zwischen der Erbin Berta B und Hans L nach den Bestimmungen über die fideikommissarische Substitution zu behandeln wäre. Die Worte "und eventuell seine Schwester Elvira" müßten so verstanden werden, daß Anton B damit gemäß Paragraph 652, ABGB nebst einer fideikommissarischen Substitution bei dem Vermächtnis zugunsten des Hans L eine gemeine Substitution zugunsten der Klägerin angeordnet habe, denn die beiden erwähnten Unterfälle der Substitution könnten miteinander verbunden werden. Dies würde dann bedeuten, daß die Klägerin insoweit an die Stelle ihres Bruders Hans L treten sollte, als dieser in seiner Eigenschaft als fideikommissarisch substituierter Vermächtnisnehmer das Vermächtnisobjekt nicht erwerben können oder wollen sollte, wobei der Erblasser Anton B nicht etwa nur einen dieser beiden Fälle (können oder wollen) zum Ausdruck gebracht habe, was den anderen ausschließen würde. Deswegen, weil Hans L als fideikommissarisch substituierter Vermächtnisnehmer nach dem Willen des Erblassers Anton B die gesamten, den Komplex "Landhaus und Landgut" ausmachenden Grundstücke erhalten sollte, sei durch sein Nachlaßübereinkommen mit den Beklagten vom 9. März 1978 insoweit der Fall der zugunsten der Klägerin verfügten gemeinen Substitution eingetreten, als Hans L aus dem Komplex von Grundstücken die heute den Gutsbestand der Liegenschaft EZ 452 KG A bildenden Grundstücke 366, 367 und 3222/1 an die Beklagten überlassen habe, denn insoweit habe er nicht Vermächtnisnehmer sein wollen. Auf dieses Recht, aus der zu ihren Gunsten von Anton B verfügten gemeinen Substitution, zu dessen Eintritt es der Abtretungserklärung des Hans L nicht bedurft habe, habe die Klägerin nach der Aktenlage nie verzichtet. Es sei daher bedeutungslos, wann und von wem die Klägerin welche Informationen über den Fortgang und die Geschehnisse in den beiden Verlassenschaftsverfahren erhalten habe. Die Klägerin habe ihr Begehren zutreffend als Singularklage und nicht als Erbschaftsklage erhoben, weil sie nicht auf gänzliche oder teilweise Abtretung der Verlassenschaft nach Berta 8 Anspruch erhebe, sondern auf einzelne Nachlaßbestandteile. Das dem Leistungsbegehren vorangesetze Feststellungsbegehren der Klägerin sei überflüssig und unzulässig, weil die begehrte Feststellung des Eigentumsrechtes an der Liegenschaft EZ 452 KG A nur eine notwendige Vorfrage für die Berechtigung des erhobenen Leistungsbegehrens darstelle, welcher darüber hinaus keine weitere Bedeutung zukomme. Ein derartiges Feststellungsbegehren sei abzuweisen. Eine Auflösung der fideikommissarischen Substitution liege allerdings nicht vor, da eine solche nur zwischen Hans L und Berta B oder Hans D, nicht aber durch eine Vereinbarung mit den Beklagten hätte erfolgen können. Aber selbst bei einer Auflösung wäre die Klägerin an Stelle ihres Bruders Hans L als gemeine Substitutin eingetreten. Ebenso sei die Ansicht des Erstgerichtes unrichtig, daß Anton B die Auswahl und Verteilung seiner Gattin Berta B im Sinne des Paragraph 651, ABGB überlassen habe. Diese Bestimmung betreffe nicht den Fall einer fideikommissarischen Substitution nach Paragraph 652, ABGB, sondern das sogenannte Verteilungsvermächtnis, dessen Leistung durch den damit belasteten Erben grundsätzlich gemäß der Regelung des Paragraph 685, ABGB zu erfolgen habe. Für die Klägerin sei jedoch damit nichts gewonnen. Sie müsse nämlich mit ihrer Singularklage gegen die Eheleute Manfred S und Helga S deshalb scheitern, weil diese als redliche Besitzer der Liegenschaft EZ 452 KG A anzusehen seien, als deren Eigentümer je zur Hälfte sie im Grundbuch eingetragen wurden. Sie brauchten im vorliegenden Rechtsstreit ihren redlichen Erwerb