Die gegen diese Entscheidung gerichtete außerordentliche Revision des Klägers ist zulässig und berechtigt.
Der Kläger ist der Auffassung, daß der Beklagten ein Organisationsmangel vorzuwerfen sei. Sie habe die Ware nach der Übernahme vom Importeur praktisch nicht geprüft. Die Prüfpflicht könne nicht auf den Importeur überwälzt werden. Auch Wiederholungsgefahr sei gegeben. Die Beklagte habe nicht sofort nach Erhalt der Klage Maßnahmen zur Berichtigung des Fehlers gesetzt; erst die einstweilige Verfügung habe sie dazu veranlaßt.
Gemäß § 1 Abs 1 AMG (ArzneimittelG BGBl 1983/185 idF BGBl 1988/748; BGBl 1991/45; BGBl 1994/107) sind "Arzneimittel" Stoffe oder Zubereitungen aus Stoffen, die nach der allgemeinen Verkehrsauffassung dazu dienen oder nach Art und Form des Inverkehrbringens dazu bestimmt sind, bei Anwendung am oder im menschlichen oder tierischen Körper (ua) Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhafte Beschwerden zu heilen, zu lindern, zu verhüten oder zu erkennen (Z 1), die Beschaffenheit, den Zustand oder die Funktionen des Körpers oder seelische Zustände zu beeinflussen (Z 5). Nach § 59 Abs 1 AMG dürfen Arzneimittel an Letztverbraucher nur durch Apotheken abgegeben werden, sofern in den §§ 57 und 58 oder im folgenden nichts anderes bestimmt ist. § 57 AMG regelt die Abgabe von Arzneimitteln im allgemeinen; § 58 AMG die Abgabe von Ärztemustern. § 59 Abs 3 bis 8 AMG setzen Ausnahmen vom Aptohekenvorbehalt fest, deren Voraussetzungen nach dem Akteninhalt im vorliegenden Fall nicht erfüllt sind.Gemäß Paragraph eins, Absatz eins, AMG (ArzneimittelG BGBl 1983/185 in der Fassung BGBl 1988/748; BGBl 1991/45; BGBl 1994/107) sind "Arzneimittel" Stoffe oder Zubereitungen aus Stoffen, die nach der allgemeinen Verkehrsauffassung dazu dienen oder nach Art und Form des Inverkehrbringens dazu bestimmt sind, bei Anwendung am oder im menschlichen oder tierischen Körper (ua) Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhafte Beschwerden zu heilen, zu lindern, zu verhüten oder zu erkennen (Ziffer eins,), die Beschaffenheit, den Zustand oder die Funktionen des Körpers oder seelische Zustände zu beeinflussen (Ziffer 5,). Nach Paragraph 59, Absatz eins, AMG dürfen Arzneimittel an Letztverbraucher nur durch Apotheken abgegeben werden, sofern in den Paragraphen 57 und 58 oder im folgenden nichts anderes bestimmt ist. Paragraph 57, AMG regelt die Abgabe von Arzneimitteln im allgemeinen; Paragraph 58, AMG die Abgabe von Ärztemustern. Paragraph 59, Absatz 3 bis 8 AMG setzen Ausnahmen vom Aptohekenvorbehalt fest, deren Voraussetzungen nach dem Akteninhalt im vorliegenden Fall nicht erfüllt sind.
Die für Deutschland und die Schweiz abgepackten Abtei Knoblauch-Perlen sind nach Art und Form ihres Inverkehrbringens dazu bestimmt. Krankheiten und krankhafte Beschwerden zu verhüten ("Abtei Knoblauch Perlen vorbeugend gegen allgemeine Arterienverkalkung, erhöhten Bludruck") und die Funktionen des Körpers zu beeinflussen ("Reguliert die Darmfunktion"). Nach § 1 Abs 1 Z 1 und 5 AMG sind die beanstandeten Abtei Knoblauch-Perlen daher Arzneimittel. Als Arzneimittel dürfen sie an Letztverbraucher nur durch Apotheken abgegeben werden. Ihr Vertrieb in den Drogeriemärkten der Beklagten verstößt gegen § 59 Abs 1 AMG.Die für Deutschland und die Schweiz abgepackten Abtei Knoblauch-Perlen sind nach Art und Form ihres Inverkehrbringens dazu bestimmt. Krankheiten und krankhafte Beschwerden zu verhüten ("Abtei Knoblauch Perlen vorbeugend gegen allgemeine Arterienverkalkung, erhöhten Bludruck") und die Funktionen des Körpers zu beeinflussen ("Reguliert die Darmfunktion"). Nach Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer eins und 5 AMG sind die beanstandeten Abtei Knoblauch-Perlen daher Arzneimittel. Als Arzneimittel dürfen sie an Letztverbraucher nur durch Apotheken abgegeben werden. Ihr Vertrieb in den Drogeriemärkten der Beklagten verstößt gegen Paragraph 59, Absatz eins, AMG.
