Die Revision ist jedoch berechtigt.
Der Beklagte hatte in erster Instanz behauptet (S 6), die Klageforderung sei vom Kläger an die *kasse * abgetreten worden und diese habe die zur Eintreibung der abgetretenen Forderung beim Kreisgericht Leoben zur AZ 3 Cg 16/71 eingebrachte Klage unter Anspruchsverzicht zurückgezogen; es liege deshalb rechtskräftig entschiedene Sache vor.
Über diese Einrede hatte das Erstgericht nicht entschieden, wohl aber in den Entscheidungsgründen die Feststellung getroffen, die *kasse * habe die Klage mit der Erklärung zurückgezogen, daß sie zufolge Rückzession der Forderung an den Zedenten (und Kläger im vorliegenden Verfahren) am 20. Juni 1971 nun keine Ansprüche mehr gegen den Beklagten habe. In der Berufungsmitteilung (S. 350) hat der Beklagte gerügt, daß das Erstgericht die Klage nicht wegen rechtskräftig entschiedener Sache zurückwies. Das Berufungsgericht hat sich mit dieser Rüge nicht auseinandergesetzt. Im Revisionsverfahren wurde diese Mangelhaftigkeit der Entscheidung des Berufungsgerichtes allerdings nicht gerügt.
Die vom Beklagten behauptete und amtswegig wahrzunehmende Klagezurückziehung unter Anspruchsverzicht (vgl. Fasching III, 146, 600; JBl 1959, 375; 6 Ob 70/73) liegt aber auch nicht vor.Die vom Beklagten behauptete und amtswegig wahrzunehmende Klagezurückziehung unter Anspruchsverzicht vergleiche Fasching römisch drei, 146, 600; JBl 1959, 375; 6 Ob 70/73) liegt aber auch nicht vor.
Nach der bereits dargelegten und von den Parteien unbekämpft gebliebenen Feststellung des Erstgerichtes erfolgte die Zurücknahme der Klage durch die *kasse * nach der Rückzession der eingeklagten Forderung an den vormaligen Zedenten und Kläger in diesem Verfahren. Die Forderung befand sich also im Zeitpunkt der Klagezurückziehung nicht mehr in der Rechtszuständigkeit der *kasse *, sodaß sie auch darüber nicht mehr verfügungsfähig war. Der Einrede des Beklagten kommt deshalb keine Berechtigung zu und der Oberste Gerichtshof hat auch keinen Anlaß, amtswegig die Zurücknahme der Klage unter Anspruchsverzicht zur Grundlage einer Entscheidung zu nehmen.
Durch seinen Beschluß, den Beweis über die Angemessenheit der Schlußrechnung des Klägers vom 9. 12. 1970 durch Sachverständigen zu wiederholen, brachte das Berufungsgericht zum Ausdruck, daß es gegen die Richtigkeit oder Vollständigkeit des erstinstanzlichen Urteiles Bedenken hatte und ihm die Durchführung dieses Beweises durch Beiziehung eines neuen Sachverständigen aus dem Baufache zur Erledigung der Berufungsanträge notwendig erschien. Es hat damit dem vom Erstgericht gemäß § 275 Abs. 1 ZPO als unerheblich zurückgewiesenen Beweisantrag des Klägers auf Beiziehung eines zweiten Sachverständigen aus dem Baufache Berechtigung zuerkannt und ihm nun – erstmals also – stattgegeben. Das Berufungsgericht hat dabei in Befolgung der zwingenden Vorschrift des § 365 ZPO (vgl. Fasching III, 497) den