Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Prof.Dr.Friedl als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Klinger, Dr.Kodek, Dr.Redl und Dr.Griß als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden und gefährdeten Partei Rainer S*****, vertreten durch Dr.Walter Reichholf, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei und Gegnerin der gefährdeten Partei Peter S*****, vertreten durch Dr.Walter Fleißner, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren S 150.000), infolge Revisionsrekurses der klagenden Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgericht vom 26.April 1993, GZ 5 R 52/93-12, womit der Beschluß des Handelsgerichtes Wien vom 19.Jänner 1993, GZ 39 Cg 410/92-8, bestätigt wurde, den

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Der Kläger ist schuldig, dem Beklagten die mit S 7.471,80 bestimmten Kosten der Revisionsrekursbeantwortung (darin S 1.245,30 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Zugunsten des Klägers ist im Markenregister des Österreichischen Patentamtes unter der Nr. 143.246 mit Beginn der Schutzdauer 10.3.1992 nachstehende Wortbildmarke registriert:

Der Kläger hat am 26.6.1992 eine "Tauchschule Atlantis" in Wien eröffnet. Der Beklagte betreibt, ebenfalls in Wien, seit März 1991 ein Unternehmen mit der Bezeichnung "Atlantis Tauchshop und Tauchschule".

Der Kläger begehrt zur Sicherung eines inhaltsgleichen Unterlassungsanspruches, dem Beklagten mit einstweiliger Verfügung zu untersagen, die Bezeichnung "Atlantis", insbesondere im Rahmen der Gesamtbezeichnung "Atlantis Tauchshop und Tauchschule", als besondere Bezeichnung seiner in Wien 16., Gablenzgasse 40, geführten Tauchschule zu benützen. Die vom Beklagten verwendete Bezeichnung "Atlantis Tauchshop und Tauchschule" sei geeignet, Verwechslungen mit der Wort-Bild-Marke des Klägers hervorzurufen. Deren charakteristischer Bestandteil sei die Bezeichnung "Atlantis".

Der Beklagte hat sich nicht rechtzeitig zum Sicherungsantrag des Klägers geäußert.

Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag ab.

Das Zeichen des Klägers sei eine Wortbildmarke, welche von der bildlichen Darstellung beherrscht werde; die am Rand angebrachte Buchstabenfolge "Tauchschule Atlantis" sei ein nebensächlicher Bestandteil des Markenbildes. Da den Gesamteindruck die bildliche Darstellung bestimme, bestehe zwischen der vom Beklagten schon vor dem Prioritätszeitpunkt verwendeten Bezeichnung "Atlantis Tauchshop und Tauchschule" und der Wortbildmarke des Klägers keine Verwechslungsgefahr. Daß der Kläger für den Wortbestandteil seiner Marke Verkehrsgeltung erreicht hätte, habe er nicht behauptet.

Das Rekursgericht bestätigte die Entscheidung des Erstgerichtes und sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000 übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Der Wortteil der Wortbildmarke des Klägers sei kein nebensächlicher Bestandteil. Das Markenrecht des Klägers werde auch dadurch verletzt, daß der Beklagte die Unternehmensbezeichnung "Atlantis Tauchshop und Tauchschule" verwende. Daß der Kläger Inhaber einer Wortbildmarke ist, reiche aber nicht aus, dem Beklagten den verwechslungsfähig ähnlichen Gebrauch des Wortteils zu untersagen. Der Kläger könnte sich nur dann auf § 9 Abs 3 UWG berufen, wenn er für die Bezeichnung "Tauchschule Atlantis" Verkehrsgeltung erreicht hätte. Das habe der Kläger weder behauptet noch bescheinigt.Das Rekursgericht bestätigte die Entscheidung des Erstgerichtes und sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000 übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Der Wortteil der Wortbildmarke des Klägers sei kein nebensächlicher Bestandteil. Das Markenrecht des Klägers werde auch dadurch verletzt, daß der Beklagte die Unternehmensbezeichnung "Atlantis Tauchshop und Tauchschule" verwende. Daß der Kläger Inhaber einer Wortbildmarke ist, reiche aber nicht aus, dem Beklagten den verwechslungsfähig ähnlichen Gebrauch des Wortteils zu untersagen. Der Kläger könnte sich nur dann auf Paragraph 9, Absatz 3, UWG berufen, wenn er für die Bezeichnung "Tauchschule Atlantis" Verkehrsgeltung erreicht hätte. Das habe der Kläger weder behauptet noch bescheinigt.

Gegen diese Entscheidung richtet sich der Revisionsrekurs des Klägers mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluß dahin abzuändern, daß die einstweilige Verfügung erlassen werde.

Der Beklagte beantragt, dem Revisionsrekurs nicht Folge zu geben.

Der Revisionsrekurs ist nicht berechtigt.

