Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Gamerith als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kodek, Dr.Niederreiter, Dr.Redl und Dr.Griß als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei N***** Gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr.Helmut Neudorfer und andere Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei Tilmar H***** vertreten durch Dr.Lothar Hofmann, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren S 450.000), infolge Revisionsrekurses der klagenden Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Linz als Rekursgericht vom 2.Mai 1995, GZ 6 R 71/95-15, womit der Beschluß des Landesgerichtes Linz vom 9.Februar 1995, GZ 2 Cg 200/95z-5, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S

19.845 bestimmten Kosten des Revisionsrekursverfahrens (darin S 3.307,50 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Begründung:

Die Klägerin ist Inhaberin der zu Nr. ***** des Österreichischen Patentamtes ua für die Klasse 25 (Bekleidungsstücke) eingetragenen Wort-Bild-Marke "The New Yorker". Diese Marke war am 2.Juli 1991 angemeldet worden; Beginn der Schutzdauer ist der 1.April 1992. Diese Wort-Bild-Marke ist in rot-schwarz gehalten und weist einen charakteristischen Schriftzug auf. Die Marke wurde Anfang 1989 für Unterwäsche entwickelt. Die wichtigsten damit bezeichneten Warengruppen der Klägerin sind Herren-Boxershorts aus 100 % Baumwolle und 100 % Seide, Herren-Badeshorts aus 100 % Baumwolle. Diese Markenware wird in den führenden hochwertigen Herrenmode- und Sportswear-Geschäften bundesweit in Österreich verkauft.

Die Klägerin stellt ihre Kollektion auf allen führenden Bekleidungsfachmessen zweimal jährlich in Salzburg, Paris, Zürich, Köln und New York aus. Ihre Boxershorts haben ein exklusives Design, sind hochwertig verarbeitet und unterscheiden sich deutlich von gleichartigen Erzeugnissen auf dem Markt. Die Zahl der abgesetzten Stücke stieg von 9.000 im Jahre 1989 auf 58.000 in den ersten elf Monaten des Jahres 1994. Derzeit werden die Boxer- und Badeshorts der Marke "The New Yorker" in rund 200 hochwertigen Geschäften in Österreich verkauft.

In L***** betreibt nunmehr die - nicht im Firmenbuch eingetragene - "New Yorker ***** OHG", deren persönlich haftender Gesellschafter der Beklagte ist, ein Bekleidungsgeschäft. Diese Gesellschaft vertreibt Bekleidungsstücke ua der Marken "Levis", "Rescue", "Cash", "Ragazza", "Reword" und "Christies". Artikel der Marke "New Yorker" werden nicht vertrieben.

Die Bezeichnung "New Yorker" dient der Bezeichnung des Geschäftes und der Geschäftsausstattung und findet sich auf Kappen, T-Shirts und Sweater im geringen Umfang wieder; sie wird ferner als Aufschrift am Portal, auf Modefotos und im Inneren des Geschäftslokales verwendet und standardmäßig um die Wortfolge "Fashion for living" ergänzt. Auf den Kassabons steht: "New Yorker L*****". Der Schriftzug ist anders gestaltet als jener der Marke der Klägerin.

Der Beklagte ist auch Gesellschafter der in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen S***** OHG. Dort ist die Geschäftsbezeichnung "New Yorker" sehr bekannt, weil damit Bekleidungsstücke gekennzeichnet werden, die von einer Geschäftskette mit über 120 Zweigstellen vertreten werden, die einen jährlichen Umsatz von mehr als 250 Mio DM erreicht.