Zu prüfen ist, ob § 59 Abs 1 AMG mit Art 30 EGV vereinbar ist. Art 30 EGV verbietet mengenmäßige Einfuhrbeschränkungen sowie alle Maßnahmen gleicher Wirkung. Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH ist eine Maßnahme mit gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Beschränkung jede Maßnahme, die geeignet ist, den innergemeinschaftlichen Handel unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potentiell zu behindern (Dassonville-Formel; EuGH Slg 1974, 837 = NJW 1975, 515 Groeben/Thiesing/Ehlermann, Kommentar zum EWG-Vertrag4 Art 30 Rz 22 ff). In der Entscheidung Cassis de Dijon (EuGH Slg 1979, 649 = NJW 1979, 1766 - Rewe-Zentral-AG) hat der EuGH Vorschriften darüber, daß Waren auf bestimmte Art bezeichnet, zusammengesetzt, aufgemacht, etikettiert, verpackt etc sein müssen, auch dann als nach Art 30 EGV verbotene Maßnahmen gleicher Wirkung gewertet, wenn sie unterschiedslos für alle Erzeugnisse gelten, sofern sie nicht durch einen Zweck gerechtfertigt sind, der im Allgemeininteresse liegt und den Erfordernissen des freien Warenverkehrs vorgeht. Diese Rechtsprechung hat der EuGH seit der Entscheidung Keck u. Mithouard (EuGH EuZW 1993, 770 = NJW 1994, 121) dahin geändert, daß nationale Bestimmungen, die bestimmte Verkaufsmodalitäten beschränken oder verbieten, nicht gegen Art 30 EGV verstoßen, sofern diese Bestimmungen für alle betroffenen Wirtschaftsteilnehmer gelten, die ihre Tätigkeit im Inland ausüben, und sofern sie den Absatz der inländischen Erzeugnisse und der Erzeugnisse aus anderen Mitgliedstaaten rechtlich wie tatsächlich in der gleichen Weise berühren. Sind diese Voraussetzungen erfüllt, so ist die Anwendung derartiger Regelungen auf den Verkauf von Erzeugnissen aus einem anderen Mitgliedstaat, die den von diesem Staat aufgestellten Bedingungen entsprechen, nicht geeignet, den Marktzugang für diese Erzeugnisse zu versperren oder stärker zu behindern, als sie dies für inländische Erzeugnisse tut. Diese Regelungen fallen daher nicht in den Anwendungsbereich des Art 30 EGV (s zB EuGH EuZW 1994, 119 - Hünermund). Mit der Entscheidung vom 29.6.1995, C-391/92, ABl Nr. C 229/4 vom 2.9.1995 (EuZW 1995, 612 = WBl 1995, 369 mit Besprechungsaufsatz von Tüchler, WBl 1995, 356) hat der EuGH die Klage der Kommission der Europäischen Gemeinschaften gegen die Griechische Republik abgewiesen. Die Kommission hatte die Feststellung begehrt, daß die Griechische Republik dadurch gegen ihre Verpflichtungen aus Art 30 EGV verstoßen habe, daß nach einer Verordnung vom 29.1.1988 verarbeitete Milch für Säuglinge nur in Apotheken verkauft werden darf. Der ließ offen, ob eine solche Regelung überhaupt als Maßnahme gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Einfuhrbeschränkung iS des Art 30 EGV anzusehen ist. Jedenfalls handle es sich um eine Verkaufsmodalität, die für alle betroffenen Wirtschaftsteilnehmer gelte, die ihre Tätigkeit im Inland ausüben und den Absatz der inländischen Erzeugnisse und solcher aus anderen Mitgliedstaaten rechtlich wie tatsächlich in gleicher Weise berühre. Eine solche Regelung sei nicht geeignet, den Marktzugang für diese Erzeugnisse zu versperren oder stärker zu behindern, als sie dies für inländische Erzeugnisse tue. Die beanstandete Regelung beschränke lediglich die Orte, auf denen die betroffenen Erzeugnisse vertrieben werden dürfen.Zu prüfen ist, ob Paragraph 59, Absatz eins, AMG mit Artikel 30, EGV vereinbar ist. Artikel 30, EGV verbietet mengenmäßige Einfuhrbeschränkungen sowie alle Maßnahmen gleicher Wirkung. Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH ist eine Maßnahme mit gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Beschränkung jede Maßnahme, die geeignet ist, den innergemeinschaftlichen Handel unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potentiell zu behindern (Dassonville-Formel; EuGH Slg 1974, 837 = NJW 1975, 515 Groeben/Thiesing/Ehlermann, Kommentar zum EWG-Vertrag4 Artikel 30, Rz 22 ff). In der Entscheidung Cassis de Dijon (EuGH Slg 1979, 649 = NJW 1979, 1766 - Rewe-Zentral-AG) hat der EuGH Vorschriften darüber, daß Waren auf bestimmte Art bezeichnet, zusammengesetzt, aufgemacht, etikettiert, verpackt etc sein müssen, auch dann als nach Artikel 30, EGV verbotene Maßnahmen gleicher Wirkung gewertet, wenn sie unterschiedslos für alle Erzeugnisse gelten, sofern sie nicht durch einen Zweck gerechtfertigt sind, der im Allgemeininteresse liegt und den Erfordernissen des freien Warenverkehrs vorgeht. Diese Rechtsprechung hat der EuGH seit der Entscheidung Keck u. Mithouard (EuGH EuZW 1993, 770 = NJW 1994, 121) dahin geändert, daß nationale Bestimmungen, die bestimmte Verkaufsmodalitäten beschränken oder verbieten, nicht gegen Artikel 30, EGV verstoßen, sofern diese Bestimmungen für alle betroffenen Wirtschaftsteilnehmer gelten, die ihre Tätigkeit im Inland ausüben, und sofern sie den Absatz der inländischen Erzeugnisse und der Erzeugnisse aus anderen Mitgliedstaaten rechtlich wie tatsächlich in der gleichen Weise berühren. Sind diese Voraussetzungen erfüllt, so ist die Anwendung derartiger Regelungen auf den Verkauf von Erzeugnissen aus einem anderen Mitgliedstaat, die den von diesem Staat aufgestellten Bedingungen entsprechen, nicht geeignet, den Marktzugang für diese Erzeugnisse zu versperren oder stärker zu behindern, als sie dies für inländische Erzeugnisse tut. Diese Regelungen fallen daher nicht in den Anwendungsbereich des Artikel 30, EGV (s zB EuGH EuZW 1994, 119 - Hünermund). Mit der Entscheidung vom 29.6.1995, C-391/92, ABl Nr. C 229/4 vom 2.9.1995 (EuZW 1995, 612 = WBl 1995, 369 mit Besprechungsaufsatz von Tüchler, WBl 1995, 356) hat der EuGH die Klage der Kommission der Europäischen Gemeinschaften gegen die Griechische Republik abgewiesen. Die Kommission hatte die Feststellung begehrt, daß die Griechische Republik dadurch gegen ihre Verpflichtungen aus Artikel 30, EGV verstoßen habe, daß nach einer Verordnung vom 29.1.1988 verarbeitete Milch für Säuglinge nur in Apotheken verkauft werden darf. Der ließ offen, ob eine solche Regelung überhaupt als Maßnahme gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Einfuhrbeschränkung iS des Artikel 30, EGV anzusehen ist. Jedenfalls handle es sich um eine Verkaufsmodalität, die für alle betroffenen Wirtschaftsteilnehmer gelte, die ihre Tätigkeit im Inland ausüben und den Absatz der inländischen Erzeugnisse und solcher aus anderen Mitgliedstaaten rechtlich wie tatsächlich in gleicher Weise berühre. Eine solche Regelung sei nicht geeignet, den Marktzugang für diese Erzeugnisse zu versperren oder stärker zu behindern, als sie dies für inländische Erzeugnisse tue. Die beanstandete Regelung beschränke lediglich die Orte, auf denen die betroffenen Erzeugnisse vertrieben werden dürfen.
