Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Marold als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes HonProf. Dr. Griehsler, Dr. Jensik, Dr. Hofmann und Dr. Klinger als Richter in der Grundbuchssache der Antragsteller 1. Dr. Gerhard Z***, Rechtsanwalt, Josef Pirchl-Straße 17, 6370 Kitzbühel, als Masseverwalter in den Konkursen über das Vermögen der Theresia N***, im Haushalt, Haus Hartmann, 6365 Kirchberg in Tirol, und des Josef N***, Hotelier, Am Lutzenberg 18, 6370 Kitzbühel, sowie 2. T*** Beteiligungs Gesellschaft m.b.H. & Co Hotel-Betriebs-KG, Stromstraße 11, 1200 Wien, vertreten durch Dr. Gerhard Zanier, Rechtsanwalt in Kitzbühel, wegen bücherlicher Eintragungen im Grundbuch über die Katastralgemeinde Kitzbühel-Land, infolge Revisionsrekurses der Antragsteller gegen den Beschluß des Landesgerichtes Innsbruck als Rekursgerichtes vom 7. November 1986, GZ 3b R 170/86-6, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Kitzbühel vom 6. August 1984, GZ 1906/84-2, teilweise abgeändert wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

Das Landesgericht Innsbruck eröffnete am 1. Juni 1983 zu S 72/83 über das Vermögen der Theresia N*** und am 31. August 1983 zu S 124/83 über das Vermögen des Josef N*** den Konkurs, bestellte in beiden Verfahren den Rechtsanwalt Dr. Gerhard Zanier zum Masseverwalter und ordnete die Anmerkung der Konkurseröffnung im Grundbuch auf den je zur Hälfte im Eigentum der Gemeinschuldner stehenden Liegenschaften EZ 1355 II und 118 I KG Kitzbühel Land an. Auf dem Hälfteanteil der Theresia N*** an der Liegenschaft EZ 90118 = früher EZ 118 I KG Kitzbühel-Land ist in C-LNr. 34 das vertragliche Veräußerungs- und Belastungsverbot zugunsten des Ehemannes Josef N*** einverleibt (TZ 2926/1979). Das Landesgericht Innsbruck eröffnete am 1. Juni 1983 zu S 72/83 über das Vermögen der Theresia N*** und am 31. August 1983 zu S 124/83 über das Vermögen des Josef N*** den Konkurs, bestellte in beiden Verfahren den Rechtsanwalt Dr. Gerhard Zanier zum Masseverwalter und ordnete die Anmerkung der Konkurseröffnung im Grundbuch auf den je zur Hälfte im Eigentum der Gemeinschuldner stehenden Liegenschaften EZ 1355 römisch zwei und 118 römisch eins KG Kitzbühel Land an. Auf dem Hälfteanteil der Theresia N*** an der Liegenschaft EZ 90118 = früher EZ 118 römisch eins KG Kitzbühel-Land ist in C-LNr. 34 das vertragliche Veräußerungs- und Belastungsverbot zugunsten des Ehemannes Josef N*** einverleibt (TZ 2926 aus 1979,).