Die Klägerin begehrt zur Sicherung eines im wesentlichen inhaltsgleichen Unterlassungsanspruches, dem Beklagten mit einstweiliger Verfügung zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr beim Vertrieb von Bekleidungswaren die Bezeichnung "New Yorker" zur Bezeichnung von Waren zu verwenden. Die Marke der Klägerin genieße in Österreich eine überragende Bekanntheit bei den angesprochenen Verkehrskreisen, insbesondere im Fachhandel. Der Beklagte verwende die Bezeichnung "New Yorker" markenmäßig, zumal sie sich auch auf den Einkaufssäcken, den Kartonetiketten und dem Geschäftslokal selbst finde. Zwischen den von den Streitteilen vertriebenen Bekleidungsstücken bestehe Warengleichartigkeit. Es sei schon zu Verwechslungen gekommen. Der Beklagte verstoße somit gegen §§ 1, 2 und 9 UWG.Die Klägerin begehrt zur Sicherung eines im wesentlichen inhaltsgleichen Unterlassungsanspruches, dem Beklagten mit einstweiliger Verfügung zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr beim Vertrieb von Bekleidungswaren die Bezeichnung "New Yorker" zur Bezeichnung von Waren zu verwenden. Die Marke der Klägerin genieße in Österreich eine überragende Bekanntheit bei den angesprochenen Verkehrskreisen, insbesondere im Fachhandel. Der Beklagte verwende die Bezeichnung "New Yorker" markenmäßig, zumal sie sich auch auf den Einkaufssäcken, den Kartonetiketten und dem Geschäftslokal selbst finde. Zwischen den von den Streitteilen vertriebenen Bekleidungsstücken bestehe Warengleichartigkeit. Es sei schon zu Verwechslungen gekommen. Der Beklagte verstoße somit gegen Paragraphen eins, 2 und 9 UWG.

Der Beklagte beantragt die Abweisung des Sicherungsbegehrens. Er sei nicht passiv legitimiert, weil nicht er, sondern die N***** OHG das Bekleidungsgeschäft betreibe. Die Verwendung der Bezeichnung "New Yorker" könne ihm auch deshalb nicht verboten werden, weil damit auch die Verwendung der Firma unmöglich wäre. Das Zeichen "New Yorker" werde nicht zur "Bezeichnung von Waren" benützt, sondern sei nur zB über dem Portal, auf Plakaten, Kassabons, Preiszetteln udgl. angebracht. Ein Verstoß gegen § 9 UWG liege nicht vor, weil die Marke der Klägerin nicht schutzfähig sei, handle es sich doch dabei um ein Zeichen, das ausschließlich aus einer Ortsangabe bestehe. Gerade New York werde von den beteiligten Verkehrskreisen immer wieder mit Mode und Life-style in Zusammenhang gebracht, so daß ein enormes Freihaltebedürfnis bestehe. Die Klägerin könne daher keinen Anspruch auf Unterlassung der Verwendung der Bezeichnung "New Yorker" geltend machen. Die Klägerin habe die besondere grafische und farbliche Gestaltung ihrer Marke - welche sie gar nicht erwähne - der gleichnamigen US-Zeitschrift entlehnt. Ein Verstoß gegen §§ 1 und 2 UWG könne dem Beklagten nicht angelastet werden, weil im New Yorker-Laden gerade Unterwäsche, insbesondere Boxershorts, nicht verkauft würden und der Beklagte die Klägerin nicht nachgeahmt habe. Für den Fall der Erlassung der einstweiligen Verfügung möge der Klägerin eine Sicherheit vonn S 15,000.000 auferlegt werden.Der Beklagte beantragt die Abweisung des Sicherungsbegehrens. Er sei nicht passiv legitimiert, weil nicht er, sondern die N***** OHG das Bekleidungsgeschäft betreibe. Die Verwendung der Bezeichnung "New Yorker" könne ihm auch deshalb nicht verboten werden, weil damit auch die Verwendung der Firma unmöglich wäre. Das Zeichen "New Yorker" werde nicht zur "Bezeichnung von Waren" benützt, sondern sei nur zB über dem Portal, auf Plakaten, Kassabons, Preiszetteln udgl. angebracht. Ein Verstoß gegen Paragraph 9, UWG liege nicht vor, weil die Marke der Klägerin nicht schutzfähig sei, handle es sich doch dabei um ein Zeichen, das ausschließlich aus einer Ortsangabe bestehe. Gerade New York werde von den beteiligten Verkehrskreisen immer wieder mit Mode und Life-style in Zusammenhang gebracht, so daß ein enormes Freihaltebedürfnis bestehe. Die Klägerin könne daher keinen Anspruch auf Unterlassung der Verwendung der Bezeichnung "New Yorker" geltend machen. Die Klägerin habe die besondere grafische und farbliche Gestaltung ihrer Marke - welche sie gar nicht erwähne - der gleichnamigen US-Zeitschrift entlehnt. Ein Verstoß gegen Paragraphen eins und 2 UWG könne dem Beklagten nicht angelastet werden, weil im New Yorker-Laden gerade Unterwäsche, insbesondere Boxershorts, nicht verkauft würden und der Beklagte die Klägerin nicht nachgeahmt habe. Für den Fall der Erlassung der einstweiligen Verfügung möge der Klägerin eine Sicherheit vonn S 15,000.000 auferlegt werden.

Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag ab. Da in der Betriebsstätte des Beklagten keine Boxershorts und Badehosen im Stil der Klägerin verkauft würden, liege keine Warengleichartigkeit vor. Die Klägerin vertreibe hochwertige, teure Boxershorts, der Beklagte hingegen führe einen "Billigpreis-Laden". Schon aus diesem Grund werde der Kunde keiner Verwechslung unterliegen. Überdies seien Ortsnamen nur bei Verkehrsdurchsetzung schutzfähig. Die Passivlegitimation des Beklagten sei allerdings zu bejahen, weil er als Gesellschafter einer OHG für deren Verbindlichkeiten hafte.

Das Rekursgericht bestätigte diesen Beschluß und sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000 übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Geografischen Bezeichnungen fehle im allgemeinen die zur Kennzeichnung eines bestimmten Unternehmens erforderliche Unterscheidungskraft. Sie könnten nur bei Verkehrsgeltung zum Unternehmenskennzeichen werden; im Hinblick auf das Freihaltebedürfnis der Allgemeinheit sei an den Nachweis der Verkehrsgeltung ein strenger Maßstab anzulegen. Die Klägerin habe zwar Verkehrsgeltung behauptet, aber nicht vorgebracht, daß ihre Marke auf Grund eines Verkehrsgeltungsnachweises eingetragen worden sei; das gehe auch aus der vorgelegten Registrierungsbestätigung nicht hervor. Sie könne sich daher auch nicht auf einen durch die Markeneintragung geschaffenen prima-facie-Beweis berufen. Die von der Klägerin vorgelegten Beweismittel reichten für die Bescheinigung der Verkehrsgeltung nicht aus. Ihr stehe daher kein Unterlassungsanspruch gemäß § 9 UWG zu. Zum selben Ergebnis komme man auch dann, wenn man das vom Beklagten gewählte Zeichen als Wort-Bild-Marke oder als derart kombinierte Unternehmensbezeichnung ansehe, die als solche gegenüber der für die Klägerin eingetragenen Marke genügend unterscheidungskräftig ist.Das Rekursgericht bestätigte diesen Beschluß und sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000 übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Geografischen Bezeichnungen fehle im allgemeinen die zur Kennzeichnung eines bestimmten Unternehmens erforderliche Unterscheidungskraft. Sie könnten nur bei Verkehrsgeltung zum Unternehmenskennzeichen werden; im Hinblick auf das Freihaltebedürfnis der Allgemeinheit sei an den Nachweis der Verkehrsgeltung ein strenger Maßstab anzulegen. Die Klägerin habe zwar Verkehrsgeltung behauptet, aber nicht vorgebracht, daß ihre Marke auf Grund eines Verkehrsgeltungsnachweises eingetragen worden sei; das gehe auch aus der vorgelegten Registrierungsbestätigung nicht hervor. Sie könne sich daher auch nicht auf einen durch die Markeneintragung geschaffenen prima-facie-Beweis berufen. Die von der Klägerin vorgelegten Beweismittel reichten für die Bescheinigung der Verkehrsgeltung nicht aus. Ihr stehe daher kein Unterlassungsanspruch gemäß Paragraph 9, UWG zu. Zum selben Ergebnis komme man auch dann, wenn man das vom Beklagten gewählte Zeichen als Wort-Bild-Marke oder als derart kombinierte Unternehmensbezeichnung ansehe, die als solche gegenüber der für die Klägerin eingetragenen Marke genügend unterscheidungskräftig ist.

