Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Floßmann als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hurch, Dr. Kalivoda, Dr. Lovrek und Dr. Höllwerth als weitere Richter in der Grundbuchssache des Antragstellers Dr. Helmut R*****, wegen Löschung von Eintragungen ob der EZ ***** GB *****, über den Revisionsrekurs des Antragstellers gegen den Beschluss des Landesgerichtes Innsbruck als Rekursgericht vom 5. Dezember 2005, GZ 52 R 29/05d-31, womit der Beschluss des Bezirksgerichtes Hall i. T. vom 31. März 2005, TZ 566/05, bestätigt wurde, folgenden

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

Der Antragsteller ist Alleineigentümer der Liegenschaft EZ ***** GB *****. Unter C-LNR 7 war ein Pfandrecht im Betrag von S 2,928.295,11 samt 6 % Zinsen seit 1. 4. 1989 zuzüglich S 42.520 und S 14.190,70 Kosten zugunsten der B***** AG einverleibt. In der Aufsandungserklärung und Teillöschungserklärung vom 29. 3. 1995 wurde dieses Pfandrecht um S 776.304,14 auf den Forderungsbetrag von S 2,151.990,97 samt Nebengebühren eingeschränkt und der Übergang des Pfandrechtes von der B***** AG samt der damit verbundenen Forderung gemäß § 1422 und § 1358 ABGB auf die R***** reg. GenmbH vereinbart. Aus dieser Vereinbarung geht eindeutig hervor, dass sowohl die Forderung als auch die dingliche Sicherung an die R***** reg. GenmbH übertragen wurde. Eine Einschränkung oder Löschung der bereits intabulierten Kostensicherung wurde in der bezeichneten Urkunde nicht vorgenommen. Zu TZ 1596/95 wurde antragsgemäß die „Anmerkung des Gläubigerwechsels gemäß § 1422 ABGB zu den Pfandrechten der B***** AG, C-LNR 2, 3, 4 und 7, wodurch nunmehr die R***** reg. GenmbH als Pfandgläubigerin aufscheinen wird" und die vorangeführte Teillöschung bewilligt (TZ 1596/95 vom 18. 5. 1995). Grundbücherlich vollzogen wurde neben der hier nicht relevanten Teillöschung die Übertragung des Pfandrechts auf die R***** reg. GenmbH.Der Antragsteller ist Alleineigentümer der Liegenschaft EZ ***** GB *****. Unter C-LNR 7 war ein Pfandrecht im Betrag von S 2,928.295,11 samt 6 % Zinsen seit 1. 4. 1989 zuzüglich S 42.520 und S 14.190,70 Kosten zugunsten der B***** AG einverleibt. In der Aufsandungserklärung und Teillöschungserklärung vom 29. 3. 1995 wurde dieses Pfandrecht um S 776.304,14 auf den Forderungsbetrag von S 2,151.990,97 samt Nebengebühren eingeschränkt und der Übergang des Pfandrechtes von der B***** AG samt der damit verbundenen Forderung gemäß Paragraph 1422 und Paragraph 1358, ABGB auf die R***** reg. GenmbH vereinbart. Aus dieser Vereinbarung geht eindeutig hervor, dass sowohl die Forderung als auch die dingliche Sicherung an die R***** reg. GenmbH übertragen wurde. Eine Einschränkung oder Löschung der bereits intabulierten Kostensicherung wurde in der bezeichneten Urkunde nicht vorgenommen. Zu TZ 1596/95 wurde antragsgemäß die „Anmerkung des Gläubigerwechsels gemäß Paragraph 1422, ABGB zu den Pfandrechten der B***** AG, C-LNR 2, 3, 4 und 7, wodurch nunmehr die R***** reg. GenmbH als Pfandgläubigerin aufscheinen wird" und die vorangeführte Teillöschung bewilligt (TZ 1596/95 vom 18. 5. 1995). Grundbücherlich vollzogen wurde neben der hier nicht relevanten Teillöschung die Übertragung des Pfandrechts auf die R***** reg. GenmbH.

Der Bewilligungsbeschluss ist in Rechtskraft erwachsen. Am 26. 11. 2004 begehrte der Antragsteller, das Grundbuchsgericht solle die Anmerkung des Gläubigerwechsels löschen, weil diese Anmerkung grundbuchsrechtlich unzulässig und mit unheilbarer Nichtigkeit behaftet sei. Außerdem hätte der Gläubigerwechsel seiner Zustimmung bedurft, welche nicht rechtswirksam, nämlich unter Berufung auf eine nicht mehr gültige Vollmacht von einem Dritten für ihn abgegeben worden sei.