Mit Kaufvertrag vom 13. September 1983 veräußerte der Masseverwalter an die Zweitantragstellerin die beiden Hälfteanteile der Gemeinschuldner an der in Ausführung des Teilungsausweises Zahl 21.320/83/A vom 12. September 1983 und die Trennstücke 1 (2239 m 2 ) und 2 (3219 m 2 ) aus dem Grundstück 3364/45 der EZ 118 I = 90118 KG Kitzbühel-Land zu erweiternde Liegenschaft EZ 1355 II mit dem Hotel Lutzenberg samt Inventar und den Grundstücken 3360/2 und 1637 um den Kaufpreis von S 15,000.000,--. Zugleich räumte der Verkäufer der Käuferin zugunsten des Grundstücks 3360/2 eine Wegedienstbarkeit auf den Grundstücken 3364/13 und 3364/14 der EZ 118 I = 90118 KG Kitzbühel-Land ein. Der Verkäufer erklärte, er stimme als Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen des aus dem Veräußerungs- und Belastungsverbot berechtigten Gemeinschuldners Josef N*** der lastenfreien Abschreibung der Trennstücke 1 und 2 aus dem Grundstück 3364/45 der EZ 118 I = 90118 und der Zuschreibung dieser Trennstücke zum Grundstück 3360/2 der EZ 1355 II je KG Kitzbühel-Land für den Verbotsberechtigten zu. Der Masseverwalter und die Käuferin suchten unter Berufung auf weitere vorgelegte Urkunden am 24. Mai 1984 um die bücherlichen Eintragungen an.Mit Kaufvertrag vom 13. September 1983 veräußerte der Masseverwalter an die Zweitantragstellerin die beiden Hälfteanteile der Gemeinschuldner an der in Ausführung des Teilungsausweises Zahl 21.320/83/A vom 12. September 1983 und die Trennstücke 1 (2239 m 2 ) und 2 (3219 m 2 ) aus dem Grundstück 3364/45 der EZ 118 römisch eins = 90118 KG Kitzbühel-Land zu erweiternde Liegenschaft EZ 1355 römisch zwei mit dem Hotel Lutzenberg samt Inventar und den Grundstücken 3360/2 und 1637 um den Kaufpreis von S 15,000.000,--. Zugleich räumte der Verkäufer der Käuferin zugunsten des Grundstücks 3360/2 eine Wegedienstbarkeit auf den Grundstücken 3364/13 und 3364/14 der EZ 118 römisch eins = 90118 KG Kitzbühel-Land ein. Der Verkäufer erklärte, er stimme als Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen des aus dem Veräußerungs- und Belastungsverbot berechtigten Gemeinschuldners Josef N*** der lastenfreien Abschreibung der Trennstücke 1 und 2 aus dem Grundstück 3364/45 der EZ 118 römisch eins = 90118 und der Zuschreibung dieser Trennstücke zum Grundstück 3360/2 der EZ 1355 römisch zwei je KG Kitzbühel-Land für den Verbotsberechtigten zu. Der Masseverwalter und die Käuferin suchten unter Berufung auf weitere vorgelegte Urkunden am 24. Mai 1984 um die bücherlichen Eintragungen an.

Das Erstgericht bewilligte die beantragten Eintragungen, darunter auch die Abschreibung der Teilflächen 1 und 2 aus dem Grundstück 3364/45 nach dem vom Vermessungsamt genehmigten Teilungsplan und die Zuschreibung dieser Teilflächen zum Grundstück 3360/2 EZ 1355 II (in der das Eigentum der Zweitantragstellerin einverleibt wurde) sowie die Einverleibung der Dienstbarkeit des Gehens und Fahrens auf den Grundstücken 3364/13Das Erstgericht bewilligte die beantragten Eintragungen, darunter auch die Abschreibung der Teilflächen 1 und 2 aus dem Grundstück 3364/45 nach dem vom Vermessungsamt genehmigten Teilungsplan und die Zuschreibung dieser Teilflächen zum Grundstück 3360/2 EZ 1355 römisch zwei (in der das Eigentum der Zweitantragstellerin einverleibt wurde) sowie die Einverleibung der Dienstbarkeit des Gehens und Fahrens auf den Grundstücken 3364/13

und 3364/44 zugunsten des jeweiligen Eigentümers des Grundstücks 3360/2 EZ 1355 II und die Anmerkung in der Einlage des herrschenden Gutes. Die Zustellung einer Beschlußausfertigung an den verbotsberechtigten Gemeinschuldner Josef N*** erfolgte erst am 5. Juni 1986 auf sein Ansuchen.und 3364/44 zugunsten des jeweiligen Eigentümers des Grundstücks 3360/2 EZ 1355 römisch zwei und die Anmerkung in der Einlage des herrschenden Gutes. Die Zustellung einer Beschlußausfertigung an den verbotsberechtigten Gemeinschuldner Josef N*** erfolgte erst am 5. Juni 1986 auf sein Ansuchen.