Der gegen diesen Beschluß erhobene Revisionsrekurs der Klägerin ist nicht berechtigt.

§ 4 Abs 1 Z 2 MSchG schließt ua solche Zeichen von der Registrierung aus, die ausschließlich Angaben in Worten oder Bildern über den Ort der Herstellung der Ware oder der Erbringung der Dienstleistung enthalten. Liegt eine Ortsangabe im Sinne der Z 2 vor, so ist sie, sofern nicht das Zeichen in den beteiligten Verkehrskreisen als Kennzeichen der Waren oder Dienstleistungen des Unternehmens des Anmelders gilt (§ 4 Abs 2 MSchG), von der Registrierung selbst dann ausgeschlossen, wenn die Ware tatsächlich an dem in der Marke angegebenen Ort erzeugt wird (VwGH VwSlg 7556 A = ÖBl 1970, 69 - Hudson; OGH ÖBl 1981, 69 - Miss Broadway; OPM PBl 1988, 114 - Tabasco III). Wird aber der geografische Begriff im Geschäftsverkehr nicht als Herkunftsangabe aufgefaßt, ist also die Ortsangabe nach Auffassung der beteiligten Verkehrskreise eine reine Phantasiebezeichnung, so steht ihr das Registrierungshindernis nach § 4 Abs 1 Z 2 (oder auch nach Z 4) MSchG nicht entgegen (ÖBl 1981, 69 - Miss Broadway; OPM PBl 1988, 114 - Tabasco III). Ein geografischer Begriff ist also von der Registrierung als Marke nur dann ausgeschlossen, wenn er im Geschäftsverkehr tatsächlich als Herkunftsangabe aufgefaßt wird (VwGH ÖBl 1968, 125 - Minnesota; ÖBl 1981, 69 - Miss Broadway). Hat das Wort hingegen - wenigstens überwiegend - den Charakter einer Phantasiebezeichnung, wogegen die - vielleicht noch daneben vorhandene - geografische Bedeutung zurücktritt, dann kann es als Marke verwendet werden (Baumbach/Hefermehl, Warenzeichenrecht12 zum bisherigen § 4 WZG Rz 70 ff, Rz 138; Hohenecker/Friedl, Wettbewerbsrecht 180; ÖBl 1981, 69 - Miss Broadway; OPM PBl 1988, 114 - Tabasco III; OGH WBl 1995, 253 - Moosalm).Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer 2, MSchG schließt ua solche Zeichen von der Registrierung aus, die ausschließlich Angaben in Worten oder Bildern über den Ort der Herstellung der Ware oder der Erbringung der Dienstleistung enthalten. Liegt eine Ortsangabe im Sinne der Ziffer 2, vor, so ist sie, sofern nicht das Zeichen in den beteiligten Verkehrskreisen als Kennzeichen der Waren oder Dienstleistungen des Unternehmens des Anmelders gilt (Paragraph 4, Absatz 2, MSchG), von der Registrierung selbst dann ausgeschlossen, wenn die Ware tatsächlich an dem in der Marke angegebenen Ort erzeugt wird (VwGH VwSlg 7556 A = ÖBl 1970, 69 - Hudson; OGH ÖBl 1981, 69 - Miss Broadway; OPM PBl 1988, 114 - Tabasco römisch drei). Wird aber der geografische Begriff im Geschäftsverkehr nicht als Herkunftsangabe aufgefaßt, ist also die Ortsangabe nach Auffassung der beteiligten Verkehrskreise eine reine Phantasiebezeichnung, so steht ihr das Registrierungshindernis nach Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer 2, (oder auch nach Ziffer 4,) MSchG nicht entgegen (ÖBl 1981, 69 - Miss Broadway; OPM PBl 1988, 114 - Tabasco römisch drei). Ein geografischer Begriff ist also von der Registrierung als Marke nur dann ausgeschlossen, wenn er im Geschäftsverkehr tatsächlich als Herkunftsangabe aufgefaßt wird (VwGH ÖBl 1968, 125 - Minnesota; ÖBl 1981, 69 - Miss Broadway). Hat das Wort hingegen - wenigstens überwiegend - den Charakter einer Phantasiebezeichnung, wogegen die - vielleicht noch daneben vorhandene - geografische Bedeutung zurücktritt, dann kann es als Marke verwendet werden (Baumbach/Hefermehl, Warenzeichenrecht12 zum bisherigen Paragraph 4, WZG Rz 70 ff, Rz 138; Hohenecker/Friedl, Wettbewerbsrecht 180; ÖBl 1981, 69 - Miss Broadway; OPM PBl 1988, 114 - Tabasco römisch drei; OGH WBl 1995, 253 - Moosalm).

