Der Rekurs ist entgegen der Meinung der Klägerin schon deshalb zulässig, weil die Auffassung des Berufungsgerichtes durch eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes nicht gedeckt ist und auch die Rechtslage gegen sich hat; der Rekurs ist auch berechtigt, weil die Streitsache bereits zur Entscheidung im Sinne einer teilweisen Abänderung des Ersturteils (Fasching, Zivilprozeßrecht2 Rz 1823) reif ist.
Die Klägerin hat ihr Unterlassungshauptbegehren dadurch, daß sie es im Obersatz auf das Inverkehrbringen von "CAPILLARIS Haaraktivator" als Arzneispezialität bis zum Vorliegen einer Zulassung gemäß AMG unter gleichzeitiger Verwendung bestimmter gesundheitsbezogener Angaben abgestellt hat, ausschließlich auf ein sittenwidriges Hinwegsetzen der Beklagten über das Abgabeverbot von Arzneispezialitäten vor deren Zulassung (§§ 11 ff AMG) und über die Werbebeschränkungen der §§ 50 ff AMG eingeschränkt. Damit ist in Ansehung des Hauptbegehrens nur noch ein Verstoß der Beklagten gegen § 1 UWG zu prüfen, welchen nach nunmehr ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes auch begeht, wer sich schuldhaft über ein Gesetz hinwegsetzt, um im Wettbewerb einen Vorsprung gegenüber gesetzestreuen Mitbewerbern zu erlangen (MR 1988, 102; ÖBl 1989, 122;Die Klägerin hat ihr Unterlassungshauptbegehren dadurch, daß sie es im Obersatz auf das Inverkehrbringen von "CAPILLARIS Haaraktivator" als Arzneispezialität bis zum Vorliegen einer Zulassung gemäß AMG unter gleichzeitiger Verwendung bestimmter gesundheitsbezogener Angaben abgestellt hat, ausschließlich auf ein sittenwidriges Hinwegsetzen der Beklagten über das Abgabeverbot von Arzneispezialitäten vor deren Zulassung (Paragraphen 11, ff AMG) und über die Werbebeschränkungen der Paragraphen 50, ff AMG eingeschränkt. Damit ist in Ansehung des Hauptbegehrens nur noch ein Verstoß der Beklagten gegen Paragraph eins, UWG zu prüfen, welchen nach nunmehr ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes auch begeht, wer sich schuldhaft über ein Gesetz hinwegsetzt, um im Wettbewerb einen Vorsprung gegenüber gesetzestreuen Mitbewerbern zu erlangen (MR 1988, 102; ÖBl 1989, 122;
EvBl 1989/100; ÖBl 1990, 7; ecolex 1991, 261; MR 1991, 243 uva;
zuletzt etwa 4 Ob 42/92; 4 Ob 69, 70/92). Bei einer solchen unlauteren Veränderung der wettbewerblichen Ausgangslage zugunsten des Verletzers kommt es auch nicht darauf an, ob die übertretene Norm an sich wettbewerbsregelnden Charakter hat (MR 1990, 196; ecolex 1991, 261; MR 1992, 126 ua); entscheidend ist vielmehr die objektive Eignung des konkreten Verstoßes zur Beeinträchtigung des freien Leistungswettbewerbs (Nordemann, Wettbewerbsrecht6, 231 Rz 477 f und 258 Rz 527 ff; ecolex 1991, 261; MR 1992, 126). Daß einzelne Angaben möglicherweise auch gegen § 2 UWG verstoßen haben, muß daher bei Beurteilung des Hauptbegehrens der Klägerin außer Betracht bleiben, könnte doch im Hinblick auf dessen enge Fassung ein auf die Bejahung irreführender Angaben gestütztes Unterlassungsgebot nur unter Überschreitung des Klagebegehrens erlassen werden.zuletzt etwa 4 Ob 42/92; 4 Ob 69, 70/92). Bei einer solchen unlauteren Veränderung der wettbewerblichen Ausgangslage zugunsten des Verletzers kommt es auch nicht darauf an, ob die übertretene Norm an sich wettbewerbsregelnden Charakter hat (MR 1990, 196; ecolex 1991, 261; MR 1992, 126 ua); entscheidend ist vielmehr die objektive Eignung des konkreten Verstoßes zur Beeinträchtigung des freien Leistungswettbewerbs (Nordemann, Wettbewerbsrecht6, 231 Rz 477 f und 258 Rz 527 ff; ecolex 1991, 261; MR 1992, 126). Daß einzelne Angaben möglicherweise auch gegen Paragraph 2, UWG verstoßen haben, muß daher bei Beurteilung des Hauptbegehrens der Klägerin außer Betracht bleiben, könnte doch im Hinblick auf dessen enge Fassung ein auf die Bejahung irreführender Angaben gestütztes Unterlassungsgebot nur unter Überschreitung des Klagebegehrens erlassen werden.
