Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Zehetner als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Schwarz, Dr.Floßmann, Dr.Adamovic und Dr.Baumann als weitere Richter in der außerstreitigen Mietrechtssache der Antragsteller 1. Dr.Thomas B*****, 2. Dr.Karl B*****, 3. Monika B*****, 4. Dr.Eva B*****, 5. Dr.Wolfgang C*****, 6. Kurt D*****, 7. Günter D*****, 8. Johann E*****, 9. Dr.Rotraud E*****, 10. Waltraud F*****, 11. Bertram F*****, 12. Dr.Elisabeth G*****, 13. Ing.Peter G*****, 14. Dkfm.Florian G*****, 15. Dipl.Ing.Helmut H*****, 16. Dr.Auguste H*****, 17. Peter H*****, 18. Karl J*****, 19.Walter K*****, 20. Gottfried K*****, 21. Harald L*****, 22. Erwin L*****,

23. Dr.Robert M*****, 24. Hanno M*****, 25. Rudolf M*****, 26. Gottfried N*****, 27. Josef P*****, 28. Erich S*****, 29. Dr.Gerhard S*****, 30. Karl Herbert S*****, 31. Dr.Helmut S*****, 32. Ing.Karl S*****, 33. Kurt S*****, 34. Dr.Hans S*****, 35. Dr.Rudolf U*****,

36. Mag.Ing.Helmuth W*****, 37. Gottfried W*****, sämtliche als Miteigentümer des Hauses *****, vertreten durch Dr.Johannes Künzl, Immobilientreuhänder, 1040 Wien, Brucknerstraße 4, dieser vertreten durch Dr.Johannes Patzak, Rechtsanwalt in Wien, wider die Antragsgegner 1. Ernst L*****, 2.Stefanie B*****, 3. Henriette B*****, 4. Mag.Georg B*****, sämtliche als Mieter des Hauses *****, die Erst- bis Drittantragsgegner vertreten durch Michaela Schinagl, Sekretärin der Mietervereinigung Österreichs, 1010 Wien, Reichsratsstraße 15, Viertantragsgegner vertreten durch Dr.Alexander Grohmann, Rechtsanwalt in Wien, wegen §§ 18, 19 MRG, infolge ao Revisionsrekurses der Antragsteller gegen den Sachbeschluß des Landesgerichtes für ZRS Wien als Rekursgericht vom 13.Jänner 1994, GZ 48 R 1233/93-83, den36. Mag.Ing.Helmuth W*****, 37. Gottfried W*****, sämtliche als Miteigentümer des Hauses *****, vertreten durch Dr.Johannes Künzl, Immobilientreuhänder, 1040 Wien, Brucknerstraße 4, dieser vertreten durch Dr.Johannes Patzak, Rechtsanwalt in Wien, wider die Antragsgegner 1. Ernst L*****, 2.Stefanie B*****, 3. Henriette B*****, 4. Mag.Georg B*****, sämtliche als Mieter des Hauses *****, die Erst- bis Drittantragsgegner vertreten durch Michaela Schinagl, Sekretärin der Mietervereinigung Österreichs, 1010 Wien, Reichsratsstraße 15, Viertantragsgegner vertreten durch Dr.Alexander Grohmann, Rechtsanwalt in Wien, wegen Paragraphen 18, 19, MRG, infolge ao Revisionsrekurses der Antragsteller gegen den Sachbeschluß des Landesgerichtes für ZRS Wien als Rekursgericht vom 13.Jänner 1994, GZ 48 R 1233/93-83, den

Beschluß

gefaßt:

Die außerordentliche Rekurs der Antragsteller wird gemäß § 37 Abs 3 Z 16 bis 18 MRG iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 528 a iVm § 510 Abs 3 ZPO).Die außerordentliche Rekurs der Antragsteller wird gemäß Paragraph 37, Absatz 3, Ziffer 16 bis 18 MRG in Verbindung mit Paragraph 526, Absatz 2, Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 528, a in Verbindung mit Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Bei der Festlegung des Verteilungszeitraumes ist das Gericht nur insoweit an gesetzliche Vorgaben gebunden, als dieser Zeitraum unmittelbar an den Verrechnungszeitraum anzuschließen hat und 10 Jahre nicht überschreiten darf (Würth in Rummel2, Rz 7 zu §§ 18 bis 19 MRG). Daneben ist allenfalls noch zu beachten, daß sich der Verteilungszeitraum an der (vom Gesetzgeber mit höchstens 10 Jahren fingierten) Bestanddauer der Erhaltungsarbeiten orientieren soll (vgl WoBl 1991, 172/105); ansonsten bleibt alles dem billigen Ermessen des Gerichtes (der Schlichtungsstelle) überlassen (Würth aaO).Bei der Festlegung des Verteilungszeitraumes ist das Gericht nur insoweit an gesetzliche Vorgaben gebunden, als dieser Zeitraum unmittelbar an den Verrechnungszeitraum anzuschließen hat und 10 Jahre nicht überschreiten darf (Würth in Rummel2, Rz 7 zu Paragraphen 18 bis 19 MRG). Daneben ist allenfalls noch zu beachten, daß sich der Verteilungszeitraum an der (vom Gesetzgeber mit höchstens 10 Jahren fingierten) Bestanddauer der Erhaltungsarbeiten orientieren soll vergleiche WoBl 1991, 172/105); ansonsten bleibt alles dem billigen Ermessen des Gerichtes (der Schlichtungsstelle) überlassen (Würth aaO).