Die Grundsätze sind auch auf den vorliegenden österreichischen Apothekenvorbehalt anzuwenden. Dieser Apothekenvorbehalt gilt für alle, die Arzneimittel in Verkehr bringen; er erfaßt unterschiedslos inländische Erzeugnisse und Erzeugnisse aus anderen Mitgliedstaaten. Im Sinne der mit der Entscheidung Keck und Mithouard (EuGH EuZW 1993, 770 = NJW 1994, 121) begründeten Rechtsprechung ist der Apothekenvorbehalt eine Verkaufsmodalität, die nicht gegen Art 30 EGV verstößt.Die Grundsätze sind auch auf den vorliegenden österreichischen Apothekenvorbehalt anzuwenden. Dieser Apothekenvorbehalt gilt für alle, die Arzneimittel in Verkehr bringen; er erfaßt unterschiedslos inländische Erzeugnisse und Erzeugnisse aus anderen Mitgliedstaaten. Im Sinne der mit der Entscheidung Keck und Mithouard (EuGH EuZW 1993, 770 = NJW 1994, 121) begründeten Rechtsprechung ist der Apothekenvorbehalt eine Verkaufsmodalität, die nicht gegen Artikel 30, EGV verstößt.
Im vorliegenden Fall erübrigt es sich daher, eine Vorabentscheidung des Europäischen Gerichtshofs nach Art 177 EGV einzuholen. Eine solche Pflicht besteht nämlich ua dann nicht, wenn die richtige Anwendung des Gemeinschaftsrechts derart offenkundig ist, daß keinerlei Raum für einen vernünftigen Zweifel bleibt (Borchardt in Lenz, EGV-Komm, Rz 30, 31 zu Art 177; Gamerith, Das Vorabentscheidungsverfahren nach Art 177 EGV in Wettbewerbssachen, ÖBl 1995, 51 ff [57]; EuGH Slg 1982, 3415 - CILFIT; EvBl 1995/121). Das trifft hier zu. Der Apothekenvorbehalt ist nicht geeignet, den Vertrieb von Arzneimitteln aus anderen Mitgliedstaaten stärker zu behindern als den inländischer Erzeugnisse.Im vorliegenden Fall erübrigt es sich daher, eine Vorabentscheidung des Europäischen Gerichtshofs nach Artikel 177, EGV einzuholen. Eine solche Pflicht besteht nämlich ua dann nicht, wenn die richtige Anwendung des Gemeinschaftsrechts derart offenkundig ist, daß keinerlei Raum für einen vernünftigen Zweifel bleibt (Borchardt in Lenz, EGV-Komm, Rz 30, 31 zu Artikel 177,; Gamerith, Das Vorabentscheidungsverfahren nach Artikel 177, EGV in Wettbewerbssachen, ÖBl 1995, 51 ff [57]; EuGH Slg 1982, 3415 - CILFIT; EvBl 1995/121). Das trifft hier zu. Der Apothekenvorbehalt ist nicht geeignet, den Vertrieb von Arzneimitteln aus anderen Mitgliedstaaten stärker zu behindern als den inländischer Erzeugnisse.