Der Oberste Gerichtshof hat in seiner grundlegenden Entscheidung SZ 59/32 dargelegt, daß seit dem Inkrafttreten des AMG der in der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes entwickelte Arzneimittelbegriff überholt ist. Die Frage, ob einem bestimmten Stoff die Qualität eines Arzneimittels zukommt, ist seit dem 1.4.1984 allein nach der Legaldefinition des § 1 Abs 1 AMG zu beurteilen. Danach sind seither für die Arzneimittelqualität grundsätzlich zwei Kriterien maßgebend, nämlich einerseits die objektive Zweckbestimmung ("die nach der allgemeinen Verkehrsauffassung dazu dienen.....") und andererseits die subjektive Zweckbestimmung durch den Hersteller, Depositeur, Großhändler usw ("nach Art und Form des Inverkehrbringens dazu bestimmt sind...."). Wenn auch im Regelfall beide Voraussetzungen gleichzeitig zutreffen werden, sind doch Fälle denkbar, in denen ein Mittel, das nach der Verkehrsauffassung arzneiliche Wirkungen entfaltet, nicht als Arzneimittel bezeichnet ist, oder umgekehrt ein Mittel, das keine derartigen Wirkungen entfalten kann, als Arzneimittel bezeichnet wird (SZ 59/32; ÖBl 1987, 71; ern 1989, 767 ua).Der Oberste Gerichtshof hat in seiner grundlegenden Entscheidung SZ 59/32 dargelegt, daß seit dem Inkrafttreten des AMG der in der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes entwickelte Arzneimittelbegriff überholt ist. Die Frage, ob einem bestimmten Stoff die Qualität eines Arzneimittels zukommt, ist seit dem 1.4.1984 allein nach der Legaldefinition des Paragraph eins, Absatz eins, AMG zu beurteilen. Danach sind seither für die Arzneimittelqualität grundsätzlich zwei Kriterien maßgebend, nämlich einerseits die objektive Zweckbestimmung ("die nach der allgemeinen Verkehrsauffassung dazu dienen.....") und andererseits die subjektive Zweckbestimmung durch den Hersteller, Depositeur, Großhändler usw ("nach Art und Form des Inverkehrbringens dazu bestimmt sind...."). Wenn auch im Regelfall beide Voraussetzungen gleichzeitig zutreffen werden, sind doch Fälle denkbar, in denen ein Mittel, das nach der Verkehrsauffassung arzneiliche Wirkungen entfaltet, nicht als Arzneimittel bezeichnet ist, oder umgekehrt ein Mittel, das keine derartigen Wirkungen entfalten kann, als Arzneimittel bezeichnet wird (SZ 59/32; ÖBl 1987, 71; ern 1989, 767 ua).
