Der Oberste Gerichtshof hat durch die Senatspräsidentin Dr. Schenk als Vorsitzende und durch die Hofräte Dr. Vogel, Dr. Jensik, Dr. Musger und Dr. Schwarzenbacher als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Franz S*****, vertreten durch Mag. Dr. Thomas Nirk, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Stadtgemeinde M*****, vertreten durch Dr. Alois Autherith und andere Rechtsanwälte in Krems a. d. Donau, wegen Entfernung (Streitwert 5.000 EUR), infolge „Revisionsrekurses" (richtig: Rekurses) der beklagten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts Krems an der Donau als Berufungsgericht vom 18. Februar 2009, GZ 1 R 209/08b-14, mit dem das Urteil des Bezirkgerichts Krems an der Donau vom 23. Mai 2008, GZ 9 C 274/07b-10, als nichtig aufgehoben und die Klage zurückgewiesen wurde, den

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben. Dem Berufungsgericht wird die Fortsetzung des Berufungsverfahrens unter Abstandnahme vom gebrauchten Zurückweisungsgrund aufgetragen.

Die Kosten des Rekursverfahrens vor dem Obersten Gerichtshof sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Der Kläger ist Alleineigentümer einer im Gemeindegebiet der beklagten Stadtgemeinde liegenden Liegenschaft, die im Nordosten an eine durch Lichtmasten beleuchtete Landesstraße grenzt. Der Liegenschaft des Klägers wurde aufgrund des Anmeldungsbogens des Vermessungsamts Krems a. d. Donau vom 7. 10. 2003, GZ A 396/2003 (Korrektur der LH 114 „Kreisverkehr Mautern", km 0,4 bis 0,5), des Teilungsplans des Amtps der NÖ Landesregierung vom 2. 7. 2003, GZ BD 5-V-30761, und des Bescheids des Vermessungsamts Krems a. d. Donau vom 1. 10. 2003, GZ P-530/2003, das Trennstück 16 laut Teilungsplan nach seiner Abschreibung von der EZ ***** (Eigentümer Land Niederösterreich-Landesstraßenverwaltung, Öffentliches Gut) grundbücherlich zugeschrieben.Der Kläger ist Alleineigentümer einer im Gemeindegebiet der beklagten Stadtgemeinde liegenden Liegenschaft, die im Nordosten an eine durch Lichtmasten beleuchtete Landesstraße grenzt. Der Liegenschaft des Klägers wurde aufgrund des Anmeldungsbogens des Vermessungsamts Krems a. d. Donau vom 7. 10. 2003, GZ A 396 aus 2003, (Korrektur der LH 114 „Kreisverkehr Mautern", km 0,4 bis 0,5), des Teilungsplans des Amtps der NÖ Landesregierung vom 2. 7. 2003, GZ BD 5-V-30761, und des Bescheids des Vermessungsamts Krems a. d. Donau vom 1. 10. 2003, GZ P-530/2003, das Trennstück 16 laut Teilungsplan nach seiner Abschreibung von der EZ ***** (Eigentümer Land Niederösterreich-Landesstraßenverwaltung, Öffentliches Gut) grundbücherlich zugeschrieben.

Der Kläger begehrte, die beklagte Stadtgemeinde schuldig zu erkennen, den von ihr auf seiner näher bezeichneten Liegenschaft errichteten Lichtmast samt dazugehöriger im Erdboden verlaufender Versorgungsleitungen binnen 14 Tagen zu entfernen. Er habe die Liegenschaft mit Kaufvertrag vom 7. 1. 2004 erworben; zum Zeitpunkt ihres Erwerbs habe sich darauf kein Lichtmast befunden, auch sei kein diesbezügliches Recht eines Dritten im Grundbuch eingetragen. Im April 2005 habe die Beklagte auf dem der Liegenschaft laut Teilungsplan zugeschriebenen Trennstück 16 ohne seine Zustimmung oder jene seines Rechtsvorgängers einen Lichtmast errichtet. Es bestehe kein schriftliches Übereinkommen zwischen der Beklagten und dem Kläger bzw dessen Rechtsvorgänger, dass an diesem Standort ein Lichtmast aufgestellt werden dürfe. Der Kläger habe die Liegenschaft lastenfrei erworben, die Beklagte weigere sich zu Unrecht, den Lichtmast zu entfernen.

Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Die gegenständliche Straßenbeleuchtung bestehe schon seit 1966. Im Zuge des Abbruchs einer Tankstelle sei der Straßenbeleuchtungskörper seitlich gelagert und nach Beendigung der Arbeiten am selben Ort „entsprechend der hiefür erteilten gewerbebehördlichen Bewilligung" wieder aufgestellt worden. Auch sei die Anbringung und der Bestand dieser Einrichtung „zur Sicherung des Verkehrs" erforderlich. Die Beklagte habe die Berechtigung, an dieser Stelle eine Straßenlaterne zu unterhalten, ersessen. Der Kläger habe bei gehöriger Aufmerksamkeit von diesem Recht auch Kenntnis haben müssen, weil das Fundament des Straßenbeleuchtungskörpers immer sichtbar gewesen und unverändert geblieben sei.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Es stellte ua fest, dass sich der Lichtmast seit 1966 an gleicher Stelle auf der Liegenschaft befand, nach seiner Abmontage seitlich auf dem Grundstück gelagert und im April 2005 wieder aufgestellt wurde. Dass der Lichtmast zur Sicherung des Verkehrs notwendig sei, konnte das Erstgericht nicht feststellen. Rechtlich zog das Erstgericht den Schluss, die Beklagte habe zwar das Recht, auf dem Grundstück des Klägers einen Lichtmast zu haben, ersessen, doch sei diese Dienstbarkeit bei Erwerb der Liegenschaft durch den Kläger nicht offenkundig gewesen. Der Kläger habe daher das Grundstück gutgläubig lastenfrei erworben. Auf eine sonstige (verwaltungsrechtliche) Anspruchsgrundlage für das Bestehen des Lichtmasts sei mangels konkreten Vorbringens nicht einzugehen.

Das Berufungsgericht hob aus Anlass der Berufung dieses Urteil und das ihm vorangegangene Verfahren als nichtig auf und wies die Klage wegen Unzulässigkeit des Rechtswegs zurück. Zwar sei in der Regel die Zulässigkeit des Rechtswegs an Hand des in der Klage vorgetragenen Sachverhalts und dem Inhalt des Klagebegehrens zu beurteilen; lasse sich aber weder aus dem Begehren noch aus dem vorgebrachten Sachverhalt die Natur des Anspruchs als privatrechtlicher Anspruch eindeutig erschließen, so sei über die Einrede der Unzulässigkeit des Rechtswegs auch unter Einschluss des Beklagtenvorbringens zu entscheiden, zumal nach Teilen der Lehre bei Ermittlung der Zulässigkeit des Rechtswegs als absoluter Prozessvoraussetzung ohnehin der Untersuchungsgrundsatz gelte. Nach der Rechtsprechung sei der Rechtsweg ausgeschlossen, wenn zwar ein privatrechtlicher Eingriff behauptet werde, das Begehren auf Unterlassung aber zeige, dass in Wahrheit der beklagten Partei hoheitliches Handeln untersagt werden solle. Dem gerichtlichen Begehren, einem Rechtsträger ein bestimmtes Verhalten aufzutragen, stehe der Grundsatz der Trennung von Justiz und Verwaltung entgegen. Der Rechtsweg sei daher immer dann unzulässig, wenn mit dem begehrten gerichtlichen Vorgehen in Wirklichkeit die Vornahme oder Rückgängigmachung eines hoheitlichen Akts einer Verwaltungsbehörde angestrebt werde oder sonst auf deren hoheitliches Handeln Einfluss genommen werden solle. Im Anlassfall habe die Beklagte (auch) im Hoheitsrecht begründete Einwendungen erhoben, berufe sie sich doch für ihr Tun bzw Unterlassen auf eine Erforderlichkeit für die Sicherheit des Straßenverkehrs bzw auch auf einen Bescheid der zuständigen Bezirkshauptmannschaft. Die Beklagte habe auch geltend gemacht, dass die strittige Straßenbeleuchtung schon seit 1966 bestanden habe; dass ein Rechtsvorgänger des Klägers dem widersprochen habe, sei hingegen nicht behauptet worden. Auszugehen sei daher von einem öffentlich-rechtlichen Vertrag mit dem Voreigentümer auf Grundlage der StVO bzw der NÖ BauO, der eine Erledigung mit Bescheid zumindest entbehrlich gemacht habe, und der die selben Wirkungen entfalte wie ein in der Sache ergangener Bescheid. Dieser Vertrag sei dinglicher Natur. Sei das Belassen bzw Wiederaufstellen der Beleuchtung nach Entfernen wegen Abbrucharbeiten demnach durch einen im öffentlichen Recht grundgelegten Vorgang begründet, so ziele die Klage darauf ab, auf das hoheitliche Handeln einer Verwaltungsbehörde Einfluss zu nehmen, was nicht möglich sei. Für die vorliegende Klage sei deshalb der Rechtsweg unzulässig.

Der Rekurs ist ohne Rücksicht auf das Vorliegen einer erheblichen Rechtsfrage und auf die Höhe des Streitwerts jedenfalls zulässig, weil das Berufungsgericht die Klage unter Nichtigerklärung des erstinstanzlichen Verfahrens und des Urteils zurückgewiesen hat (§ 519 Abs 1 Z 1 ZPO; RIS-Justiz RS0043882 [T11]); das Rechtsmittel ist auch berechtigt.Der Rekurs ist ohne Rücksicht auf das Vorliegen einer erheblichen Rechtsfrage und auf die Höhe des Streitwerts jedenfalls zulässig, weil das Berufungsgericht die Klage unter Nichtigerklärung des erstinstanzlichen Verfahrens und des Urteils zurückgewiesen hat (Paragraph 519, Absatz eins, Ziffer eins, ZPO; RIS-Justiz RS0043882 [T11]); das Rechtsmittel ist auch berechtigt.