Die Beklagte hat mit dem Feilhalten und dem Verkauf der beanstandeten Knoblauch-Perlen gegen den Apothekenvorbehalt verstoßen. Ein Gesetzesverstoß ist sittenwidrig iS des § 1 UWG, wenn er schuldhaft und in der - zwischen Mitbewerbern zu vermutenden - Absicht erfolgt, einen Vorsprung von den gesetzestreuen Mitbewerbern zu erlangen (stRsp zB ÖBl 1992, 122 - Geschäftslokalvermietung; ÖBl 1993, 226 - Tageszeitungsimpressum uva). Nicht subjektiv vorwerfbar ist (zB) eine Gesetzesverletzung, die auf einem Versehen beruht und der kein Organisationsmangel zugrundeliegt (ÖBl 1987, 160 = WBl 1987, 163 - Biodiät Reformkost-Margarine II).Die Beklagte hat mit dem Feilhalten und dem Verkauf der beanstandeten Knoblauch-Perlen gegen den Apothekenvorbehalt verstoßen. Ein Gesetzesverstoß ist sittenwidrig iS des Paragraph eins, UWG, wenn er schuldhaft und in der - zwischen Mitbewerbern zu vermutenden - Absicht erfolgt, einen Vorsprung von den gesetzestreuen Mitbewerbern zu erlangen (stRsp zB ÖBl 1992, 122 - Geschäftslokalvermietung; ÖBl 1993, 226 - Tageszeitungsimpressum uva). Nicht subjektiv vorwerfbar ist (zB) eine Gesetzesverletzung, die auf einem Versehen beruht und der kein Organisationsmangel zugrundeliegt (ÖBl 1987, 160 = WBl 1987, 163 - Biodiät Reformkost-Margarine römisch zwei).
Der Verstoß gegen den Apothekenvorbehalt ist der Beklagten entgegen der Auffassung der Vorinstanzen subjektiv vorwerfbar: Die Beklagte hat sich nicht darauf beschränkt, die in Kartons gelieferte Ware zu übernehmen und weiterzuleiten, sondern sie hat die Knoblauch-Perlen in ihren Drogeriemärkten feilgehalten. Dazu war es notwendig, die Packungen den Kartons zu entnehmen und in die Regale einzuordnen. Den Mitarbeitern der Beklagten hätte bei gehöriger Aufmerksamkeit auffallen müssen, daß die Knoblauch-Perlen als Arzneimittel aufgemacht waren. Dieses Verhalten ihrer Mitarbeiter hat die Beklagte zu vertreten; der Inhaber eines Unternehmens haftet gemäß § 18 UWG auch dann für Wettbewerbsverstöße, wenn der Verstoß im Betrieb seines Unternehmens von einer anderen Person begangen worden ist.Der Verstoß gegen den Apothekenvorbehalt ist der Beklagten entgegen der Auffassung der Vorinstanzen subjektiv vorwerfbar: Die Beklagte hat sich nicht darauf beschränkt, die in Kartons gelieferte Ware zu übernehmen und weiterzuleiten, sondern sie hat die Knoblauch-Perlen in ihren Drogeriemärkten feilgehalten. Dazu war es notwendig, die Packungen den Kartons zu entnehmen und in die Regale einzuordnen. Den Mitarbeitern der Beklagten hätte bei gehöriger Aufmerksamkeit auffallen müssen, daß die Knoblauch-Perlen als Arzneimittel aufgemacht waren. Dieses Verhalten ihrer Mitarbeiter hat die Beklagte zu vertreten; der Inhaber eines Unternehmens haftet gemäß Paragraph 18, UWG auch dann für Wettbewerbsverstöße, wenn der Verstoß im Betrieb seines Unternehmens von einer anderen Person begangen worden ist.