Gemäß § 1 Abs 3 Z 3 AMG sind aber kosmetische Mittel im Sinne des § 5 LMG 1975 keine Arzneimittel, sofern ihre Anwendung und Wirkung - wie hier - auf den Bereich der Haut und ihre Anhangsgebilde (und der Mundhöhle) beschränkt sind. In diesem Zusammenhang fällt auf, daß gemäß § 1 Abs 3 Z 2 AMG in der Fassung der AMG-Novelle 1988 Verzehrprodukte im Sinne des LMG 1975 auch dann keine Arzneimittel sind, wenn sie nach Art und Form des Inverkehrbringens dazu bestimmt sind, die Zweckbestimmung des § 1 Abs 1 Z 5 AMG zu erfüllen. Eine solche Ausnahme auch für kosmetische Mittel hat aber der Novellengesetzgeber des AMG nicht vorgesehen (vgl ErlBem zur RV der AMG-Novelle 1988, abgedruckt bei Michtner-Wrbka, AMG 13).Gemäß Paragraph eins, Absatz 3, Ziffer 3, AMG sind aber kosmetische Mittel im Sinne des Paragraph 5, LMG 1975 keine Arzneimittel, sofern ihre Anwendung und Wirkung - wie hier - auf den Bereich der Haut und ihre Anhangsgebilde (und der Mundhöhle) beschränkt sind. In diesem Zusammenhang fällt auf, daß gemäß Paragraph eins, Absatz 3, Ziffer 2, AMG in der Fassung der AMG-Novelle 1988 Verzehrprodukte im Sinne des LMG 1975 auch dann keine Arzneimittel sind, wenn sie nach Art und Form des Inverkehrbringens dazu bestimmt sind, die Zweckbestimmung des Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer 5, AMG zu erfüllen. Eine solche Ausnahme auch für kosmetische Mittel hat aber der Novellengesetzgeber des AMG nicht vorgesehen vergleiche ErlBem zur Regierungsvorlage der AMG-Novelle 1988, abgedruckt bei Michtner-Wrbka, AMG 13).
"Kosmetische Mittel" sind nach § 5 LMG 1975 Stoffe, die zur Reinigung, Pflege oder Vermittlung bestimmter Geruchseindrücke des Menschen, zur Beeinflussung des menschlichen Äußeren, zum Schutz der Haut oder zur Reinigung, Pflege oder Verbesserung des Gebrauches von Prothesen bestimmt sind. Daß in diesem Sinne "Haarpflegemittel" kosmetische Mittel sind (vgl dazu Punkt 2.8 der Anlage 1 der KosmetikV BGBl 1990/534), kann demnach nicht bezweifelt werden. Das gilt aber nicht für "Haarwuchsmittel", weil diese selbst dann, wenn sie in ihrer Bestimmung nicht auf die Heilung, Linderung oder Verhütung von krankhaftem Haarausfall (§ 1 Abs 1 Z 1 AMG) beschränkt sind, nach der Verkehrsauffassung zumindest auch dazu dienen oder dazu bestimmt sind, die Zweckbestimmungen des § 1 Abs 1 Z 5 AMG zu erfüllen. Die Vorinstanzen haben aber übersehen, daß hier - anders als in dem der Entscheidung ern 1989, 767 zugrundeliegenden Fall - der Beklagten nach den Feststellungen der Beweis für ihre Behauptung, der "CAPILLARIS Haaraktivator" sei ein kosmetisches Mittel, nicht gelungen ist. Die Feststellung, wonach das Mittel der Beklagten keine Stoffe enthalte, die "entsprechend der Negativliste zum Einsatz mit kosmetischen Mitteln verboten sind", kann zwar dahin verstanden, daß es nur Wirkstoffe enthält, die nach der KosmetikV zugelassen sind; damit ist aber noch keineswegs festgestellt, daß die Wirkstoffe auch den Zulassungsbedingungen und hinsichtlich Reinheit und Zusammensetzung (Mischung) den Anforderungen dieser