in Beziehung auf die Klägerin, nämlich ihre Überzeugung, keine Rechte derselben aus dem Testament des Anton B zu verletzen, nicht zu behaupten, weil sie die Rechtsvermutung der Redlichkeit für sich hätten (Paragraph 328, ABGB). Diese Rechtsvermutung habe keine Entkräftung durch die Klägerin erfahren, welche gar nicht behauptet habe, die Beklagten hätten die Liegenschaft unredlich erworben. Eine grundbücherliche Anmerkung der Beschränkung der Verfügungsfähigkeit der Berta B sei aber nicht erfolgt. Der zum gutgläubigen Eigentumserwerb der beiden Beklagten an der Liegenschaft EZ 452 KG A erforderliche Titel sei im Vermächtnis der Berta B bzw. im Nachlaßübereinkommen der beiden Beklagten mit dem umfänglich für "Landhaus und Landgut" fideikommissarisch substituierten Vermächtnisnehmer Hans L, sohin auf rechtsgeschäftlicher Grundlage beruhend, zu erblicken. Wenn nun die Alleinerbin Berta B als Fiduziarin entgegen dem letzten Willen ihres vorverstorbenen Ehemannes Anton B das in Rede stehende Vermächtnis zugunsten der beiden Beklagten angeordnet habe, diese aber als außerhalb jeder Substitutionsbande befindliche dritte Personen das Klagsobjekt, sohin ein einzelnes Erbschaftsstück (Paragraphen 823, 824, ABGB), nach dem Tode des Erblassers Anton B gutgläubig durch grundbücherliche Einverleibung ihres Eigentumsrechts je zur Hälfte erworben hätten, komme ihnen gegenüber dem Begehren der Klägerin der Gutglaubensschutz im Sinne des letzten Satzes des Paragraph 824, ABGB zustatten, wonach zum Unterschied von Paragraph 367, ABGB auch der unentgeltliche Erwerb und auch jener von unbeweglichen Sachen geschützt werde.

Der Oberste Gerichtshof erkannte die Beklagten schuldig, in die grundbücherliche Einverleibung des Eigentumsrechtes der Klägerin an der Liegenschaft EZ 452 KG A einzuwilligen.

Aus den Entscheidungsgründen:

Dem Berufungsgericht ist zunächst beizupflichten, daß es sich bei der Bestimmung über das Landhaus und Landgut im Testament des Anton B einerseits um eine fideikommissarische Substitution zugunsten des Hans L, andererseits um eine gemeine Substitution zugunsten der Klägerin für den Fall handelt, daß Hans L das Substitutionslegat nicht annehmen kann oder nicht annehmen will. Entgegen der Ansicht der Beklagten und der Auslegung im Verlassenschaftsverfahren können die Sätze "verkaufen soll sie es nieÜ Es muß in der Sippe bleiben, besonders der junge Hans L soll als Übernehmer eingesetzt werden", nicht als bloßer Wunsch des Erblassers, sondern nur als verbindliche Anordnung eines Substitutionslegates angesehen werden, zumal diese Auslegung auch den vom Erblasser zu Lebzeiten wiederholt abgegebenen und festgestellten Erklärungen, die Liegenschaften müßten seiner Sippe erhalten bleiben, gerecht wird. Die weiteren Worte "und eventuell seine Schwester Elvira" sind aber zwanglos als eine gemeine Substitution zu verstehen. Eine derartige Verfügung ist auch zulässig, da für einen fideikommissarischen Substituten ein gemeiner Substitut und umgekehrt eingesetzt werden kann (Koziol - Welser[5] II, 288; Weiß in Klang[2] III, 452). Da der Erblasser von den beiden Möglichkeiten, nämlich daß der eingesetzte Nachlegatar nicht Nachlegatar sein will oder nicht sein kann, nicht etwa bloß eine ausgedrückt und dadurch die andere ausgeschlossen (§§ 605, 652 ABGB) hat, hatte die gemeine Substitution dann einzutreten, wenn der fideikommissarische Substitut das Vermächtnis nicht erlangen konnte oder nicht erlangen wollte. Daraus ergibt sich aber bereits, daß der fideikommissarische Substitut allein ohne Zustimmung des für ihn eingesetzten gemeinen Substituten auch nicht der Aufhebung des Substitutionsbandes zustimmen konnte. Die