Am 12. Juni 1986 erhob der Verbotsberechtigte Josef N*** gegen den Beschluß vom 6. August 1984 Rekurs. Er hat jedoch nur die Abschreibung der Teilflächen 1 und 2 des Grundstücks 3364/45 und deren Zuschreibung zum Grundstück 3360/2 und die Einverleibung der Dienstbarkeit des Gehens und Fahrens angefochten.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs Folge. Es änderte den erstgerichtlichen Beschluß, der sonst als unangefochten unberührt blieb, im Umfange der Anfechtung (Punkt 2 lit d und e) dahin ab, daß der Antrag auf Bewilligung der Abschreibung der Teilflächen 1 und 2 aus dem Grundstück 3364/45 und deren Zuschreibung zum Grundstück 3360/2 sowie der Einverleibung der Wegedienstbarkeit und ihrer Anmerkung in der berechtigten Einlage abgewiesen wird. Wie in der zu 3 b R 7/86 am 14. März 1986 ergangenen Entscheidung vertrat das Rekursgericht die Rechtsansicht, daß das zugunsten des Josef N*** verbücherte und nach § 364 c ABGB gegen jedermann wirksame Veräußerungs- und Belastungsverbot als höchstpersönliches und nicht einer Verwertung zugängliches Recht nicht in die Konkursmasse falle und der Veräußerung (der Teilflächen) wie der Belastung (mit der Dienstbarkeit) entgegenstehe, solange es auf der Hälfte der Theresia N*** einverleibt sei. Der Masseverwalter sei über das Recht des Josef N*** nicht verfügungsberechtigt. Seine Einwilligung bleibe wirkungslos. Die Zustimmung des Verbotsberechtigten zur Abschreibung und Zuschreibung der Teilflächen und zur Belastung sei nicht urkundlich nachgewiesen worden. Das verbücherte Belastungs- und Veräußerungsverbot verhindere daher die Bewilligung der vom Rekurs des Verbotsberechtigten betroffenen Eintragungen.Das Rekursgericht gab dem Rekurs Folge. Es änderte den erstgerichtlichen Beschluß, der sonst als unangefochten unberührt blieb, im Umfange der Anfechtung (Punkt 2 Litera d und e) dahin ab, daß der Antrag auf Bewilligung der Abschreibung der Teilflächen 1 und 2 aus dem Grundstück 3364/45 und deren Zuschreibung zum Grundstück 3360/2 sowie der Einverleibung der Wegedienstbarkeit und ihrer Anmerkung in der berechtigten Einlage abgewiesen wird. Wie in der zu 3 b R 7/86 am 14. März 1986 ergangenen Entscheidung vertrat das Rekursgericht die Rechtsansicht, daß das zugunsten des Josef N*** verbücherte und nach Paragraph 364, c ABGB gegen jedermann wirksame Veräußerungs- und Belastungsverbot als höchstpersönliches und nicht einer Verwertung zugängliches Recht nicht in die Konkursmasse falle und der Veräußerung (der Teilflächen) wie der Belastung (mit der Dienstbarkeit) entgegenstehe, solange es auf der Hälfte der Theresia N*** einverleibt sei. Der Masseverwalter sei über das Recht des Josef N*** nicht verfügungsberechtigt. Seine Einwilligung bleibe wirkungslos. Die Zustimmung des Verbotsberechtigten zur Abschreibung und Zuschreibung der Teilflächen und zur Belastung sei nicht urkundlich nachgewiesen worden. Das verbücherte Belastungs- und Veräußerungsverbot verhindere daher die Bewilligung der vom Rekurs des Verbotsberechtigten betroffenen Eintragungen.

Gegen diesen abändernden Beschluß im Grundbuchsverfahren richtet sich der rechtzeitig erhobene und nach § 126 Abs 2 GBG zulässige Rekurs der Antragsteller. Sie beantragen, den erstgerichtlichen Beschluß wieder herzustellen.Gegen diesen abändernden Beschluß im Grundbuchsverfahren richtet sich der rechtzeitig erhobene und nach Paragraph 126, Absatz 2, GBG zulässige Rekurs der Antragsteller. Sie beantragen, den erstgerichtlichen Beschluß wieder herzustellen.

Der Revisionsrekurs ist nicht berechtigt.