Der Verrechnungszeitraum wiederum umfaßt in der Regel 10 volle Kalenderjahre vor dem Jahr der Antragstellung sowie den daran anschließenden Zeitraum bis zum Beginn des Verteilungszeitraums als Stichtag für die Abrechnung (Würth aaO, Rz 5, mit Rechtsprechungshinweis). Auch hier kann sich nach dem zuvor Gesagten nur die Frage stellen, ob der Verrechnungszeitraum mit der tatsächlichen Durchführung bzw Beendigung der Erhaltungsarbeiten zu limitieren ist, nicht jedoch, ob - wie von den Rechtsmittelwerbern verlangt - die Dauer des Hauptmietzinserhöhungsverfahrens in den Verteilungszeitraum einzubeziehen ist.

Demnach wäre im konkreten Fall, in dem als einziger sicherer Anhaltspunkt für die Durchführung von Instandsetzungsarbeiten (in die offensichtlich die antragsgegenständlichen Arbeiten einbezogen wurden) nur die Schlußrechnung der A*****gesellschaft mbH vom 30.12.1987 vorliegt (S 4 des erstgerichtlichen Beschlusses), der Verrechnungszeitraum vom 1.1.1973 bis 31.12.1987 und der Verteilungszeitraum vom 1.1.1988 bis höchstens 31.12.1997 anzusetzen. Für diesen Zeitraum lassen sich nach den bis zum Jahr 1991 vorliegenden Hauptmietzinsabrechnungen Einnahmen von mehr als S 10,000.000 prognostizieren (Beilage A5), sodaß die tragende Begründung des Rekursgerichtes, es fehle an der Erhöhungsvoraussetzung der mangelnden Deckung des Erhaltungsaufwandes in den während des Verteilungszeitraumes zu erwartenden Hauptmietzinseinnahmen (§ 18 Abs 1 erster Satz MRG), nach der Sach- und Rechtslage unangreifbar ist. Die ins Ermessen des Gerichtes gestellte Verkürzung des Verteilungszeitraumes (wegen der besonders langen Dauer des Verfahrens) vermag die Zulässigkeit des Rekurses nach Maßgabe des § 528 Abs 1 ZPO (iVm § 37 Abs 3 Z 16 MRG) nicht zu begründen.Demnach wäre im konkreten Fall, in dem als einziger sicherer Anhaltspunkt für die Durchführung von Instandsetzungsarbeiten (in die offensichtlich die antragsgegenständlichen Arbeiten einbezogen wurden) nur die Schlußrechnung der A*****gesellschaft mbH vom 30.12.1987 vorliegt (S 4 des erstgerichtlichen Beschlusses), der Verrechnungszeitraum vom 1.1.1973 bis 31.12.1987 und der Verteilungszeitraum vom 1.1.1988 bis höchstens 31.12.1997 anzusetzen. Für diesen Zeitraum lassen sich nach den bis zum Jahr 1991 vorliegenden Hauptmietzinsabrechnungen Einnahmen von mehr als S 10,000.000 prognostizieren (Beilage A5), sodaß die tragende Begründung des Rekursgerichtes, es fehle an der Erhöhungsvoraussetzung der mangelnden Deckung des Erhaltungsaufwandes in den während des Verteilungszeitraumes zu erwartenden Hauptmietzinseinnahmen (Paragraph 18, Absatz eins, erster Satz MRG), nach der Sach- und Rechtslage unangreifbar ist. Die ins Ermessen des Gerichtes gestellte Verkürzung des Verteilungszeitraumes (wegen der besonders langen Dauer des Verfahrens) vermag die Zulässigkeit des Rekurses nach Maßgabe des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO in Verbindung mit Paragraph 37, Absatz 3, Ziffer 16, MRG) nicht zu begründen.