einvernehmliche Feststellung im Zuge des Verlassenschaftsverfahrens nach Anton B, bei jener Passage im Testament handle es sich "um einen bloßen Wunsch des Erblassers und um keine Nacherbeneinsetzung des Hans L bzw. dessen Schwester", konnte daher auch dann keine Aufhebung des Substitutionsbandes bewirken, wenn man darin eine Vereinbarung zwischen Hans L und der Erbin Berta B mit einer darauf gerichteten Absicht erblicken wollte. Eine solche Vereinbarung hätte ja nichts anderes bedeutet, als daß Hans L nicht Vermächtnisnehmer sein will; in diesem Falle wäre aber die für ihn eingesetzte gemeine Substitutin, die Klägerin, an seine Stelle getreten. Ohne auch deren Zustimmung war daher das Substitutionsband nicht aufzulösen. Was aber die Vereinbarung zwischen Hans L und den Beklagten im Verlassenschaftsverfahren nach Berta B anlangt, so konnte damit das Substitutionsband auch deshalb nicht aufgehoben werden, weil die Beklagten nicht die Erben nach Berta B, sondern nur Vermächtnisnehmer waren. Soweit Hans L in jenem Verlassenschaftsverfahren mit den Beklagten Vereinbarungen getroffen hat, welche den Umfang der ihm und den Beklagten zugekommenen Legate festlegten, und den Beklagten die den Gegenstand dieses Verfahrens bildenden Grundstücke überließ, hat er damit zum Ausdruck gebracht, daß er in diesem Umfang nicht Vermächtnisnehmer sein wollte, so daß nunmehr die auch für diesen Fall vorgesehene gemeine Substitution zugunsten der Klägerin wirksam wurde.Dem Berufungsgericht ist zunächst beizupflichten, daß es sich bei der Bestimmung über das Landhaus und Landgut im Testament des Anton B einerseits um eine fideikommissarische Substitution zugunsten des Hans L, andererseits um eine gemeine Substitution zugunsten der Klägerin für den Fall handelt, daß Hans L das Substitutionslegat nicht annehmen kann oder nicht annehmen will. Entgegen der Ansicht der Beklagten und der Auslegung im Verlassenschaftsverfahren können die Sätze "verkaufen soll sie es nieÜ Es muß in der Sippe bleiben, besonders der junge Hans L soll als Übernehmer eingesetzt werden", nicht als bloßer Wunsch des Erblassers, sondern nur als verbindliche Anordnung eines Substitutionslegates angesehen werden, zumal diese Auslegung auch den vom Erblasser zu Lebzeiten wiederholt abgegebenen und festgestellten Erklärungen, die Liegenschaften müßten seiner Sippe erhalten bleiben, gerecht wird. Die weiteren Worte "und eventuell seine Schwester Elvira" sind aber zwanglos als eine gemeine Substitution zu verstehen. Eine derartige Verfügung ist auch zulässig, da für einen fideikommissarischen Substituten ein gemeiner Substitut und umgekehrt eingesetzt werden kann (Koziol - Welser[5] römisch zwei, 288; Weiß in Klang[2] römisch drei, 452). Da der Erblasser von den beiden Möglichkeiten, nämlich daß der eingesetzte Nachlegatar nicht Nachlegatar sein will oder nicht sein kann, nicht etwa bloß eine ausgedrückt und dadurch die andere ausgeschlossen (Paragraphen 605, 652, ABGB) hat, hatte die gemeine Substitution dann einzutreten, wenn der fideikommissarische Substitut das Vermächtnis nicht erlangen konnte oder nicht erlangen wollte. Daraus ergibt sich aber bereits, daß der fideikommissarische Substitut allein ohne Zustimmung des für ihn eingesetzten gemeinen Substituten auch nicht der Aufhebung des Substitutionsbandes zustimmen konnte. Die einvernehmliche Feststellung im Zuge des Verlassenschaftsverfahrens nach Anton B, bei jener Passage im Testament handle es sich "um einen bloßen Wunsch des Erblassers und um keine Nacherbeneinsetzung des Hans L bzw. dessen Schwester", konnte daher auch dann keine Aufhebung des Substitutionsbandes bewirken, wenn man darin eine Vereinbarung zwischen