Erste und zweite Instanz wiesen dieses Begehren auf Löschung ab. Eine Vorgangsweise nach § 130 GBG sei nicht angezeigt.Erste und zweite Instanz wiesen dieses Begehren auf Löschung ab. Eine Vorgangsweise nach Paragraph 130, GBG sei nicht angezeigt.

Der erkennende Senat wies den dagegen erhobenen außerordentlichen Revisionsrekurs des Antragstellers zurück (GZ 5 Ob 46/05h vom 15. 3. 2005 = NZ 2005/629 [Hoyer]).

Ein Beschluss, mit dem ein bloß als Anregung auf amtswegiges Tätigwerden iSd §§ 130 ff GBG zu wertender Antrag abgewiesen wurde, könne nicht bekämpft werden.Ein Beschluss, mit dem ein bloß als Anregung auf amtswegiges Tätigwerden iSd Paragraphen 130, ff GBG zu wertender Antrag abgewiesen wurde, könne nicht bekämpft werden.

Daneben bestehe aber auch kein Grund für das Erstgericht, von Amts wegen tätig zu werden. Eine Hypothek gehe nach herrschender Auffassung ohne bücherliche Übertragung gemäß § 1358 und § 1422 ABGB auf den Zahler über, der die Forderung einlöse. Einer besonderen Traditionshandlung bedürfe es diesfalls nicht. Ein solcher außerbücherlicher Vorgang führe also dazu, dass das Grundbuch die wirkliche Rechtslage nicht richtig wiedergebe (§ 136 Abs 1 GBG). Die Berichtigung des Grundbuchs bedeute diesfalls nur das deklarative Nachführen des Buchstands zur Übereinstimmung mit der wahren Rechtslage. Darüber, wie diese Eintragung des Pfandrechtsübergangs zu erfolgen habe, bestünden unterschiedliche Rechtsansichten. Während zweitinstanzliche Rechtsprechung und EvBl 1951/338 eine Einverleibung der Übertragung im Grundbuch für erforderlich hielten (ÖBA 1987, 759), stehe die Lehre dem kritisch gegenüber (vgl Hoyer, Anm zu LG Eisenstadt R 384/86; ÖBA 1987, 260; ders in JBl 1991, 170; ders in „Gläubiger- und Schuldnerwechsel im Hypothekenrecht" JBl 1991, 710, der die gerichtliche Praxis kritisiere und ausschließlich eine Anmerkung für zutreffend halte). Es könne daher keine Rede davon sein, dass es sich bei der Anmerkung der Übertragung des Pfandrechts, um eine grundbuchswidrige Eintragung handle, die zufolge § 130 GBG von Amts wegen zu löschen sei.Daneben bestehe aber auch kein Grund für das Erstgericht, von Amts wegen tätig zu werden. Eine Hypothek gehe nach herrschender Auffassung ohne bücherliche Übertragung gemäß Paragraph 1358 und Paragraph 1422, ABGB auf den Zahler über, der die Forderung einlöse. Einer besonderen Traditionshandlung bedürfe es diesfalls nicht. Ein solcher außerbücherlicher Vorgang führe also dazu, dass das Grundbuch die wirkliche Rechtslage nicht richtig wiedergebe (Paragraph 136, Absatz eins, GBG). Die Berichtigung des Grundbuchs bedeute diesfalls nur das deklarative Nachführen des Buchstands zur Übereinstimmung mit der wahren Rechtslage. Darüber, wie diese Eintragung des Pfandrechtsübergangs zu erfolgen habe, bestünden unterschiedliche Rechtsansichten. Während zweitinstanzliche Rechtsprechung und EvBl 1951/338 eine Einverleibung der Übertragung im Grundbuch für erforderlich hielten (ÖBA 1987, 759), stehe die Lehre dem kritisch gegenüber vergleiche Hoyer, Anmerkung zu LG Eisenstadt R 384/86; ÖBA 1987, 260; ders in JBl 1991, 170; ders in „Gläubiger- und Schuldnerwechsel im Hypothekenrecht" JBl 1991, 710, der die gerichtliche Praxis kritisiere und ausschließlich eine Anmerkung für zutreffend halte). Es könne daher keine Rede davon sein, dass es sich bei der Anmerkung der Übertragung des Pfandrechts, um eine grundbuchswidrige Eintragung handle, die zufolge Paragraph 130, GBG von Amts wegen zu löschen sei.