Vorschrift entsprechen. Nur dann, wenn feststünde, daß das Produkt der Beklagten auf Grund seiner Zusammensetzung ausschließlich die Wirkungen eines kosmetischen Mittels hat, also ein Haarpflegemittel ist, könnte die beanstandete subjektive arzneiliche Zweckbestimmung der Beklagten den objektiven Zweck des Mittels nicht ändern (ern 1989, 767). Es läge dann allenfalls ein Verstoß der Beklagten gegen § 26 Abs 2 LMG vor, der aber von der Klägerin gar nicht geltend gemacht worden ist."Kosmetische Mittel" sind nach Paragraph 5, LMG 1975 Stoffe, die zur Reinigung, Pflege oder Vermittlung bestimmter Geruchseindrücke des Menschen, zur Beeinflussung des menschlichen Äußeren, zum Schutz der Haut oder zur Reinigung, Pflege oder Verbesserung des Gebrauches von Prothesen bestimmt sind. Daß in diesem Sinne "Haarpflegemittel" kosmetische Mittel sind vergleiche dazu Punkt 2.8 der Anlage 1 der KosmetikV BGBl 1990/534), kann demnach nicht bezweifelt werden. Das gilt aber nicht für "Haarwuchsmittel", weil diese selbst dann, wenn sie in ihrer Bestimmung nicht auf die Heilung, Linderung oder Verhütung von krankhaftem Haarausfall (Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer eins, AMG) beschränkt sind, nach der Verkehrsauffassung zumindest auch dazu dienen oder dazu bestimmt sind, die Zweckbestimmungen des Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer 5, AMG zu erfüllen. Die Vorinstanzen haben aber übersehen, daß hier - anders als in dem der Entscheidung ern 1989, 767 zugrundeliegenden Fall - der Beklagten nach den Feststellungen der Beweis für ihre Behauptung, der "CAPILLARIS Haaraktivator" sei ein kosmetisches Mittel, nicht gelungen ist. Die Feststellung, wonach das Mittel der Beklagten keine Stoffe enthalte, die "entsprechend der Negativliste zum Einsatz mit kosmetischen Mitteln verboten sind", kann zwar dahin verstanden, daß es nur Wirkstoffe enthält, die nach der KosmetikV zugelassen sind; damit ist aber noch keineswegs festgestellt, daß die Wirkstoffe auch den Zulassungsbedingungen und hinsichtlich Reinheit und Zusammensetzung (Mischung) den Anforderungen dieser Vorschrift entsprechen. Nur dann, wenn feststünde, daß das Produkt der Beklagten auf Grund seiner Zusammensetzung ausschließlich die Wirkungen eines kosmetischen Mittels hat, also ein Haarpflegemittel ist, könnte die beanstandete subjektive arzneiliche Zweckbestimmung der Beklagten den objektiven Zweck des Mittels nicht ändern (ern 1989, 767). Es läge dann allenfalls ein Verstoß der Beklagten gegen Paragraph 26, Absatz 2, LMG vor, der aber von der Klägerin gar nicht geltend gemacht worden ist.
Umgekehrt hat auch die Klägerin nicht bewiesen, daß das Produkt der Beklagten nach seiner Stoffzubereitung, also nach der objektiven Zweckbestimmung ein Arzneimittel ist, konnte sie doch nicht einmal die stoffliche Zusammensetzung des Mittels angeben. Es kommt daher im vorliegenden Fall nur mehr darauf an, ob die Beklagte die von der Klägerin beanstandete subjektive arzneiliche Zweckbestimmung ihres Mittels tatsächlich vorgenommen hat oder nicht.