Hans L und der Erbin Berta B mit einer darauf gerichteten Absicht erblicken wollte. Eine solche Vereinbarung hätte ja nichts anderes bedeutet, als daß Hans L nicht Vermächtnisnehmer sein will; in diesem Falle wäre aber die für ihn eingesetzte gemeine Substitutin, die Klägerin, an seine Stelle getreten. Ohne auch deren Zustimmung war daher das Substitutionsband nicht aufzulösen. Was aber die Vereinbarung zwischen Hans L und den Beklagten im Verlassenschaftsverfahren nach Berta B anlangt, so konnte damit das Substitutionsband auch deshalb nicht aufgehoben werden, weil die Beklagten nicht die Erben nach Berta B, sondern nur Vermächtnisnehmer waren. Soweit Hans L in jenem Verlassenschaftsverfahren mit den Beklagten Vereinbarungen getroffen hat, welche den Umfang der ihm und den Beklagten zugekommenen Legate festlegten, und den Beklagten die den Gegenstand dieses Verfahrens bildenden Grundstücke überließ, hat er damit zum Ausdruck gebracht, daß er in diesem Umfang nicht Vermächtnisnehmer sein wollte, so daß nunmehr die auch für diesen Fall vorgesehene gemeine Substitution zugunsten der Klägerin wirksam wurde.

Entscheidend für den Rechtsstreit ist daher die Frage, ob die Beklagten auf Grund der letztwilligen Verfügung der Berta B in Verbindung mit dem Übereinkommen zwischen ihnen und Hans L gemäß § 824 letzter Satz ABGB als redliche Besitzer gegenüber der Klägerin geschützt sind. In diesem Zusammenhang ist zunächst der Revision beizupflichten, daß das Berufungsgericht - käme ein Schutz der Beklagten nach § 824 letzter Satz ABGB in Frage - nicht ohne Erörterung davon hätte ausgehen dürfen, daß die Beklagten redliche Besitzer der Liegenschaft geworden seien. Im bisherigen Verfahren war diese Frage weder vom Gericht noch von einer der Parteien aufgeworfen worden; das Berufungsgericht durfte aber die Streitteile nicht mit einer völlig neuen Rechtsansicht überraschen und ihnen damit die Möglichkeit nehmen, zu der nach Ansicht des Berufungsgerichtes entscheidenden Frage Behauptungen aufzustellen und Beweise anzubieten, zumal aus den getroffenen Feststellungen hervorgeht, daß zumindest die Zweitbeklagte den Inhalt des Testamentes des Anton B gekannt hat (SZ 42/28; JBl. 1978, 262 u. v.a.). Einer Verfahrensergänzung bedarf es jedoch nicht, da selbst für den Fall des redlichen Besitzerwerbes den Beklagten der Schutz des § 824 letzter Satz ABGB nicht zukommt.Entscheidend für den Rechtsstreit ist daher die Frage, ob die Beklagten auf Grund der letztwilligen Verfügung der Berta B in Verbindung mit dem Übereinkommen zwischen ihnen und Hans L gemäß Paragraph 824, letzter Satz ABGB als redliche Besitzer gegenüber der Klägerin geschützt sind. In diesem Zusammenhang ist zunächst der Revision beizupflichten, daß das Berufungsgericht - käme ein Schutz der Beklagten nach Paragraph 824, letzter Satz ABGB in Frage - nicht ohne Erörterung davon hätte ausgehen dürfen, daß die Beklagten redliche Besitzer der Liegenschaft geworden seien. Im bisherigen Verfahren war diese Frage weder vom Gericht noch von einer der Parteien aufgeworfen worden; das Berufungsgericht durfte aber die Streitteile nicht mit einer völlig neuen Rechtsansicht überraschen und ihnen damit die Möglichkeit nehmen, zu der nach Ansicht des Berufungsgerichtes entscheidenden Frage Behauptungen aufzustellen und Beweise anzubieten, zumal aus den getroffenen Feststellungen hervorgeht, daß zumindest die Zweitbeklagte den Inhalt des Testamentes des Anton B gekannt hat (SZ 42/28; JBl. 1978, 262 u. v.a.). Einer Verfahrensergänzung bedarf es jedoch nicht, da selbst für den Fall des redlichen Besitzerwerbes den Beklagten der Schutz des Paragraph 824, letzter Satz ABGB nicht zukommt.