Am 12. 12. 2005 begehrte der Antragsteller nunmehr die Berichtigung der Eintragung gemäß § 104 GBG mit der Begründung, dass in Abweichung von der Bewilligung, die antragsgemäß auf „Anmerkung eines Gläubigerwechsels" gelautet habe, im Grundbuch zu TZ 1596/95 die „ Übertragung des Pfandrechts" vollzogen worden sei. Damit liege der Tatbestand des § 104 Abs 3 GBG vor.Am 12. 12. 2005 begehrte der Antragsteller nunmehr die Berichtigung der Eintragung gemäß Paragraph 104, GBG mit der Begründung, dass in Abweichung von der Bewilligung, die antragsgemäß auf „Anmerkung eines Gläubigerwechsels" gelautet habe, im Grundbuch zu TZ 1596/95 die „ Übertragung des Pfandrechts" vollzogen worden sei. Damit liege der Tatbestand des Paragraph 104, Absatz 3, GBG vor.

Das Erstgericht wies diesen Antrag ab. Gemäß § 104 Abs 3 GBG könne ein nach vollendeter Eintragung wahrgenommener Fehler nur im Auftrag des Grundbuchsgerichtes berichtigt werden. Dieses habe, wenn der Fehler irgendeine Rechtsfolge nach sich ziehen könnte, die Beteiligten zu vernehmen. Im vorliegenden Fall gehe aber aus der Aufsandungserklärung und Teillöschungserklärung vom 29. 3. 1995 hervor, dass sowohl die Forderung als auch die dingliche Haftung außerbücherlich an die R***** reg. GenmbH übertragen worden sei. Exakt diese Übertragung sei bewilligt und auch dementsprechend vollzogen worden. Es liege daher kein Vollzugsfehler vor. Einem dagegen erhobenen Rekurs gab das Gericht zweiter Instanz nicht Folge.Das Erstgericht wies diesen Antrag ab. Gemäß Paragraph 104, Absatz 3, GBG könne ein nach vollendeter Eintragung wahrgenommener Fehler nur im Auftrag des Grundbuchsgerichtes berichtigt werden. Dieses habe, wenn der Fehler irgendeine Rechtsfolge nach sich ziehen könnte, die Beteiligten zu vernehmen. Im vorliegenden Fall gehe aber aus der Aufsandungserklärung und Teillöschungserklärung vom 29. 3. 1995 hervor, dass sowohl die Forderung als auch die dingliche Haftung außerbücherlich an die R***** reg. GenmbH übertragen worden sei. Exakt diese Übertragung sei bewilligt und auch dementsprechend vollzogen worden. Es liege daher kein Vollzugsfehler vor. Einem dagegen erhobenen Rekurs gab das Gericht zweiter Instanz nicht Folge.

Infolge des außerbücherlichen Übergangs der Hypothek gemäß § 1422 ABGB sei das Grundbuch unrichtig geworden, sodass gemäß § 136 GBG auf Ansuchen „die zur Berichtigung erforderliche Eintragung" vorzunehmen gewesen sei, wobei diese Grundbuchshandlung nur deklarative (berichtigende) Bedeutung habe (NZ 1992, 115/230 mwN). Die materielle Rechtslage des Eigentümers, des Pfandgläubigers oder sonstiger Buchberechtigter werde davon nicht berührt, ob die rein deklaratorische, „zur Berichtigung erforderliche Eintragung" nun in Form der „Anmerkung des Gläubigerwechsels" oder in Form der Eintragung der „Übertragung des Pfandrechts" erfolge. Dem Begehren des Antragstellers, die „verbleibende und rechtswidrige und unzulässige Anmerkung des Gläubigerwechsels zu bereinigen" stehe jedenfalls im Grundbuchsverfahren der rechtskräftige Bewilligungsbeschluss entgegen. Wenn also auch formal etwas anderes vollzogen als bewilligt worden sei, entspreche das Grundbuch der wahren Rechtslage, was der Einleitung eines Berichtigungsverfahrens nach § 104 Abs 3 GBG unter den besonderen Umständen entgegenstehe. Das Rekursgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes EUR 20.000 übersteige und der Revisionsrekurs zulässig sei, weil keine höchstgerichtliche Rechtsprechung zur Zulässigkeit eines Berichtigungsverfahrens nach § 104 Abs 3 GBG in Fällen vorliege, in denen statt der bewilligten Anmerkung des Gläubigerwechsels die Übertragung des Pfandrechts vollzogen worden sei. Damit lägen die Voraussetzungen des § 126 Abs 2 GBG vor.Infolge des außerbücherlichen Übergangs der Hypothek gemäß Paragraph 1422, ABGB sei das Grundbuch unrichtig geworden, sodass gemäß Paragraph 136, GBG auf Ansuchen „die zur Berichtigung erforderliche Eintragung" vorzunehmen gewesen sei, wobei diese Grundbuchshandlung nur deklarative (berichtigende) Bedeutung habe (NZ 1992, 115/230 mwN). Die materielle Rechtslage des Eigentümers, des Pfandgläubigers oder sonstiger Buchberechtigter werde davon nicht berührt, ob die rein deklaratorische, „zur Berichtigung erforderliche Eintragung" nun in Form der „Anmerkung des Gläubigerwechsels" oder in Form der Eintragung der „Übertragung des Pfandrechts" erfolge. Dem Begehren des Antragstellers, die „verbleibende und rechtswidrige und unzulässige Anmerkung des Gläubigerwechsels zu bereinigen" stehe jedenfalls im Grundbuchsverfahren der rechtskräftige Bewilligungsbeschluss entgegen. Wenn also auch formal etwas anderes vollzogen als bewilligt worden sei, entspreche das Grundbuch der wahren Rechtslage, was der Einleitung eines Berichtigungsverfahrens nach Paragraph 104, Absatz 3, GBG unter den besonderen Umständen entgegenstehe. Das Rekursgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes EUR 20.000 übersteige und der Revisionsrekurs zulässig sei, weil keine höchstgerichtliche Rechtsprechung zur Zulässigkeit eines Berichtigungsverfahrens nach Paragraph 104, Absatz 3, GBG in Fällen vorliege, in denen statt der bewilligten Anmerkung des Gläubigerwechsels die Übertragung des Pfandrechts vollzogen worden sei. Damit lägen die Voraussetzungen des Paragraph 126, Absatz 2, GBG vor.