Für die Beurteilung, ob ein Produkt nach Art und Form des Inverkehrbringens dazu bestimmt ist, bei Anwendung am oder im menschlichen oder tierischen Körper die Zweckbestimmung des § 1 Abs 1 Z 1 bis 5 AMG zu erfüllen, ist die allgemeine Verkehrsauffassung maßgebend. Demnach kommt es darauf an, wie die Angaben der Beklagten auf der Verpackung ihres Mittels und im Inserat vom Verkehr aufgefaßt wurden, nicht aber darauf, wie sie die Beklagte verstanden wissen wollte. Die für die Beurteilung von Werbeankündigungen zu § 2 UWG entwickelten Grundsätze sind auch hier heranzuziehen; entscheidend ist demnach der Gesamteindruck der Ankündigungen, wie er sich bei flüchtiger Wahrnehmung für einen nicht ganz unerheblichen Teil der angesprochenen Kreise ergibt (ÖBl 1990, 23 mwN; 4 Ob 78/92). Allfällige Zweifel gehen dabei zu Lasten der Beklagten, weil nach ständiger Rechtsprechung jeder Werbende bei mehrdeutigen Äußerungen die für ihn ungünstigste Auslegung gegen sich gelten lassen muß (ÖBl 1989, 42; ÖBl 1992, 35 uva).Für die Beurteilung, ob ein Produkt nach Art und Form des Inverkehrbringens dazu bestimmt ist, bei Anwendung am oder im menschlichen oder tierischen Körper die Zweckbestimmung des Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer eins bis 5 AMG zu erfüllen, ist die allgemeine Verkehrsauffassung maßgebend. Demnach kommt es darauf an, wie die Angaben der Beklagten auf der Verpackung ihres Mittels und im Inserat vom Verkehr aufgefaßt wurden, nicht aber darauf, wie sie die Beklagte verstanden wissen wollte. Die für die Beurteilung von Werbeankündigungen zu Paragraph 2, UWG entwickelten Grundsätze sind auch hier heranzuziehen; entscheidend ist demnach der Gesamteindruck der Ankündigungen, wie er sich bei flüchtiger Wahrnehmung für einen nicht ganz unerheblichen Teil der angesprochenen Kreise ergibt (ÖBl 1990, 23 mwN; 4 Ob 78/92). Allfällige Zweifel gehen dabei zu Lasten der Beklagten, weil nach ständiger Rechtsprechung jeder Werbende bei mehrdeutigen Äußerungen die für ihn ungünstigste Auslegung gegen sich gelten lassen muß (ÖBl 1989, 42; ÖBl 1992, 35 uva).
Wenn die Beklagte in ihrem Inserat und auf der Verpackung unter Bezugnahme auf ein Testergebnis ankündigte, daß "CAPILLARIS Haaraktivator" mit 76 %iger Zustimmung von Testpersonen "Haarausfall stoppt" und (auf der Verpackung) darüber hinaus - von der Klägerin zwar beanstandet, aber nicht zum Gegenstand ihres Hauptbegehrens gemacht - mit 44 %iger Zustimmung "das Nachwachsen auf kahlen und lichten Stellen fördert", sowie auf der Verpackung hervorhob, daß mit ihrem Mittel "übermäßiger Haarausfall nachhaltig gebremst wird" bzw ihr Mittel "übermäßigen Haarausfall reduziert", so wurde damit für den flüchtigen Leser der Eindruck erweckt, ein "Haarwuchsmittel" vor sich zu haben. Dieser Eindruck mußte durch die weitere Angabe, das Mittel "kämpft um jedes Haar. Mit gesammelten Kräften aus der Natur. Und mit nachweisbarem Erfolg!" nur noch verstärkt werden. Abgesehen davon, daß diesen Ankündigungen nicht die geringste Einschränkung der angepriesenen Wirkung auf nicht krankheitsbedingten Haarausfall zu entnehmen ist, mußten sie von den angesprochenen Verkehrskreisen jedenfalls als arzneiliche Zweckbestimmung im Sinne des § 1 Abs 1 Z 5 AMG