Dem Rekursgericht kann in diesem Zusammenhang auch nicht vorgeworfen werden, eine vermeintliche Anfechtung der erstinstanzlichen Feststellung, wonach die im Verteilungszeitraum zu erwartenden Hauptmietzinseinnahmen Deckung für den verfahrensgegenständlichen Erhaltungsaufwand bieten (S 6,659.049,80 inklusive Hauptmietzinsabgang zum 31.12.1985), übergangen zu haben. Abgesehen davon, daß das Rekursgericht die aktenmäßige Deckung der fraglichen Feststellung in der Beilage A5 hervorhob, haben die Antragsteller in diesem Punkt keine Tatsachenrüge ausgeführt. Ihre Rekursausführungen liefen inhaltlich auf die Geltendmachung des Nichtigkeitsgrundes des § 477 Abs 1 Z 9 ZPO hinaus, der jedoch vom Rekursgericht im Hinblick auf den nachvollziehbaren Abweisungsgrund der Deckung des Fehlbetrages in den während des Verteilungszeitraumes zu erwartenden Hauptmietzinseinnahmen als nicht gegeben erachtet wurde. Damit wurde abschließend und für den OGH unüberprüfbar über diesen Rekursgrund entschieden (vgl JBl 1992, 780; WoBl 1993, 35/31; 5 Ob 41/93). Daß letztlich eine quaestio mixta zu beurteilen war, hat das Rekursgericht durch Rechtsausführungen, warum es eine Deckung des Fehlbetrages in den zu erwartenden Hauptmietzinseinnahmen annahm, ohnehin berücksichtigt.Dem Rekursgericht kann in diesem Zusammenhang auch nicht vorgeworfen werden, eine vermeintliche Anfechtung der erstinstanzlichen Feststellung, wonach die im Verteilungszeitraum zu erwartenden Hauptmietzinseinnahmen Deckung für den verfahrensgegenständlichen Erhaltungsaufwand bieten (S 6,659.049,80 inklusive Hauptmietzinsabgang zum 31.12.1985), übergangen zu haben. Abgesehen davon, daß das Rekursgericht die aktenmäßige Deckung der fraglichen Feststellung in der Beilage A5 hervorhob, haben die Antragsteller in diesem Punkt keine Tatsachenrüge ausgeführt. Ihre Rekursausführungen liefen inhaltlich auf die Geltendmachung des Nichtigkeitsgrundes des Paragraph 477, Absatz eins, Ziffer 9, ZPO hinaus, der jedoch vom Rekursgericht im Hinblick auf den nachvollziehbaren Abweisungsgrund der Deckung des Fehlbetrages in den während des Verteilungszeitraumes zu erwartenden Hauptmietzinseinnahmen als nicht gegeben erachtet wurde. Damit wurde abschließend und für den OGH unüberprüfbar über diesen Rekursgrund entschieden vergleiche JBl 1992, 780; WoBl 1993, 35/31; 5 Ob 41/93). Daß letztlich eine quaestio mixta zu beurteilen war, hat das Rekursgericht durch Rechtsausführungen, warum es eine Deckung des Fehlbetrages in den zu erwartenden Hauptmietzinseinnahmen annahm, ohnehin berücksichtigt.

Der gerügte Verfahrensmangel betrifft das Verfahren in erster Instanz und kann daher, da er im Rekurs an die zweite Instanz nicht geltend gemacht wurde, nicht als Anfechtungsgrund in einem Revisionsrekurs an den OGH verwendet werden (vgl SSV-NF 5/120 ua; für das Verfahren nach § 37 MRG auch 5 Ob 47/83; 5 Ob 44/86; 5 Ob 66/88). Daß bei Wahrnehmung des Mangels der Vorwurf einer Verletzung der Mitwirkungspflicht unterblieben oder anders gewichtet worden wäre, ist belanglos, weil der tragende Abweisungsgrund unabhängig davon Bestand hat.Der gerügte Verfahrensmangel betrifft das Verfahren in erster Instanz und kann daher, da er im Rekurs an die zweite Instanz nicht geltend gemacht wurde, nicht als Anfechtungsgrund in einem Revisionsrekurs an den OGH verwendet werden vergleiche SSV-NF 5/120 ua; für das Verfahren nach Paragraph 37, MRG auch 5 Ob 47/83; 5 Ob 44/86; 5 Ob 66/88). Daß bei Wahrnehmung des Mangels der Vorwurf einer Verletzung der Mitwirkungspflicht unterblieben oder anders gewichtet worden wäre, ist belanglos, weil der tragende Abweisungsgrund unabhängig davon Bestand hat.