Da geografischen Bezeichnungen (soweit sie nicht von vornherein als bloße Phantasiebezeichnungen aufgefaßt werden) im allgemeinen die zur Kennzeichnung eines bestimmten Unternehmens erforderliche Unterscheidungskraft fehlt, können sie nur dann Unternehmenskennzeichen im Sinn des § 9 UWG werden, wenn und soweit sie Verkehrsgeltung genießen, die angesprochenen Verkehrskreise also in ihnen einen eindeutigen Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen erblicken (ÖBl 1978, 40 - Weinzierl). Da aber an solchen rein beschreibenden Wörtern ein legitimes "Freihaltebedürfnis" der Allgemeinheit besteht und jede Anerkennung eines ausschließlichen Benützungsrechtes notwendigerweise den freien Sprachgebrauch aller übrigen Mitbewerber einengt, muß an den Nachweis der Verkehrsgeltung gerade in diesen Fällen ein strenger Maßstab angelegt werden (ÖBl 1978, 40 - Weinzierl; WBl 1988, 366 - Oberösterreichisches Landesreisebüro).Da geografischen Bezeichnungen (soweit sie nicht von vornherein als bloße Phantasiebezeichnungen aufgefaßt werden) im allgemeinen die zur Kennzeichnung eines bestimmten Unternehmens erforderliche Unterscheidungskraft fehlt, können sie nur dann Unternehmenskennzeichen im Sinn des Paragraph 9, UWG werden, wenn und soweit sie Verkehrsgeltung genießen, die angesprochenen Verkehrskreise also in ihnen einen eindeutigen Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen erblicken (ÖBl 1978, 40 - Weinzierl). Da aber an solchen rein beschreibenden Wörtern ein legitimes "Freihaltebedürfnis" der Allgemeinheit besteht und jede Anerkennung eines ausschließlichen Benützungsrechtes notwendigerweise den freien Sprachgebrauch aller übrigen Mitbewerber einengt, muß an den Nachweis der Verkehrsgeltung gerade in diesen Fällen ein strenger Maßstab angelegt werden (ÖBl 1978, 40 - Weinzierl; WBl 1988, 366 - Oberösterreichisches Landesreisebüro).

Der Wortteil der Marke der Klägerin - "The New Yorker" - ist zwar kein Ortsname, erweist aber unverkennbar auf die allgemein bekannte amerikanische Stadt New York ebenso hin wie etwa die Warenbezeichnungen "Erlauer" auf die ungarische Stadt Erlau (NA PBl 1968, 17) oder "Pilsener" (HM PBl 1899, 217) auf die tschechische Stadt Pilsen. New York ist - anders als etwa Borkum (VwGH ÖBl 1982, 118 - Borkum II), die Moosalm (WBl 1995, 253 - Moosalm) oder Reno (OPM PBl 1989, 56 - Reno) - so gut wie jedermann (als amerikanische Großstadt) bekannt. New York spielt nicht zuletzt für die Mode eine Rolle. Als Zeichen für Bekleidungsstücke wie Boxershorts hat daher die Marke der Klägerin, auch wenn sie nicht den Ortsnamen New York nicht unverändert enthält, sondern durch Beifügung einer Endsilbe offenbar auf (einen) Bewohner dieser Stadt verweist, so gut wie keinen Phantasiecharakter, sondern ist - zumindest nach dem Verständnis eines nicht unbeträchtlichen Teils der angesprochenen Verkehrskreise - ein beschreibender Hinweis auf einen Zusammenhang der Ware mit der bekannten Stadt.Der Wortteil der Marke der Klägerin - "The New Yorker" - ist zwar kein Ortsname, erweist aber unverkennbar auf die allgemein bekannte amerikanische Stadt New York ebenso hin wie etwa die Warenbezeichnungen "Erlauer" auf die ungarische Stadt Erlau (NA PBl 1968, 17) oder "Pilsener" (HM PBl 1899, 217) auf die tschechische Stadt Pilsen. New York ist - anders als etwa Borkum (VwGH ÖBl 1982, 118 - Borkum römisch zwei), die Moosalm (WBl 1995, 253 - Moosalm) oder Reno (OPM PBl 1989, 56 - Reno) - so gut wie jedermann (als amerikanische Großstadt) bekannt. New York spielt nicht zuletzt für die Mode eine Rolle. Als Zeichen für Bekleidungsstücke wie Boxershorts hat daher die Marke der Klägerin, auch wenn sie nicht den Ortsnamen New York nicht unverändert enthält, sondern durch Beifügung einer Endsilbe offenbar auf (einen) Bewohner dieser Stadt verweist, so gut wie keinen Phantasiecharakter, sondern ist - zumindest nach dem Verständnis eines nicht unbeträchtlichen Teils der angesprochenen Verkehrskreise - ein beschreibender Hinweis auf einen Zusammenhang der Ware mit der bekannten Stadt.