aufgefaßt werden. Daran ändert es auch nichts, daß mit einem Teil der Ankündigungen auf Testergebnisse Bezug genommen wurde, hat sich die Beklagte doch damit nur der (vorformulierten) Äußerungen von Testpersonen bedient und sich diese so zu eigen gemacht (Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbsrecht16, 790 Rz 83 zu § 3 dUWG). Allen anderen, von der Klägerin durch Aufnahme in ihr Hauptbegehren beanstandeten Angaben der Beklagten konnten aber die angesprochenen Verkehrskreise keine arzneiliche Zweckbestimmung entnehmen, gehen sie inhaltlich doch nicht über den Rahmen der für ein Haarpflegemittel üblichen Anpreisungen hinaus.Wenn die Beklagte in ihrem Inserat und auf der Verpackung unter Bezugnahme auf ein Testergebnis ankündigte, daß "CAPILLARIS Haaraktivator" mit 76 %iger Zustimmung von Testpersonen "Haarausfall stoppt" und (auf der Verpackung) darüber hinaus - von der Klägerin zwar beanstandet, aber nicht zum Gegenstand ihres Hauptbegehrens gemacht - mit 44 %iger Zustimmung "das Nachwachsen auf kahlen und lichten Stellen fördert", sowie auf der Verpackung hervorhob, daß mit ihrem Mittel "übermäßiger Haarausfall nachhaltig gebremst wird" bzw ihr Mittel "übermäßigen Haarausfall reduziert", so wurde damit für den flüchtigen Leser der Eindruck erweckt, ein "Haarwuchsmittel" vor sich zu haben. Dieser Eindruck mußte durch die weitere Angabe, das Mittel "kämpft um jedes Haar. Mit gesammelten Kräften aus der Natur. Und mit nachweisbarem Erfolg!" nur noch verstärkt werden. Abgesehen davon, daß diesen Ankündigungen nicht die geringste Einschränkung der angepriesenen Wirkung auf nicht krankheitsbedingten Haarausfall zu entnehmen ist, mußten sie von den angesprochenen Verkehrskreisen jedenfalls als arzneiliche Zweckbestimmung im Sinne des Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer 5, AMG aufgefaßt werden. Daran ändert es auch nichts, daß mit einem Teil der Ankündigungen auf Testergebnisse Bezug genommen wurde, hat sich die Beklagte doch damit nur der (vorformulierten) Äußerungen von Testpersonen bedient und sich diese so zu eigen gemacht (Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbsrecht16, 790 Rz 83 zu Paragraph 3, dUWG). Allen anderen, von der Klägerin durch Aufnahme in ihr Hauptbegehren beanstandeten Angaben der Beklagten konnten aber die angesprochenen Verkehrskreise keine arzneiliche Zweckbestimmung entnehmen, gehen sie inhaltlich doch nicht über den Rahmen der für ein Haarpflegemittel üblichen Anpreisungen hinaus.
Bei dieser Sachlage hätte die Beklagte ihr nach der subjektiven Zweckbestimmung als Arzneispezialität deklariertes Mittel vor seiner Zulassung gemäß § 11 ff AMG im Inland weder abgeben noch für die Abgabe bereithalten dürfen. Sie hat sich demnach über dieses gesetzliche Verbot (vgl auch § 84 Z 5 AMG) hinweggesetzt, um damit einen Vorsprung vor gesetzestreuen Mitbewerbern zu erlangen. Mit diesem Verhalten hat sie zugleich gegen § 1 UWG verstoßen. Für die Annahme, sie habe mit guten Gründen die Auffassung vertreten können, zu ihrem Vorgehen berechtigt zu sein, bleibt kein Platz, weil dies nur dann zutreffen könnte, wenn ihr Produkt nach der objektiven Zweckbestimmung tatsächlich ein kosmetisches Mittel wäre. Das ist aber nicht erwiesen. Die Beklagte