Der fünfte Senat des Obersten Gerichtshofes hatte sich mit der hier entscheidenden Frage schon infolge des Revisionsrekurses des Erstantragstellers und des Johann G***, dem der Masseverwalter den Hälfteanteil der Theresia N*** am geschlossenen Hof "Lutzenberg" EZ 118 I = 90118 KG Kitzbühel-Land übergeben hatte, zu befassen. Auch dort hatte der Masseverwalter für den Verbotsberechtigten der Veräußerung des mit dem Verbot belasteten Hälfteanteils der Ehefrau zugestimmt; das Erstgericht hatte die Eigentumseinverleibung auf diesem Hälfteanteil für den Sohn der Theresia N*** und Stiefsohn des Josef N*** Johann G***Der fünfte Senat des Obersten Gerichtshofes hatte sich mit der hier entscheidenden Frage schon infolge des Revisionsrekurses des Erstantragstellers und des Johann G***, dem der Masseverwalter den Hälfteanteil der Theresia N*** am geschlossenen Hof "Lutzenberg" EZ 118 römisch eins = 90118 KG Kitzbühel-Land übergeben hatte, zu befassen. Auch dort hatte der Masseverwalter für den Verbotsberechtigten der Veräußerung des mit dem Verbot belasteten Hälfteanteils der Ehefrau zugestimmt; das Erstgericht hatte die Eigentumseinverleibung auf diesem Hälfteanteil für den Sohn der Theresia N*** und Stiefsohn des Josef N*** Johann G***

und die Löschung des in C-LNr. 34 in der EZ 90118 auf dem Hälfteanteil der Theresia N*** einverleibten Veräußerungs- und Belastungsverbotes zugunsten des Josef N*** bewilligt. Über den Rekurs des Josef N*** wies das Rekursgericht den Verbücherungsantrag ab, weil eine Verfügung über das Veräußerungs- und Belastungsverbot dem Masseverwalter nicht zustehe.

In der dort am 25. November 1986 zu 5 Ob 123/86 ergangenen Entscheidung bestätigte der Oberste Gerichtshof den Beschluß des Rekursgerichtes.

Die diese Entscheidung tragenden Rechtsausführungen gelten auch hier.