Wollte man das Zeichen "New Yorker" für die Klägerin monopolisieren, dann würde dies anderen Unternehmen, die - in derselben oder einer ähnlichen Branche - Waren aus New York vertreiben, die ihren Sitz in dieser Stadt haben odgl., den Hinweis auf diese Verbindung unmöglich machen oder zumindest erschweren. Der Gebrauch dieses Ortsnamens muß (jedenfalls) im Bereich der Bekleidungsartikel freigehalten werden, so lange nicht ein Unternehmen mit diesem Ortsnamen Verkehrsgeltung erlangt hat.

Die Klägerin hält auch in dritter Instanz daran fest, daß die aufrechte Markenregistrierung einen prima-facie-Beweis dafür begründe, daß sämtliche Voraussetzungen der Schutzfähigkeit erfüllt sind. Dem ist nicht zu folgen:

Nach ständiger Rechtsprechung ist das Gericht bei der Beurteilung des wettbewerbsrechtlichen Schutzes, der durch die Eintragung einer Marke in das Markenregister erworben wird (§ 9 Abs 3 UWG), an die (im Eintragungsverfahren ergangene) Entscheidung des Patentamtes nicht gebunden (zuletzt etwa ÖBl 1994, 77 - ART-DECO); es hat vielmehr die Vorfrage, ob das Markenrecht des Klägers nach den Bestimmungen des Markenschutzgesetzes besteht, selbständig zu prüfen und zu lösen (Hohenecker/Friedl aaO 56; ÖBl 1993, 167 - Teleshop mwN). Dabei ist das Gericht bei der Beurteilung von Rechtsfragen völlig frei (ÖBl 1991, 254 - Gaudi-Stadl; ÖBl 1993, 167 - Teleshop je mwN). Es kann daher einer registrierten Marke den Schutz nach § 9 Abs 3 UWG versagen, wenn es im Gegensatz zur Markenbehörde ein absolutes Eintragungshindernis annimmt (ÖBl 1991, 254 - Gaudi-Stadl; ÖBl 1993, 167 - Teleshop).Nach ständiger Rechtsprechung ist das Gericht bei der Beurteilung des wettbewerbsrechtlichen Schutzes, der durch die Eintragung einer Marke in das Markenregister erworben wird (Paragraph 9, Absatz 3, UWG), an die (im Eintragungsverfahren ergangene) Entscheidung des Patentamtes nicht gebunden (zuletzt etwa ÖBl 1994, 77 - ART-DECO); es hat vielmehr die Vorfrage, ob das Markenrecht des Klägers nach den Bestimmungen des Markenschutzgesetzes besteht, selbständig zu prüfen und zu lösen (Hohenecker/Friedl aaO 56; ÖBl 1993, 167 - Teleshop mwN). Dabei ist das Gericht bei der Beurteilung von Rechtsfragen völlig frei (ÖBl 1991, 254 - Gaudi-Stadl; ÖBl 1993, 167 - Teleshop je mwN). Es kann daher einer registrierten Marke den Schutz nach Paragraph 9, Absatz 3, UWG versagen, wenn es im Gegensatz zur Markenbehörde ein absolutes Eintragungshindernis annimmt (ÖBl 1991, 254 - Gaudi-Stadl; ÖBl 1993, 167 - Teleshop).