kann sich in diesem Zusammenhang auch nicht mit Erfolg auf die Ratschläge Ing.R*****s berufen. Abgesehen davon, daß dessen Auskünfte auf der Annahme beruhten, das Produkt der Beklagten sei ein kosmetisches Mittel, hat die Beklagte auch seine Warnung, daß sie keine Gesundheitsversprechen abgeben dürfe und demnach (ua) Aussagen über ein Bremsen des Haarausfalls auf "nicht krankheitsbedingten Haarausfall" beschränken müsse, nicht beachtet.Bei dieser Sachlage hätte die Beklagte ihr nach der subjektiven Zweckbestimmung als Arzneispezialität deklariertes Mittel vor seiner Zulassung gemäß Paragraph 11, ff AMG im Inland weder abgeben noch für die Abgabe bereithalten dürfen. Sie hat sich demnach über dieses gesetzliche Verbot vergleiche auch Paragraph 84, Ziffer 5, AMG) hinweggesetzt, um damit einen Vorsprung vor gesetzestreuen Mitbewerbern zu erlangen. Mit diesem Verhalten hat sie zugleich gegen Paragraph eins, UWG verstoßen. Für die Annahme, sie habe mit guten Gründen die Auffassung vertreten können, zu ihrem Vorgehen berechtigt zu sein, bleibt kein Platz, weil dies nur dann zutreffen könnte, wenn ihr Produkt nach der objektiven Zweckbestimmung tatsächlich ein kosmetisches Mittel wäre. Das ist aber nicht erwiesen. Die Beklagte kann sich in diesem Zusammenhang auch nicht mit Erfolg auf die Ratschläge Ing.R*****s berufen. Abgesehen davon, daß dessen Auskünfte auf der Annahme beruhten, das Produkt der Beklagten sei ein kosmetisches Mittel, hat die Beklagte auch seine Warnung, daß sie keine Gesundheitsversprechen abgeben dürfe und demnach (ua) Aussagen über ein Bremsen des Haarausfalls auf "nicht krankheitsbedingten Haarausfall" beschränken müsse, nicht beachtet.
Es kommt daher auf die vom Berufungsgericht noch als wesentlich erachteten fehlenden Feststellungen nicht mehr an. Vielmehr erweist sich das Hauptbegehren der Klägerin bereits als entscheidungsreif im Sinne einer teilweisen Stattgebung. Damit erübrigt sich aber auch ein näheres Eingehen auf das im Zweifel nur für den Fall der gänzlichen Abweisung des Hauptbegehrens erhobene Eventualbegehren der Klägerin.
Im Hinblick auf das Inverkehrbringen des Mittels der Beklagten in ganz Österreich sind deren arzneilichen Zweckbestimmungsangaben einem breiten Publikum bekannt geworden. Es besteht daher ein schutzwürdiges Interesse der Klägerin an der Aufklärung des Publikums über das wettbewerbswidrige Verhalten der Beklagten. Die Voraussetzungen für den Zuspruch der beantragten Befugnis zur Urteilsveröffentlichung im Sinne des § 25 Abs 3 UWG liegen daher vor, zumal sich der Antrag inhaltlich sowie hinsichtlich Form und Umfang der Veröffentlichung im Rahmen des Üblichen hält.Im Hinblick auf das Inverkehrbringen des Mittels der Beklagten in ganz Österreich sind deren arzneilichen Zweckbestimmungsangaben einem breiten Publikum bekannt geworden. Es besteht daher ein schutzwürdiges Interesse der Klägerin an der Aufklärung des Publikums über das wettbewerbswidrige Verhalten der Beklagten. Die Voraussetzungen für den Zuspruch der beantragten Befugnis zur Urteilsveröffentlichung im Sinne des Paragraph 25, Absatz 3, UWG liegen daher vor, zumal sich der Antrag inhaltlich sowie hinsichtlich Form und Umfang der Veröffentlichung im Rahmen des Üblichen hält.