Die Beklagte hat sich auf den Wegfall der Wiederholungsgefahr berufen und in diesem Zusammenhang vorgebracht, daß der Verstoß versehentlich erfolgt sei. Die Fehllieferung hätte jedoch bei der Beklagten, der das Verhalten ihrer Mitarbeiter zuzurechnen ist, auffallen müssen. Die beanstandeten Knoblauch-Perlen-Packungen sind - jedenfalls für ein sachkundiges Personal - deutlich als Arzneimittel aufgemacht; auch bei gewöhnlicher Aufmerksamkeit hätten die Hinweise auf Heilwirkungen diesem auffallen müssen, zumal der Unterschied zur österreichischen Verpackung auffällig war. Außerdem hat aber die Beklagte auch nicht von sich aus Maßnahmen gesetzt, um den beanstandeten Zustand zu beseitigen. Sie hat die Rückholaktion erst durchgeführt, nachdem ihr die einstweilige Verfügung zugestellt worden war. Die Beklagte hat auch nicht behauptet, Maßnahmen ergriffen zu haben, um ähnliche Vorfälle für die Zukunft zu verhindern. Bei dieser Sachlage ist eine Wiederholung des Wettbewerbsverstoßes weder ausgeschlossen noch auch nur äußerst unwahrscheinlich (vgl ÖBl 1985, 43 - Sonderpreise für Studenten uva).Die Beklagte hat sich auf den Wegfall der Wiederholungsgefahr berufen und in diesem Zusammenhang vorgebracht, daß der Verstoß versehentlich erfolgt sei. Die Fehllieferung hätte jedoch bei der Beklagten, der das Verhalten ihrer Mitarbeiter zuzurechnen ist, auffallen müssen. Die beanstandeten Knoblauch-Perlen-Packungen sind - jedenfalls für ein sachkundiges Personal - deutlich als Arzneimittel aufgemacht; auch bei gewöhnlicher Aufmerksamkeit hätten die Hinweise auf Heilwirkungen diesem auffallen müssen, zumal der Unterschied zur österreichischen Verpackung auffällig war. Außerdem hat aber die Beklagte auch nicht von sich aus Maßnahmen gesetzt, um den beanstandeten Zustand zu beseitigen. Sie hat die Rückholaktion erst durchgeführt, nachdem ihr die einstweilige Verfügung zugestellt worden war. Die Beklagte hat auch nicht behauptet, Maßnahmen ergriffen zu haben, um ähnliche Vorfälle für die Zukunft zu verhindern. Bei dieser Sachlage ist eine Wiederholung des Wettbewerbsverstoßes weder ausgeschlossen noch auch nur äußerst unwahrscheinlich vergleiche ÖBl 1985, 43 - Sonderpreise für Studenten uva).
Der Unterlassungsanspruch des Klägers ist daher berechtigt. Dem Kläger ist auch ein berechtigtes Interesse zuzuerkennen, den stattgebenden Urteilsspruch auf Kosten der Beklagten zu veröffentlichen (§ 25 Abs 3 UWG). Die Veröffentlichung des oben wiedergegebenen Hinweises in einer Werbeeinschaltung ersetzt die Urteilsveröffentlichung nicht. Daraus ist nicht zu erkennen, daß der Beklagten mit Urteil verboten wurde, als Arzneimittel aufgemachte Knoblauch-Perlen in ihren Drogeriemärkten zu vertreiben. Der Hinweis ist im übrigen so unauffällig, daß davon nur Kenntnis erlangt, wer das Inserat aufmerksam studiert. Im Spruch war klarzustellen, daß die Ermächtigung zur Veröffentlichung die Kostenentscheidung nicht umfaßt (SZ 66/91 = ÖBl 1993, 212 - Ringe; WBl 1995, 342 - S-Brillen).Der Unterlassungsanspruch des Klägers ist daher berechtigt. Dem Kläger ist auch ein berechtigtes Interesse zuzuerkennen, den stattgebenden Urteilsspruch auf Kosten der Beklagten zu veröffentlichen (Paragraph 25, Absatz 3, UWG). Die Veröffentlichung des oben wiedergegebenen Hinweises in einer Werbeeinschaltung ersetzt die Urteilsveröffentlichung nicht. Daraus ist nicht zu erkennen, daß der Beklagten mit Urteil verboten wurde, als Arzneimittel aufgemachte Knoblauch-Perlen in ihren Drogeriemärkten zu vertreiben. Der Hinweis ist im übrigen so unauffällig, daß davon nur Kenntnis erlangt, wer das Inserat aufmerksam studiert. Im Spruch war klarzustellen, daß die Ermächtigung zur Veröffentlichung die Kostenentscheidung nicht umfaßt (SZ 66/91 = ÖBl 1993, 212 - Ringe; WBl 1995, 342 - S-Brillen).
Der Revision war Folge zu geben. Die Entscheidungen der Vorinstanzen waren dahin abzuändern, daß dem Klagebegehren stattgegeben wird.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41, 50 ZPO.Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraphen 41, 50, ZPO.