Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Klinger als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Floßmann, Dr. Baumann, Dr. Hradil und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofes Dr. Hurch als weitere Richter über den Antrag des Josef H*****, ihm für eine Nichtigkeitsklage gegen die im Verfahren 6 Cg 340/90 des Landesgerichtes Wels ergangenen Entscheidungen aller drei Instanzen Verfahrenshilfe im vollen Umfang zu bewilligen, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Der Antrag wird abgewiesen.

Begründung:

Der Oberste Gerichtshof war zu 5 Ob 1529/91 im Verfahren der klagenden Partei Maria H***** sowie ihres Nebenintervenienten Josef H***** gegen die beklagte Partei Dr. Erich C***** wegen S 728.406,32 s. A. und Feststellung (Streitwert S 10.000,--) mit der außerordentlichen Revision der klagenden Partei sowie des Nebenintervenienten gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht befaßt (1 R 16/91-13), mit dem das vom Landesgericht Wels gefällte klagsabweisende Urteil bestätigt worden war. Die außerordentliche Revision wurde zurückgewiesen.

Nunmehr will der Einschreiter Nichtigkeitsklage mit dem Ziel einer Aufhebung der Entscheidungen aller drei Instanzen erheben. Er hat zunächst einmal die Gewährung der Verfahrenshilfe unter Beigebung eines Rechtsanwalts zur Ausführung der Klage beantragt. Den Grund für die angekündigte Nichtigkeitsklage erblickt er darin, daß der in erster Instanz des Hauptverfahrens erkennende Richter im Verfahren 1 Cg 174/97 des Landesgerichtes Wels erfolgreich abgelehnt wurde (7 Ob 121/98i des Obersten Gerichtshofes).

Dazu wurde erwogen:

Die Zuständigkeit des Obersten Gerichtshofes gründet sich auf § 532 Abs 1 ZPO iVm § 65 Abs 1 ZPO.Die Zuständigkeit des Obersten Gerichtshofes gründet sich auf Paragraph 532, Absatz eins, ZPO in Verbindung mit Paragraph 65, Absatz eins, ZPO.

In der Sache selbst ist die Bestimmung des § 63 Abs 1 ZPO zu beachten, wonach die Verfahrenshilfe für eine offenbar aussichtslos erscheinende Rechtsverfolgung nicht zu bewilligen ist. Ein solcher Fall liegt hier vor.In der Sache selbst ist die Bestimmung des Paragraph 63, Absatz eins, ZPO zu beachten, wonach die Verfahrenshilfe für eine offenbar aussichtslos erscheinende Rechtsverfolgung nicht zu bewilligen ist. Ein solcher Fall liegt hier vor.

Nach ständiger Rechtsprechung setzt der in § 529 Abs 1 Z 1 ZPO normierte Anfechtungsgrund voraus, daß ein erkennender Richter von der Ausübung des Richteramtes im Rechtsstreit kraft Gesetzes ausgeschlossen war, also in seiner Person einer der in § 20 JN erschöpfend aufgezählten Ausschließungsgründe vorlag (RIS-Justiz RS0044390). Die Teilnahme eines bloß wegen Befangenheit erfolgreich abgelehnten Richters an der Entscheidung bildet zwar den Nichtigkeitsgrund nach § 477 Abs 1 Z 1 ZPO; ein solcher Mangel heilt aber durch die Rechtskraft der Entscheidung (RIS-Justiz RS0042070; RIS-Justiz RS0041972). Die Nichtigkeitsklage ist daher unzulässig, wenn bei der Entscheidung des Vorprozesses ein (nur) rechtskräftig abgelehnter Richter mitgewirkt hat (RIS-Justiz RS0041974).Nach ständiger Rechtsprechung setzt der in Paragraph 529, Absatz eins, Ziffer eins, ZPO normierte Anfechtungsgrund voraus, daß ein erkennender Richter von der Ausübung des Richteramtes im Rechtsstreit kraft Gesetzes ausgeschlossen war, also in seiner Person einer der in Paragraph 20, JN erschöpfend aufgezählten Ausschließungsgründe vorlag (RIS-Justiz RS0044390). Die Teilnahme eines bloß wegen Befangenheit erfolgreich abgelehnten Richters an der Entscheidung bildet zwar den Nichtigkeitsgrund nach Paragraph 477, Absatz eins, Ziffer eins, ZPO; ein solcher Mangel heilt aber durch die Rechtskraft der Entscheidung (RIS-Justiz RS0042070; RIS-Justiz RS0041972). Die Nichtigkeitsklage ist daher unzulässig, wenn bei der Entscheidung des Vorprozesses ein (nur) rechtskräftig abgelehnter Richter mitgewirkt hat (RIS-Justiz RS0041974).

Die angekündigte Nichtigkeitsklage erscheint schon deshalb aussichtslos, weil sie nur auf eine erfolgreiche Ablehnung des in erster Instanz tätigen Richters, nicht aber auf einen gesetzlichen Ausschließungsgrund iSd § 20 JN gestützt werden soll. Daß die Ablehnung gar nicht im Hauptverfahren, sondern Jahre später in einem anderen Prozeß erfolgreich war, ist nach dem Gesagten nur ein weiteres Argument für die mangelnden Erfolgsaussichten der vom Einschreiter angestrebten Klagsführung.Die angekündigte Nichtigkeitsklage erscheint schon deshalb aussichtslos, weil sie nur auf eine erfolgreiche Ablehnung des in erster Instanz tätigen Richters, nicht aber auf einen gesetzlichen Ausschließungsgrund iSd Paragraph 20, JN gestützt werden soll. Daß die Ablehnung gar nicht im Hauptverfahren, sondern Jahre später in einem anderen Prozeß erfolgreich war, ist nach dem Gesagten nur ein weiteres Argument für die mangelnden Erfolgsaussichten der vom Einschreiter angestrebten Klagsführung.

Es war daher wie im Spruch zu entscheiden.