Zum maßgebenden Zeitpunkt des Einlangens des Grundbuchsgesuches am 24. Mai 1984 wie der über diesen Antrag am 6. August 1984 erfolgten Beschlußfassung war auf dem Hälfteanteil der Theresia N*** an der Liegenschaft EZ 118 I = 90118 KG Kitzbühel-Land zugunsten ihres Ehemannes Josef N*** das Veräußerungs- und Belastungsverbot einverleibt. Durch die Eröffnung des Konkurses am 31. August 1983 war das gesamte der Exekution unterworfene Vermögen des Verbotsberechtigten seiner freien Verfügung entzogen worden. Über das nicht der Exekution unterworfene Vermögen konnte der Gemeinschuldner weiter frei verfügen. Dem Masseverwalter stand daran ein Verfügungsrecht nicht zu. Die entgeltliche Übertragung des verdinglichten Veräußerungs- und Belastungsverbotes nach § 364 c ABGB kann nicht erfolgen. Es handelt sich daher nicht um ein Vermögensrecht, das verwertbar und Gegenstand der Zwangsvollstreckung sein kann (Klang in Klang 2 II, 184; Spielbüchler in Rummel, ABGB, Rz 15 zu § 364 c; Hofmeister, Vortragsbericht ÖJZ 1986, 753; SZ 17/156; SZ 53/6). Fiel die dem Verbotsberechtigten zustehende Verfügung nicht in den Konkurs, konnte eine Einwilligung zur Veräußerung und/oder Belastung, die wegen des dinglich wirksamen Veräußerungs- und Belastungsverbotes nur mit Zustimmung des Verbotsberechtigten stattfinden durfte, nicht vom Masseverwalter erteilt werden sondern war dem insoweit in seiner Verfügung durch die Konkurseröffnung nicht beschränkten verbotsberechtigten Gemeinschuldner vorbehalten. Das im Grundbuch eingetragene vertragsmäßige Verbot der Veräußerung hindert selbst die konkursmäßige Versteigerung, weil sich seine Wirkung auf jeden Dritten, also auch die Konkursgläubiger erstreckt (Heller-Berger-Stix 142; SZ 32/43). Die Zustimmung des Verbotsberechtigten, die eine Belastung oder Veräußerung ungeachtet des bücherlich einverleibten Verbotes zuläßt (Heller-Berger-Stix 906; Gutachten SZ 15/17 uva.), fehlt. Dies hat das Rekursgericht infolge des Rekurses des Verbotsberechtigten wahrgenommen und zutreffend die durch Abschreibung der Teilflächen und deren Zuschreibung zum Gutbestand einer anderen Einlage beabsichtigte Veräußerung und die durch Einverleibung der Wegedienstbarkeit vorgesehene Belastung abgelehnt. Das für den Ehemann der Hälfteeigentümerin, deren Anteil zur Konkursmasse gehört, an diesem Anteil haftende Belastungs- und Veräußerungsverbot steht zwar nicht einer Veräußerung oder Belastung des Hälfteanteils des Josef N*** entgegen, der gleichfalls von der Konkurseröffnung erfaßt wurde, weil nur seine Verfügung über das Belastungs- und Veräußerungsverbot an der anderen Hälfte nicht den Konkurswirkungen unterworfen ist, doch ist die Abschreibung von Teilflächen wie die Einverleibung der Dienstbarkeit nur in Ansehung der ganzen Liegenschaft zulässig. Es kann nämlich die Abschreibung von Grundstücksteilflächen nicht nur vom Hälfteanteil stattfinden und die Wegedienstbarkeit kann nicht auf einem Hälfteanteil bestehen.Zum maßgebenden Zeitpunkt des Einlangens des Grundbuchsgesuches am 24. Mai 1984 wie der über diesen Antrag am 6. August 1984 erfolgten Beschlußfassung war auf dem Hälfteanteil der Theresia N*** an der Liegenschaft EZ 118 römisch eins = 90118 KG Kitzbühel-Land zugunsten ihres Ehemannes Josef N*** das Veräußerungs- und Belastungsverbot einverleibt. Durch die Eröffnung des Konkurses am 31. August 1983 war das gesamte der Exekution unterworfene Vermögen des Verbotsberechtigten seiner freien Verfügung entzogen worden. Über das nicht der Exekution unterworfene Vermögen konnte der Gemeinschuldner weiter frei verfügen. Dem Masseverwalter stand daran ein Verfügungsrecht nicht zu. Die entgeltliche Übertragung des verdinglichten Veräußerungs- und Belastungsverbotes nach Paragraph 364, c ABGB kann nicht erfolgen. Es handelt sich daher nicht um ein Vermögensrecht, das verwertbar und Gegenstand der Zwangsvollstreckung sein kann (Klang in Klang 2 römisch zwei, 184; Spielbüchler in Rummel, ABGB, Rz 15 zu Paragraph 364, c; Hofmeister, Vortragsbericht ÖJZ 1986, 753; SZ 17/156; SZ 53/6). Fiel die dem Verbotsberechtigten zustehende Verfügung nicht in den Konkurs, konnte eine Einwilligung zur Veräußerung und/oder Belastung, die wegen des dinglich wirksamen Veräußerungs- und Belastungsverbotes nur mit Zustimmung des Verbotsberechtigten stattfinden durfte, nicht vom Masseverwalter erteilt werden sondern war dem insoweit in seiner Verfügung durch die Konkurseröffnung nicht beschränkten verbotsberechtigten Gemeinschuldner vorbehalten. Das im Grundbuch eingetragene vertragsmäßige Verbot der Veräußerung hindert selbst die konkursmäßige Versteigerung, weil sich seine Wirkung auf jeden Dritten, also auch die Konkursgläubiger erstreckt (Heller-Berger-Stix 142; SZ 32/43). Die Zustimmung des Verbotsberechtigten, die eine Belastung oder Veräußerung ungeachtet des bücherlich einverleibten Verbotes zuläßt (Heller-Berger-Stix 906; Gutachten SZ 15/17 uva.), fehlt. Dies hat das Rekursgericht infolge des Rekurses des Verbotsberechtigten wahrgenommen und zutreffend die durch Abschreibung der Teilflächen und deren Zuschreibung zum Gutbestand einer anderen Einlage beabsichtigte Veräußerung und die durch Einverleibung der Wegedienstbarkeit vorgesehene Belastung abgelehnt. Das für den Ehemann der Hälfteeigentümerin, deren Anteil zur Konkursmasse gehört, an diesem Anteil haftende Belastungs- und Veräußerungsverbot steht zwar nicht einer Veräußerung oder Belastung des Hälfteanteils des Josef N*** entgegen, der gleichfalls von der Konkurseröffnung erfaßt wurde, weil nur seine Verfügung über das Belastungs- und Veräußerungsverbot an der anderen Hälfte nicht den Konkurswirkungen unterworfen ist, doch ist die Abschreibung von Teilflächen wie die Einverleibung der Dienstbarkeit nur in Ansehung der ganzen Liegenschaft zulässig. Es kann nämlich die Abschreibung von Grundstücksteilflächen nicht nur vom Hälfteanteil stattfinden und die Wegedienstbarkeit kann nicht auf einem Hälfteanteil bestehen.