Kläger als Beweisführer behandelt, denn er hatte in erster Instanz den Antrag gestellt und seine Nichtbefolgung durch das Erstgericht im Berufungsverfahren bemängelt, und dementsprechend ihm allein den Erlag eines Kostenvorschusses aufgetragen. Nach fruchtlosem Verstreichen der Erlagsfrist wurde vom Beklagten als Beweisführungsgegner mittels Schriftsatz gemäß den §§ 332 Abs. 2 und 365 letzter Satz ZPO der Antrag auf Fortsetzung des Berufungsverfahrens ohne Bedachtnahme auf den ausständigen Sachverständigenbeweis gestellt und das Berufungsgericht hat mit Recht bei der daraufhin anberaumten fortgesetzten mündlichen Berufungsverhandlung von der Durchführung dieses Beweises Abstand genommen, da der Kläger erst am Tage zuvor den Kostenvorschussbetrag bei einer Bank eingezahlt hatte, sodaß durch die spätere Benützung dieses Beweismittels eine Verzögerung des Verfahrens eingetreten wäre (§ 279 ZPO, auf den § 332 Abs. 2 ZPO ausdrücklich verweist). Insoweit ist also das Berufungsverfahren mangelfrei geblieben.Durch seinen Beschluß, den Beweis über die Angemessenheit der Schlußrechnung des Klägers vom 9. 12. 1970 durch Sachverständigen zu wiederholen, brachte das Berufungsgericht zum Ausdruck, daß es gegen die Richtigkeit oder Vollständigkeit des erstinstanzlichen Urteiles Bedenken hatte und ihm die Durchführung dieses Beweises durch Beiziehung eines neuen Sachverständigen aus dem Baufache zur Erledigung der Berufungsanträge notwendig erschien. Es hat damit dem vom Erstgericht gemäß Paragraph 275, Absatz eins, ZPO als unerheblich zurückgewiesenen Beweisantrag des Klägers auf Beiziehung eines zweiten Sachverständigen aus dem Baufache Berechtigung zuerkannt und ihm nun – erstmals also – stattgegeben. Das Berufungsgericht hat dabei in Befolgung der zwingenden Vorschrift des Paragraph 365, ZPO vergleiche , Fasching römisch drei, 497) den Kläger als Beweisführer behandelt, denn er hatte in erster Instanz den Antrag gestellt und seine Nichtbefolgung durch das Erstgericht im Berufungsverfahren bemängelt, und dementsprechend ihm allein den Erlag eines Kostenvorschusses aufgetragen. Nach fruchtlosem Verstreichen der Erlagsfrist wurde vom Beklagten als Beweisführungsgegner mittels Schriftsatz gemäß den Paragraphen 332, Absatz 2 und 365 letzter Satz ZPO der Antrag auf Fortsetzung des Berufungsverfahrens ohne Bedachtnahme auf den ausständigen Sachverständigenbeweis gestellt und das Berufungsgericht hat mit Recht bei der daraufhin anberaumten fortgesetzten mündlichen Berufungsverhandlung von der Durchführung dieses Beweises Abstand genommen, da der Kläger erst am Tage zuvor den Kostenvorschussbetrag bei einer Bank eingezahlt hatte, sodaß durch die spätere Benützung dieses Beweismittels eine Verzögerung des Verfahrens eingetreten wäre (Paragraph 279, ZPO, auf den Paragraph 332, Absatz 2, ZPO ausdrücklich verweist). Insoweit ist also das Berufungsverfahren mangelfrei geblieben.