Der Rechtsmittelwerber weist zutreffend darauf hin, daß der vom Rekursgericht zitierten Entscheidung ÖBl 1991, 251 kein vergleichbarer Sachverhalt zugrunde liegt. Gegenstand dieser Entscheidung war die Frage, ob die als Teil einer Wortbildmarke geschützte Bezeichnung "New Line" eine Beschaffenheitsangabe im Sinne von § 4 Abs 1 Z 2 MSchG oder eine zur Bezeichnung bestimmter Gattungen von Waren oder Dienstleistungen im Verkehr allgemein gebräuchliche Angabe ist (§ 4 Abs 1 Z 3 MSchG); während für die letztgenannten Angaben ein absolutes Freihaltebedürfnis besteht, können Beschaffenheitsangaben nur bei Verkehrsgeltung Schutz erlangen.Der Rechtsmittelwerber weist zutreffend darauf hin, daß der vom Rekursgericht zitierten Entscheidung ÖBl 1991, 251 kein vergleichbarer Sachverhalt zugrunde liegt. Gegenstand dieser Entscheidung war die Frage, ob die als Teil einer Wortbildmarke geschützte Bezeichnung "New Line" eine Beschaffenheitsangabe im Sinne von Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer 2, MSchG oder eine zur Bezeichnung bestimmter Gattungen von Waren oder Dienstleistungen im Verkehr allgemein gebräuchliche Angabe ist (Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer 3, MSchG); während für die letztgenannten Angaben ein absolutes Freihaltebedürfnis besteht, können Beschaffenheitsangaben nur bei Verkehrsgeltung Schutz erlangen.

Prägender Bestandteil des Wortteils der streitgegenständlichen Marke ist "Atlantis". Als Bezeichnung einer sagenhaften Insel (s. Meyers Enzyklopädisches Lexikon, Band 2, 845) schafft das Wort "Atlantis" zwar eine Gedankenverbindung zum Tauchsport; es ist aber weder allgemein gebräuchlich, den Tauchsport oder damit zusammenhängende Waren oder Dienstleistungen mit "Atlantis" zu bezeichnen (§ 4 Abs 1 Z 3 MSchG), noch werden dadurch Eigenschaften dieser Waren oder Dienstleistungen beschrieben (§ 4 Abs 1 Z 2 MSchG). "Atlantis" ist daher als Bestandteil der Wortbildmarke des Klägers geschützt, ohne daß es darauf ankäme, ob diese Bezeichnung für die vom Kläger abgehaltenen Tauchkurse Verkehrsgeltung erreicht hat. Auf diesen Schutz kann sich aber der Kläger gegenüber demjenigen nicht berufen, dessen Zeichenrechte prioritätsälter sind. Nach dem vom Erstgericht unbekämpft festgestellten Sachverhalt benützt der Beklagte "Atlantis" seit März 1991 als Bestandteil seiner Unternehmensbezeichnung; der Gebrauch durch ihn ist daher prioritätsälter.Prägender Bestandteil des Wortteils der streitgegenständlichen Marke ist "Atlantis". Als Bezeichnung einer sagenhaften Insel (s. Meyers Enzyklopädisches Lexikon, Band 2, 845) schafft das Wort "Atlantis" zwar eine Gedankenverbindung zum Tauchsport; es ist aber weder allgemein gebräuchlich, den Tauchsport oder damit zusammenhängende Waren oder Dienstleistungen mit "Atlantis" zu bezeichnen (Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer 3, MSchG), noch werden dadurch Eigenschaften dieser Waren oder Dienstleistungen beschrieben (Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer 2, MSchG). "Atlantis" ist daher als Bestandteil der Wortbildmarke des Klägers geschützt, ohne daß es darauf ankäme, ob diese Bezeichnung für die vom Kläger abgehaltenen Tauchkurse Verkehrsgeltung erreicht hat. Auf diesen Schutz kann sich aber der Kläger gegenüber demjenigen nicht berufen, dessen Zeichenrechte prioritätsälter sind. Nach dem vom Erstgericht unbekämpft festgestellten Sachverhalt benützt der Beklagte "Atlantis" seit März 1991 als Bestandteil seiner Unternehmensbezeichnung; der Gebrauch durch ihn ist daher prioritätsälter.

Firmenbezeichnungen und ihre Bestandteile sind bereits mit der Ingebrauchnahme nach § 9 UWG geschützt, wenn sie für sich oder im Zusammenhang mit Zusätzen, die bei ihrem Gebrauch verwendet werden, die Eigenschaft haben, auf ein bestimmtes Unternehmen hinzuweisen (stRsp, etwa ÖBl 1986, 127 mwN). Ihr Schutz setzt Unterscheidungskraft, nicht aber Verkehrsgeltung voraus. "Atlantis" ist als Teil der Unternehmensbezeichnung des Beklagten geeignet, auf ein bestimmtes Unternehmen hinzuweisen; es ist daher als Teil dieser Bezeichnung seit der Ingebrauchnahme im März 1991 geschützt. Dieser Schutz kann dem Kläger als Inhaber einer prioritätsjüngeren Marke mit Erfolg entgegengehalten werden.Firmenbezeichnungen und ihre Bestandteile sind bereits mit der Ingebrauchnahme nach Paragraph 9, UWG geschützt, wenn sie für sich oder im Zusammenhang mit Zusätzen, die bei ihrem Gebrauch verwendet werden, die Eigenschaft haben, auf ein bestimmtes Unternehmen hinzuweisen (stRsp, etwa ÖBl 1986, 127 mwN). Ihr Schutz setzt Unterscheidungskraft, nicht aber Verkehrsgeltung voraus. "Atlantis" ist als Teil der Unternehmensbezeichnung des Beklagten geeignet, auf ein bestimmtes Unternehmen hinzuweisen; es ist daher als Teil dieser Bezeichnung seit der Ingebrauchnahme im März 1991 geschützt. Dieser Schutz kann dem Kläger als Inhaber einer prioritätsjüngeren Marke mit Erfolg entgegengehalten werden.

Die Vorinstanzen haben somit den Sicherungsantrag im Ergebnis zu Recht abgewiesen; der Revisionsrekurs mußte erfolglos bleiben.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41, 50 ZPO.Die Kostenentscheidung beruht auf den Paragraphen 41, 50, ZPO.