Gegen diesen Beschluss richtet sich der Revisionsrekurs des Antragstellers, der aus dem vom Rekursgericht bezeichneten Grund zulässig ist. Er ist jedoch nicht berechtigt.

Wie das Rekursgericht zutreffend ausführte, entspricht es ständiger höchstgerichtlicher Rechtsprechung, dass infolge eines außerbücherlichen Übergangs einer Hypothek gemäß § 1422 ABGB auf den Zahler, der die Forderung einlöst, der Rechtsübergang (wie nach § 1358 ABGB) durch Zahlung kraft Gesetzes eintritt und es einer besonderen Traditionshandlung nicht bedarf (SZ 64/38 = ÖBA 1992, 1041; RIS-Justiz RS0011276). Wegen des außerbücherlichen Übergangs der Hypothek ist das Grundbuch unrichtig geworden . Gemäß § 136 GBG ist auf Ansuchen „die zur Berichtigung erforderliche Eintragung" vorzunehmen, die nur noch deklarative Bedeutung hat. Im Weiteren trifft zu, dass der Oberste Gerichtshof in langjähriger Rechtsprechung die Auffassung vertritt, dass es im Fall eines solchen außerbücherlichen Hypothekenübergangs bei der Eintragungsart der Einverleibung zu bleiben hat und eine „Anmerkung des Gläubigerwechsels" abzulehnen ist (vgl RIS-Justiz RS0016154, zuletzt 5 Ob 169/05x).Wie das Rekursgericht zutreffend ausführte, entspricht es ständiger höchstgerichtlicher Rechtsprechung, dass infolge eines außerbücherlichen Übergangs einer Hypothek gemäß Paragraph 1422, ABGB auf den Zahler, der die Forderung einlöst, der Rechtsübergang (wie nach Paragraph 1358, ABGB) durch Zahlung kraft Gesetzes eintritt und es einer besonderen Traditionshandlung nicht bedarf (SZ 64/38 = ÖBA 1992, 1041; RIS-Justiz RS0011276). Wegen des außerbücherlichen Übergangs der Hypothek ist das Grundbuch unrichtig geworden . Gemäß Paragraph 136, GBG ist auf Ansuchen „die zur Berichtigung erforderliche Eintragung" vorzunehmen, die nur noch deklarative Bedeutung hat. Im Weiteren trifft zu, dass der Oberste Gerichtshof in langjähriger Rechtsprechung die Auffassung vertritt, dass es im Fall eines solchen außerbücherlichen Hypothekenübergangs bei der Eintragungsart der Einverleibung zu bleiben hat und eine „Anmerkung des Gläubigerwechsels" abzulehnen ist vergleiche RIS-Justiz RS0016154, zuletzt 5 Ob 169/05x).