1.1. Bei der Entscheidung über die Zulässigkeit des Rechtswegs ist maßgeblich, ob nach dem Inhalt der Klage (Klagebegehren und Klagebehauptungen) - unabhängig von der rechtlichen Beurteilung durch die klagende Partei (1 Ob 33/99f = SZ 72/130) - ein seiner Natur nach zivilrechtlicher Anspruch erhoben wird, über den die ordentlichen Gerichte zu entscheiden haben (RIS-Justiz RS0045584, RS0045718, RS0005896).

1.2. Dies gilt auch dann, wenn dem erhobenen Anspruch eine Einwendung, die sich auf einen öffentlich-rechtlichen Titel stützt, entgegengehalten wird (RIS-Justiz RS0045584 [T2,T8,T15], RS0045718 [T10]). Auf das Beklagtenvorbringen ist grundsätzlich erst in der Sachentscheidung Bedacht zu nehmen (RIS-Justiz RS0045584 [T18]); für die Entscheidung über die Zulässigkeit des Rechtswegs kann es nur insoweit herangezogen werden, als dadurch das Klagsvorbringen verdeutlicht wird (RIS-Justiz RS0045584 [T44]).

1.3. Die inhaltliche Berechtigung des vom Kläger behaupteten Anspruchs ist bei der Frage der Rechtswegzulässigkeit unerheblich, hierüber ist erst in der Sachentscheidung abzusprechen (RIS-Justiz RS0045491).

1.4. Der Rechtsweg ist - im Hinblick auf den Grundsatz der Trennung der Justiz von der Verwaltung (RIS-Justiz RS0010522) - immer unzulässig, wenn mit dem begehrten gerichtlichen Vorgehen in Wirklichkeit die Vornahme oder Rückgängigmachung eines Hoheitsakts einer Verwaltungsbehörde angestrebt wird oder sonst auf deren hoheitliches Handeln Einfluss genommen werden soll (RIS-Justiz RS0010522).

2.1. Nach diesen Grundsätzen ist für die Beurteilung der Zulässigkeit des Rechtswegs im vorliegenden Fall zu untersuchen, ob der Kläger die Beklagte inhaltlich aus einem auf dem allgemeinen bürgerlichen Recht beruhenden Anspruchsgrund oder aus einem Hoheitsakt in Anspruch nimmt.

2.2. Der Kläger begehrt die Wiederherstellung des vorigen Zustands einer bestimmten Grundstücksfläche mit der Behauptung, er sei Eigentümer dieser Fläche; die von der Beklagten vorgenommene Veränderung (Aufstellen eines Lichtmasts) sei ohne seine Zustimmung oder die Zustimmung eines Rechtsvorgängers erfolgt. Damit macht er einen - unberechtigten - Eingriff in sein Eigentumsrecht, also einen privatrechtlichen Anspruch geltend, zu dessen Durchsetzung der Rechtsweg offen steht (vgl 1 Ob 143/97d mwN; 1 Ob 229/07v).2.2. Der Kläger begehrt die Wiederherstellung des vorigen Zustands einer bestimmten Grundstücksfläche mit der Behauptung, er sei Eigentümer dieser Fläche; die von der Beklagten vorgenommene Veränderung (Aufstellen eines Lichtmasts) sei ohne seine Zustimmung oder die Zustimmung eines Rechtsvorgängers erfolgt. Damit macht er einen - unberechtigten - Eingriff in sein Eigentumsrecht, also einen privatrechtlichen Anspruch geltend, zu dessen Durchsetzung der Rechtsweg offen steht vergleiche 1 Ob 143/97d mwN; 1 Ob 229/07v).

2.3. Darauf, dass das Klagebegehren materiell berechtigt sei, kommt es - wie zuvor ausgeführt - bei der Entscheidung über die Zulässigkeit des Rechtswegs ebensowenig an wie darauf, dass dem erhobenen Anspruch Einwendungen entgegengehalten werden, die sich auf einen öffentlich-rechtlichen Titel stützen.

3. Das Berufungsgericht wird das Verfahren deshalb unter Abstandnahme vom gebrauchten Zurückweisungsgrund fortzusetzen haben.

4. Infolge des amtswegigen Vorgehens des Berufungsgerichts liegt kein echter Zwischenstreit vor, weshalb die Kostenentscheidung gemäß § 52 Abs 1 ZPO vorzubehalten ist (1Ob153/02k mwN; Obermaier, Das Kostenhandbuch Rz 204).4. Infolge des amtswegigen Vorgehens des Berufungsgerichts liegt kein echter Zwischenstreit vor, weshalb die Kostenentscheidung gemäß Paragraph 52, Absatz eins, ZPO vorzubehalten ist (1Ob153/02k mwN; Obermaier, Das Kostenhandbuch Rz 204).