Das ist aber im vorliegenden Fall gar nicht das Entscheidende, weil die Klägerin beim Patentamt gar nicht die Eintragung der bloßen Wortmarke "The New Yorker", sondern einer Wort-Bild-Marke beantragt hatte. Selbst wenn das Patentamt gleich dem Obersten Gerichtshof der Meinung gewesen sein sollte, daß der Wortbestandteil für sich nicht schutzfähig ist, hätte es doch die Marke registrieren müssen, wenn es wegen einer besonderen grafischen Gestaltung und Farbgebung eine hinreichende Unterscheidungskraft des Zeichens bejaht hätte (ÖBl 1992, 218 - Resch & Frisch).

Die Registrierung einer Marke schafft zwar nach ständiger Rechtsprechung zunächst einen Beweis dafür, daß die tatsächlichen Voraussetzungen - insbesondere eine für die Eintragung ausnahmsweise erforderliche Verkehrsgeltung - im Prioritätszeitpunkt tatsächlich vorhanden waren (ÖBl 1991, 32 - EXPO-Technik; ÖBl 1993, 167 - TELESHOP; ÖBl 1993, 203 - Karadeniz). Sie schafft aber einen prima-facie-Beweis für die Verkehrsgeltung eines Zeichens, das nur auf Grund eines Verkehrsgeltungsnachweises eingetragen werden kann, bloß dann, wenn ein solcher Nachweis tatsächlich Grundlage der Eintragung war (ÖBl 1992, 218 - Resch & Frisch; ÖBl 1993, 167 - Teleshop; ÖBl 1993, 203 - Karadeniz ua). Das hat aber die Klägerin nicht behauptet und geht auch aus der vorgelegten Registrierungsbestätigung nicht hervor, zumal ja ein Verkehrsgeltungsnachweis für die Eintragung der Wort-Bild-Marke nicht als erforderlich angesehen werden mußte.

Die Auffassung des Rekursgerichtes, daß die von der Klägerin vorgelegten Urkunden zur Bescheinigung der Verkehrsgeltung nicht ausgereicht haben, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Primär ist ja das Bestehen der Verkehrsgeltung durch Kammergutachten oder Sachverständigenbeweis, allenfalls auch durch demoskopische Gutachten, nachzuweisen (OPM in PBl 1981, 142 - Zwischendurchwäsche; OGH ÖBl 1992, 163 - Stadtfernsehen). Eine Kundenliste oder gar eine eidesstattliche Erklärung der Klägerin selbst kann dazu nicht ausreichen.

Daß aber der Beklagte die charakteristischen Elemente der Wort-Bild-Marke der Klägerin nachgeahmt hätte, wurde nicht behauptet; vielmehr steht fest, daß er eine andere grafische und farbliche Gestaltung gewählt hat. Sind in einer kombinierten Marke auch Bestandteile enthalten, die für sich allein mangels Kennzeichnungskraft nicht registrierbar wären und für die auch keine Verkehrsgeltung erlangt worden ist, dann bildet der alleinige Gebrauch dieser Bestandteile durch einen Dritten keinen Eingriff in das geschützte Markenrecht (ÖBl 1992, 218 - Resch & Frisch; ÖBl 1993, 203 - Karadeniz je mwN).

Aus diesen Erwägungen mußte der Revisionsrekurs erfolglos bleiben.

Der Ausspruch über die Kosten des Revisionsrekursverfahrens gründet sich auf §§ 78, 402 Abs 4 EO, §§ 41, 50 Abs 1, § 52 ZPO.Der Ausspruch über die Kosten des Revisionsrekursverfahrens gründet sich auf Paragraphen 78, 402, Absatz 4, EO, Paragraphen 41, 50, Absatz eins,, Paragraph 52, ZPO.