Damit hat das Grundbuchsgericht - wenn auch abweichend vom Wortlaut der Bewilligung - die der wahren Rechtslage entsprechende Grundbuchsordnung hergestellt, als es die „Übertragung des Pfandrechts" einverleibte.

Eine Berichtigung nach § 104 Abs 3 GBG setzt voraus, dass durch eine unrichtige Eintragung Rechtsfolgen eintreten können, wie zB dann, wenn ein Pfandrecht für einen geringeren Betrag als bewilligt eingetragen wurde, anstatt einer bewilligten Teillöschung die ganze Forderung gelöscht wurde oder ein bewilligtes Recht oder eine Beschränkung des Eigentumsrechts überhaupt nicht eingetragen worden ist (vgl Feil, Grundbuchsgesetz³ Rz 2 zu § 104 GBG mwN). Das ist aber hier, wie schon das Rekursgericht zutreffend ausführte, deshalb nicht der Fall, weil die formal vom Beschluss abweichende Eintragung die wahre Rechtslage zutreffend wiedergibt.Eine Berichtigung nach Paragraph 104, Absatz 3, GBG setzt voraus, dass durch eine unrichtige Eintragung Rechtsfolgen eintreten können, wie zB dann, wenn ein Pfandrecht für einen geringeren Betrag als bewilligt eingetragen wurde, anstatt einer bewilligten Teillöschung die ganze Forderung gelöscht wurde oder ein bewilligtes Recht oder eine Beschränkung des Eigentumsrechts überhaupt nicht eingetragen worden ist vergleiche Feil, Grundbuchsgesetz³ Rz 2 zu Paragraph 104, GBG mwN). Das ist aber hier, wie schon das Rekursgericht zutreffend ausführte, deshalb nicht der Fall, weil die formal vom Beschluss abweichende Eintragung die wahre Rechtslage zutreffend wiedergibt.

Dass der im Sinn der oben wiedergegebenen Rechtsprechung unrichtige Antrag zur Abweisung des Gesuchs führen hätte können (vgl etwa 5 Ob 43/94 = NZ 1995/315 [Hoyer]) kann nicht mehr releviert werden, weil das Gesuch rechtskräftig bewilligt wurde. Das trifft auch auf die Ausführungen des Revisionsrekurses über die Kosten und das angebliche Bestehen einer Höchstbetragshypothek zu. Alle diese Umstände wären im unterbliebenen Rekurs gegen die Bewilligung geltend zu machen gewesen.Dass der im Sinn der oben wiedergegebenen Rechtsprechung unrichtige Antrag zur Abweisung des Gesuchs führen hätte können vergleiche etwa 5 Ob 43/94 = NZ 1995/315 [Hoyer]) kann nicht mehr releviert werden, weil das Gesuch rechtskräftig bewilligt wurde. Das trifft auch auf die Ausführungen des Revisionsrekurses über die Kosten und das angebliche Bestehen einer Höchstbetragshypothek zu. Alle diese Umstände wären im unterbliebenen Rekurs gegen die Bewilligung geltend zu machen gewesen.

Ein Fall der Berichtigung nach § 104 Abs 3 GBG liegt also dann nicht vor, wenn im Zug einer Berichtigung des Grundbuchs nach § 136 GBG unter Abweichung vom Bewilligungsbeschluss beim Vollzug die richtige Eintragungsart (hier in Übereinstimmung mit RIS-Justiz RS0016154) gewählt wurde und daher das Grundbuch nunmehr die tatsächliche Rechtslage richtig wiedergibt.Ein Fall der Berichtigung nach Paragraph 104, Absatz 3, GBG liegt also dann nicht vor, wenn im Zug einer Berichtigung des Grundbuchs nach Paragraph 136, GBG unter Abweichung vom Bewilligungsbeschluss beim Vollzug die richtige Eintragungsart (hier in Übereinstimmung mit RIS-Justiz RS0016154) gewählt wurde und daher das Grundbuch nunmehr die tatsächliche Rechtslage richtig wiedergibt.

Mit der Abweisung des Antrags nach § 104 Abs 3 GBG wurden bücherliche Rechte des Antragstellers nicht verletzt, worüber materiellrechtlich mit Sachentscheidung abzusprechen war (vgl RIS-Justiz RS0006677). Seinem Revisionsrekurs war daher der nicht Folge zu geben.Mit der Abweisung des Antrags nach Paragraph 104, Absatz 3, GBG wurden bücherliche Rechte des Antragstellers nicht verletzt, worüber materiellrechtlich mit Sachentscheidung abzusprechen war vergleiche RIS-Justiz RS0006677). Seinem Revisionsrekurs war daher der nicht Folge zu geben.