Gemäß § 824 letzter Satz ABGB ist ein dritter redlicher Besitzer für die in der Zwischenzeit erworbenen Erbstücke niemanden verantwortlich. Die Frage, ob darunter ein Erwerb von Scheinerben auch auf Grund letztwilliger Verfügung desselben fällt, wurde weder in der Literatur noch - soweit überblickbar - bisher in der Rechtsprechung behandelt. Das von Weiß (a.a.O., 1080) gebrachte Beispiel, dem man entnehmen könnte, daß auch der Erwerb kraft letztwilliger Verfügung geschützt ist, kann deshalb nicht herangezogen werden, weil der Prokurist den Ring nicht von der Scheinerbin erworben hat, sondern er selbst (wegen des im Verkauf des Topasringes gelegenen Widerrufes des Vermächtnisses) Scheinvermächtnisnehmer war; der dritte Erwerber war aber dann, wenn man auch den Erwerb vom Scheinvermächtnisnehmer schützt, wie dies Weiß offensichtlich lehrt, seinerseits gegenüber der Erbin unabhängig davon geschützt, ob der (Schein-)Vermächtnisnehmer bei Erwerb des Ringes redlich war. In der gesamten Literatur wird nur übereinstimmend der Standpunkt vertreten, daß es sich um einen rechtsgeschäftlichen Erwerb handeln muß, es aber gleichgültig ist, ob der Erwerb entgeltlich oder unentgeltlich erfolgt ist (Gschnitzer, Erbrecht, 99; Weiß a.a.O., 1078 f.; Ehrenzweig[2] II/2, 617 f.). Damit wird aber noch nichts darüber gesagt, ob auch der Erwerber auf Grund einseitigen Rechtsgeschäftes von Todes wegen geschützt wird. Ehrenzweig (a.a.O., 615), Krainz - Pfaff (System[2] II, 620) und Krasnopolski (Lehrbuch des Österreichischen Privatrechtes V, Erbrecht, 332) lehren allerdings, daß Beklagter der Erbschaftsklage derjenige ist, dem die Erbschaft zu Unrecht eingeantwortet wurde oder auch dessen Erbe, aber nicht ein Vermächtnisnehmer (Ehrenzweig a.a.O.). Daraus ist für den vorliegenden Fall jedoch nichts zu gewinnen, weil der Erbe des Scheinerben als Universalsukzessor eine wesentlich andere Stellung als andere durch Rechtsgeschäft von Todes wegen Bedachte besitzt. Nun betont bereits Zeiller (Kommentar II/2, 874), daß in Hinsicht auf die Verfolgung der Substanz zwischen der Erbschaftsklage und der Eigentumsklage eine Verschiedenheit sei. Tatsächlich bedeutet die Bestimmung des § 824 letzter Satz ABGB auch eine Ausnahme von den sonstigen Bestimmungen über den Erwerb vom Nichteigentümer (§§ 367 ABGB; 366 HGB). In der Lehre wird in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, daß der redliche Erwerber nach § 824 letzter Satz Eigentum dank der legitimierenden Kraft der Einantwortung (an den Scheinerben) erlange. Diese Bestimmung sei im Interesse der Sicherheit des Verkehrs geschaffen worden, um dritte Personen zu schützen, die in der Zwischenzeit im Vertrauen auf die durch die Einantwortung bescheinigte Erbenqualität erworben haben (Ehrenzweig a. a.O., 617 f.; Koziol - Welser II, 326 f.; Stubenrauch[8] I, 1015; Winiwarter[2] III, 452 f.; Krasnopolski, Der Schutz des redlichen Verkehrs im Österreichischen Zivilrecht, 24 f.; Krainz - Pfaff, System[2] II, 623). All dies gilt jedoch für den Vermächtnisnehmer des Scheinerben nicht. Dieser