Weder aus § 13 KO noch aus § 116 KO ist für die Revisionsrekurswerber etwas zu gewinnen. Zur Erklärung der Zustimmung des Verbotsberechtigten Josef N*** war der Masseverwalter im Konkurs über sein Vermögen nicht berechtigt, weil der Konkurs das Recht aus dem Veräußerungs- und Belastungsverbot nicht erfaßte. Daran ändert die konkursgerichtliche Genehmigung des Kaufvertrages vom 13. September 1983 nichts. Nicht die Verfügung über den Hälfteanteil des Gemeinschuldners sondern die Veräußerung und Belastung des mit dem Verbot belastenden Hälfteanteils der Theresia N*** war von der ungeachtet des Konkurses dem Verbotsberechtigten Josef N*** vorbehaltenen Zustimmung abhängig. Abgesehen davon, daß das Vorbringen im Revisionsrekurs, der Hälfteanteil des Josef N*** sei bei der Versteigerung seinem Stiefsohn Johann G*** zugeschlagen worden, als Neuerung unbeachtet bleiben muß, trifft es nicht zu, daß dem Verbotsberechtigten ein Rechtsschutzinteresse abzusprechen wäre. Er kann, solange nicht die Unwirksamkeit des zu seinen Gunsten begründeten verbücherten vertraglichen Veräußerungs- und Belastungsverbotes rechtskräftig festgestellt ist, die ihm daraus zukommenden Rechte trotz Konkurses persönlich wahrnehmen. Das Rekursgericht hat daher richtig entschieden.Weder aus Paragraph 13, KO noch aus Paragraph 116, KO ist für die Revisionsrekurswerber etwas zu gewinnen. Zur Erklärung der Zustimmung des Verbotsberechtigten Josef N*** war der Masseverwalter im Konkurs über sein Vermögen nicht berechtigt, weil der Konkurs das Recht aus dem Veräußerungs- und Belastungsverbot nicht erfaßte. Daran ändert die konkursgerichtliche Genehmigung des Kaufvertrages vom 13. September 1983 nichts. Nicht die Verfügung über den Hälfteanteil des Gemeinschuldners sondern die Veräußerung und Belastung des mit dem Verbot belastenden Hälfteanteils der Theresia N*** war von der ungeachtet des Konkurses dem Verbotsberechtigten Josef N*** vorbehaltenen Zustimmung abhängig. Abgesehen davon, daß das Vorbringen im Revisionsrekurs, der Hälfteanteil des Josef N*** sei bei der Versteigerung seinem Stiefsohn Johann G*** zugeschlagen worden, als Neuerung unbeachtet bleiben muß, trifft es nicht zu, daß dem Verbotsberechtigten ein Rechtsschutzinteresse abzusprechen wäre. Er kann, solange nicht die Unwirksamkeit des zu seinen Gunsten begründeten verbücherten vertraglichen Veräußerungs- und Belastungsverbotes rechtskräftig festgestellt ist, die ihm daraus zukommenden Rechte trotz Konkurses persönlich wahrnehmen. Das Rekursgericht hat daher richtig entschieden.