Zutreffend hat das Berufungsgericht dargelegt, daß die vom Kläger gerügte Unterlassung seiner Vernehmung als Partei vor dem Prozeßgericht erster Instanz keinen Verfahrensmangel begründen konnte, weil dieses Beweismittel zufolge der ausdrücklichen Anordnung des § 371 Abs. 2 ZPO nur subsidiär benützt werden darf, das Erstgericht aber den streitigen prozeßerheblichen Sachverhalt bereits auf Grund anderer Beweismittel als hinreichend geklärt und damit die erforderlichen Beweise als hergestellt erachtete. In einem solchen Fall kann die Unterlassung der Parteienvernehmung nur im Rahmen der Anfechtung der Beweiswürdigung gerügt werden, es darf jedoch dem Berufungswerber die unrichtige Subsumtion des Anfechtungsgrundes nicht schaden (Fasching III, 519). Das Berufungsgericht war deshalb der unrichtigen Auffassung, sich mit dieser Rüge des Klägers wegen ihrer verfehlten Qualifikation als Verfahrensmangel nicht weiter befassen zu müssen. Weil es sich nicht mit den darauf beziehenden Darlegungen des Berufungswerbers befaßt hat, ist die Entscheidung insoweit mangelhaft begründet.Zutreffend hat das Berufungsgericht dargelegt, daß die vom Kläger gerügte Unterlassung seiner Vernehmung als Partei vor dem Prozeßgericht erster Instanz keinen Verfahrensmangel begründen konnte, weil dieses Beweismittel zufolge der ausdrücklichen Anordnung des Paragraph 371, Absatz 2, ZPO nur subsidiär benützt werden darf, das Erstgericht aber den streitigen prozeßerheblichen Sachverhalt bereits auf Grund anderer Beweismittel als hinreichend geklärt und damit die erforderlichen Beweise als hergestellt erachtete. In einem solchen Fall kann die Unterlassung der Parteienvernehmung nur im Rahmen der Anfechtung der Beweiswürdigung gerügt werden, es darf jedoch dem Berufungswerber die unrichtige Subsumtion des Anfechtungsgrundes nicht schaden (Fasching römisch drei, 519). Das Berufungsgericht war deshalb der unrichtigen Auffassung, sich mit dieser Rüge des Klägers wegen ihrer verfehlten Qualifikation als Verfahrensmangel nicht weiter befassen zu müssen. Weil es sich nicht mit den darauf beziehenden Darlegungen des Berufungswerbers befaßt hat, ist die Entscheidung insoweit mangelhaft begründet.
Die Begründung des Urteiles des Berufungsgerichtes ist überdies noch aus einem anderen Grunde mangelhaft:
Der Ausschluß des Sachverständigenbeweises zufolge der Säumnis des beweisführenden Klägers mit dem Erlag des aufgetragenen Kostenvorschusses konnte das Berufungsgericht nicht der Pflicht entbinden, sich im einzelnen mit den Ausführungen des Berufungswerbers zur Beweiswürdigung des Erstgerichtes soweit zu befassen, als dies ohne Beiziehung eines Sachverständigen möglich ist.
Da sich insoweit die Revision in der Verfahrensrüge als berechtigt erweist, ist das Urteil des Berufungsgerichtes aufzuheben und die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung über die Berufung des Klägers an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 510 Abs. 1 Satz 2 ZPO).Da sich insoweit die Revision in der Verfahrensrüge als berechtigt erweist, ist das Urteil des Berufungsgerichtes aufzuheben und die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung über die Berufung des Klägers an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (Paragraph 510, Absatz eins, Satz 2 ZPO).
Auf die Rechtsrüge kann nicht eingegangen werden, weil sie infolge ihrer nur allgemeinen und nicht begründeten Folgerung, es fehle an einer rechtlichen Beurteilung der Sache und bei richtiger rechtlicher Beurteilung wäre eine Klageabweisung nicht möglich gewesen, nicht in gesetzmäßiger Weise ausgeführt wurde (Fasching IV, 322; ZBl 1924/279; 1 Ob 187/69).Auf die Rechtsrüge kann nicht eingegangen werden, weil sie infolge ihrer nur allgemeinen und nicht begründeten Folgerung, es fehle an einer rechtlichen Beurteilung der Sache und bei richtiger rechtlicher Beurteilung wäre eine Klageabweisung nicht möglich gewesen, nicht in gesetzmäßiger Weise ausgeführt wurde (Fasching römisch vier, 322; ZBl 1924/279; 1 Ob 187/69).
Der Ausspruch über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf § 52 Abs. 1 ZPO.Der Ausspruch über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf Paragraph 52, Absatz eins, ZPO.