erwirbt die Sache nicht bei Lebzeiten des Scheinerben von diesem im Vertrauen auf dessen Erbenqualität, sondern zufolge einer letztwilligen Verfügung des Scheinerben, also durch ein Rechtsgeschäft, an dem er selbst nicht mitwirkt und bei dem daher das Vertrauen seinerseits auf die Erbenqualität des Scheinerben und nunmehrigen Erblassers keinerlei Bedeutung besitzt. Da aber § 824 letzter Satz ABGB nur das Vertrauen auf die Erbenstellung, nicht aber schlechthin den Mangel des Eigentums beim Veräußerer schützt (Koziol - Welser a.a.O., 326 f.), ergibt sich daraus, daß die Bestimmung des § 824 letzter Satz ABGB nicht auch auf den Erwerb des Vermächtnisnehmers vom Scheinerben anzuwenden ist. Die Beklagten konnten daher durch das unter Verletzung des Substitutionsbandes zu ihren Gunsten von der scheinberechtigten Erblasserin Berta B verfügte Vermächtnis nicht Eigentum erwerben, unabhängig davon, ob sie hinsichtlich der (unbeschränkten) Verfügungsbefugnis der Erblasserin über die Grundstücke redlich waren oder nicht. Ebenso erübrigt sich eine Beantwortung der Frage, ob Berta B hinsichtlich dieser Liegenschaften Erbin oder nur Vermächtnisnehmerin, beschränkt durch die angeordnete Substitution, war und ob der Schutz des § 824 letzter Satz ABGB nur demjenigen zukommt, der von dem mit der Erbschaftsklage zu belangenden Scheinerben erworben hat, oder ob es genügt, daß die erworbene Sache aus einer Verlassenschaft stammt. (vgl. dazu Weiß a.a.O., 1080).Gemäß Paragraph 824, letzter Satz ABGB ist ein dritter redlicher Besitzer für die in der Zwischenzeit erworbenen Erbstücke niemanden verantwortlich. Die Frage, ob darunter ein Erwerb von Scheinerben auch auf Grund letztwilliger Verfügung desselben fällt, wurde weder in der Literatur noch - soweit überblickbar - bisher in der Rechtsprechung behandelt. Das von Weiß (a.a.O., 1080) gebrachte Beispiel, dem man entnehmen könnte, daß auch der Erwerb kraft letztwilliger Verfügung geschützt ist, kann deshalb nicht herangezogen werden, weil der Prokurist den Ring nicht von der Scheinerbin erworben hat, sondern er selbst (wegen des im Verkauf des Topasringes gelegenen Widerrufes des Vermächtnisses) Scheinvermächtnisnehmer war; der dritte Erwerber war aber dann, wenn man auch den Erwerb vom Scheinvermächtnisnehmer schützt, wie dies Weiß offensichtlich lehrt, seinerseits gegenüber der Erbin unabhängig davon geschützt, ob der (Schein-)Vermächtnisnehmer bei Erwerb des Ringes redlich war. In der gesamten Literatur wird nur übereinstimmend der Standpunkt vertreten, daß es sich um einen rechtsgeschäftlichen Erwerb handeln muß, es aber gleichgültig ist, ob der Erwerb entgeltlich oder unentgeltlich erfolgt ist (Gschnitzer, Erbrecht, 99; Weiß a.a.O., 1078 f.; Ehrenzweig[2] II/2, 617 f.). Damit wird aber noch nichts darüber gesagt, ob auch der Erwerber auf Grund einseitigen Rechtsgeschäftes von Todes wegen geschützt wird. Ehrenzweig (a.a.O., 615), Krainz - Pfaff (System[2] römisch zwei, 620) und Krasnopolski (Lehrbuch des Österreichischen Privatrechtes römisch fünf, Erbrecht, 332) lehren