Es war demnach über den Rekurs der Beklagten gemäß § 519 Abs 2, letzter Satz, ZPO durch Urteil in der Sache selbst zu erkennen, weil die Streitsache zur Entscheidung im Sinne einer teilweisen Abänderung des Ersturteils reif war; darin liegt auch kein Verstoß gegen das Verschlechterungsverbot (Fasching aaO).Es war demnach über den Rekurs der Beklagten gemäß Paragraph 519, Absatz 2,, letzter Satz, ZPO durch Urteil in der Sache selbst zu erkennen, weil die Streitsache zur Entscheidung im Sinne einer teilweisen Abänderung des Ersturteils reif war; darin liegt auch kein Verstoß gegen das Verschlechterungsverbot (Fasching aaO).
Der Ausspruch über die Prozeßkosten erster Instanz beruht auf § 43 Abs 1 ZPO. Danach hat die Klägerin in Ansehung des Gesamtstreitwertes von 499.000 S nur mit rund 36 %, die Beklagte jedoch mit rund 64 % obsiegt. Die Klägerin hat der Beklagten daher 28 % der mit 90.216 S bestimmten Kosten (darin enthalten 15.036 S Umsatzsteuer), sohin den Betrag von 25.260,48 S (darin enthalten 4.210,08 S Umsatzsteuer), zu ersetzen; von diesem Betrag sind aber 36 % der der Klägerin zuzusprechenden Pauschalgebühr von 5.200 S, sohin 1.872 S, in Abzug zu bringen.Der Ausspruch über die Prozeßkosten erster Instanz beruht auf Paragraph 43, Absatz eins, ZPO. Danach hat die Klägerin in Ansehung des Gesamtstreitwertes von 499.000 S nur mit rund 36 %, die Beklagte jedoch mit rund 64 % obsiegt. Die Klägerin hat der Beklagten daher 28 % der mit 90.216 S bestimmten Kosten (darin enthalten 15.036 S Umsatzsteuer), sohin den Betrag von 25.260,48 S (darin enthalten 4.210,08 S Umsatzsteuer), zu ersetzen; von diesem Betrag sind aber 36 % der der Klägerin zuzusprechenden Pauschalgebühr von 5.200 S, sohin 1.872 S, in Abzug zu bringen.
Der Ausspruch über die Kosten der Rechtsmittelverfahren beruht auf §§ 43 Abs 1, 50 ZPO. hier hat die Klägerin in Ansehung des noch in Rede stehenden Streitwertes von 399.000 S jeweils mit rund 44 %, die Beklagte aber jeweils mit rund 56 % obsiegt. Die Klägerin hat der Beklagten daher 12 % der mit insgesamt 28.710 S (darin enthalten 4.785 S Umsatzsteuer) bestimmten Kosten, sohin den Betrag von 3.445,20 S (darin enthalten 574,20 S Umsatzsteuer), zu ersetzen. Da jedoch der Klägerin gemäß §§ 43 Abs 1, 50 ZPO 44 % der Pauschalgebühr des Berufungsverfahrens von 8.000 S, sohin ein Betrag von 3.520 S, zuzusprechen war, hat ihr die Beklagte letztlich noch 74,80 S zu ersetzen.Der Ausspruch über die Kosten der Rechtsmittelverfahren beruht auf Paragraphen 43, Absatz eins, 50, ZPO. hier hat die Klägerin in Ansehung des noch in Rede stehenden Streitwertes von 399.000 S jeweils mit rund 44 %, die Beklagte aber jeweils mit rund 56 % obsiegt. Die Klägerin hat der Beklagten daher 12 % der mit insgesamt 28.710 S (darin enthalten 4.785 S Umsatzsteuer) bestimmten Kosten, sohin den Betrag von 3.445,20 S (darin enthalten 574,20 S Umsatzsteuer), zu ersetzen. Da jedoch der Klägerin gemäß Paragraphen 43, Absatz eins, 50, ZPO 44 % der Pauschalgebühr des Berufungsverfahrens von 8.000 S, sohin ein Betrag von 3.520 S, zuzusprechen war, hat ihr die Beklagte letztlich noch 74,80 S zu ersetzen.