allerdings, daß Beklagter der Erbschaftsklage derjenige ist, dem die Erbschaft zu Unrecht eingeantwortet wurde oder auch dessen Erbe, aber nicht ein Vermächtnisnehmer (Ehrenzweig a.a.O.). Daraus ist für den vorliegenden Fall jedoch nichts zu gewinnen, weil der Erbe des Scheinerben als Universalsukzessor eine wesentlich andere Stellung als andere durch Rechtsgeschäft von Todes wegen Bedachte besitzt. Nun betont bereits Zeiller (Kommentar II/2, 874), daß in Hinsicht auf die Verfolgung der Substanz zwischen der Erbschaftsklage und der Eigentumsklage eine Verschiedenheit sei. Tatsächlich bedeutet die Bestimmung des Paragraph 824, letzter Satz ABGB auch eine Ausnahme von den sonstigen Bestimmungen über den Erwerb vom Nichteigentümer (Paragraphen 367, ABGB; 366 HGB). In der Lehre wird in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, daß der redliche Erwerber nach Paragraph 824, letzter Satz Eigentum dank der legitimierenden Kraft der Einantwortung (an den Scheinerben) erlange. Diese Bestimmung sei im Interesse der Sicherheit des Verkehrs geschaffen worden, um dritte Personen zu schützen, die in der Zwischenzeit im Vertrauen auf die durch die Einantwortung bescheinigte Erbenqualität erworben haben (Ehrenzweig a. a.O., 617 f.; Koziol - Welser römisch zwei, 326 f.; Stubenrauch[8] römisch eins, 1015; Winiwarter[2] römisch drei, 452 f.; Krasnopolski, Der Schutz des redlichen Verkehrs im Österreichischen Zivilrecht, 24 f.; Krainz - Pfaff, System[2] römisch zwei, 623). All dies gilt jedoch für den Vermächtnisnehmer des Scheinerben nicht. Dieser erwirbt die Sache nicht bei Lebzeiten des Scheinerben von diesem im Vertrauen auf dessen Erbenqualität, sondern zufolge einer letztwilligen Verfügung des Scheinerben, also durch ein Rechtsgeschäft, an dem er selbst nicht mitwirkt und bei dem daher das Vertrauen seinerseits auf die Erbenqualität des Scheinerben und nunmehrigen Erblassers keinerlei Bedeutung besitzt. Da aber Paragraph 824, letzter Satz ABGB nur das Vertrauen auf die Erbenstellung, nicht aber schlechthin den Mangel des Eigentums beim Veräußerer schützt (Koziol - Welser a.a.O., 326 f.), ergibt sich daraus, daß die Bestimmung des Paragraph 824, letzter Satz ABGB nicht auch auf den Erwerb des Vermächtnisnehmers vom Scheinerben anzuwenden ist. Die Beklagten konnten daher durch das unter Verletzung des Substitutionsbandes zu ihren Gunsten von der scheinberechtigten Erblasserin Berta B verfügte Vermächtnis nicht Eigentum erwerben, unabhängig davon, ob sie hinsichtlich der (unbeschränkten) Verfügungsbefugnis der Erblasserin über die Grundstücke redlich waren oder nicht. Ebenso erübrigt sich eine Beantwortung der Frage, ob Berta B hinsichtlich dieser Liegenschaften Erbin oder nur Vermächtnisnehmerin, beschränkt durch die angeordnete Substitution, war und ob der Schutz des Paragraph 824, letzter Satz ABGB nur demjenigen zukommt, der von dem mit der Erbschaftsklage zu belangenden Scheinerben erworben hat, oder ob es genügt, daß die erworbene Sache aus einer Verlassenschaft stammt. vergleiche dazu Weiß a.a.O., 1080).