Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Floßmann als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen/Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Hurch, Dr. Höllwerth, Dr. Roch und Dr. Tarmann-Prentner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei s***** GmbH, *****, vertreten durch Hasch & Partner Anwaltsgesellschaft mbH in Linz, gegen die beklagte Partei Franz B*****, vertreten durch Dr. Günther Klepp, Dr. Peter Nöbauer und Mag. Franz Hintringer, Rechtsanwälte in Linz, wegen Aufhebung der Miteigentumsgemeinschaft über die ordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 21. Oktober 2008, GZ 6 R 160/08d-11, mit dem das Urteil des Landesgerichts Linz vom 30. Mai 2008, GZ 4 Cg 63/08i-7, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 1.983,78 EUR bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten 330,63 EUR an USt) binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin ist zu 15625/42880 Anteilen bücherliche Miteigentümerin einer Liegenschaft in Linz. Der Beklagte ist aufgrund eines Einantwortungsbeschlusses außerbücherlicher Miteigentümer von ebenfalls 15625/42880 Anteilen an dieser Liegenschaft. Die übrigen Anteile stehen im Eigentum einer Bank Aktiengesellschaft (in Hinkunft: Wohnungseigentümerin), wobei mit jeweils 1600/21440 Anteilen, 1365/21440 Anteilen, 3300/42880 Anteilen und 2400/42880 Anteilen das Wohnungseigentum an 4 Wohnungen verbunden ist.

Die Klägerin begehrt nur vom Beklagten (als Hauptbegehren), die Gemeinschaft des Miteigentums der Klägerin zu 15625/42880 Anteilen und des Beklagten zu 15625/42880 Anteilen an der Liegenschaft, bei der es sich um ein einzelnes Haus handle, durch gerichtliche Feilbietung aufzuheben. Aufgrund unterschiedlicher Wohnungsgrößen und unterschiedlicher baulicher Zustände der Räumlichkeiten sei Realteilung nicht möglich. Einige Räumlichkeiten des Hauses seien vermietet, weshalb die Höhe einer eventuellen Ausgleichszahlung schwer abschätzbar, keinesfalls aber geringfügig wäre. Nach Einwand des Beklagten wurde in eventu die Begründung von Wohnungseigentum bezüglich der streitgegenständlichen Liegenschaftsanteile gemäß § 3 Abs 1 Z 3 WEG beantragt.Die Klägerin begehrt nur vom Beklagten (als Hauptbegehren), die Gemeinschaft des Miteigentums der Klägerin zu 15625/42880 Anteilen und des Beklagten zu 15625/42880 Anteilen an der Liegenschaft, bei der es sich um ein einzelnes Haus handle, durch gerichtliche Feilbietung aufzuheben. Aufgrund unterschiedlicher Wohnungsgrößen und unterschiedlicher baulicher Zustände der Räumlichkeiten sei Realteilung nicht möglich. Einige Räumlichkeiten des Hauses seien vermietet, weshalb die Höhe einer eventuellen Ausgleichszahlung schwer abschätzbar, keinesfalls aber geringfügig wäre. Nach Einwand des Beklagten wurde in eventu die Begründung von Wohnungseigentum bezüglich der streitgegenständlichen Liegenschaftsanteile gemäß Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 3, WEG beantragt.

Der Beklagte bestritt und wies darauf hin, dass eine Teilungsklage auch beim Mischhaus gegen alle Miteigentümer, die nicht als Kläger auftreten, zu richten sei, zumal auch in Rechte des vorhandenen Wohnungseigentümers eingegriffen werden könnte. Entgegen den Behauptungen der klagenden Partei sei eine Realteilung möglich, die der Zivilteilung vorgehe. Eventualiter begehrt der Beklagte gemäß § 3 Abs 1 Z 3 WEG die Begründung von Wohnungseigentum.Der Beklagte bestritt und wies darauf hin, dass eine Teilungsklage auch beim Mischhaus gegen alle Miteigentümer, die nicht als Kläger auftreten, zu richten sei, zumal auch in Rechte des vorhandenen Wohnungseigentümers eingegriffen werden könnte. Entgegen den Behauptungen der klagenden Partei sei eine Realteilung möglich, die der Zivilteilung vorgehe. Eventualiter begehrt der Beklagte gemäß Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 3, WEG die Begründung von Wohnungseigentum.

Das Erstgericht wies Haupt- und Eventualbegehren ab. Auch bei einem sogenannten Mischhaus seien Teilungsklagen gemäß § 830 ABGB gegen sämtliche Miteigentümer zu richten. Es könne nämlich nicht ausgeschlossen werden, dass bei einer Zivilteilung wie von der Klägerin begehrt auch in die Rechte der dritten Miteigentümerin eingegriffen werde.Das Erstgericht wies Haupt- und Eventualbegehren ab. Auch bei einem sogenannten Mischhaus seien Teilungsklagen gemäß Paragraph 830, ABGB gegen sämtliche Miteigentümer zu richten. Es könne nämlich nicht ausgeschlossen werden, dass bei einer Zivilteilung wie von der Klägerin begehrt auch in die Rechte der dritten Miteigentümerin eingegriffen werde.

Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung nach Verwerfung der Nichtigkeitsberufung, bewertete den Entscheidungsgegenstand mit 20.000 EUR übersteigend und ließ die ordentliche Revision zu, da es inhaltlich von der Entscheidung 5 Ob 146/98a abgewichen sei und der vorliegenden Entscheidung für die Rechtsentwicklung erhebliche Bedeutung zukomme. Zuzugestehen sei der Berufungswerberin, dass im Fall des Erfolgs ihres Zivilteilungsbegehrens letztlich keine andere Rechtslage bestünde, als wenn die Streitteile ihre schlichten Miteigentumsanteile an einen Dritten verkauften, was ohne Einbindung der Wohnungseigentümerin möglich und zulässig wäre. Insoweit könne an dem Rechtssatz der Entscheidung 5 Ob 146/98a, der das Klagehauptbegehren, die Gemeinschaft des Eigentums des Klägers zu 2/9 Anteilen und der beklagten Parteien zu 4/9 Anteilen an einer Liegenschaft durch gerichtliche Feilbietung aufzuheben, zugrunde gelegen sei, nicht festgehalten werden. Dennoch sei auch ein Miteigentümer, an dessen Anteilen bereits Wohnungseigentum begründet sei, in ein Verfahren auf Zivilteilung der übrigen schlichten Miteigentumsanteile als notwendiger Streitgenosse einzubeziehen, was die Berufungswerberin zum Eventualbegehren gar nicht in Frage stelle. Ein Parteibeitritt nach rechtskräftiger Abweisung des auf Zivilteilung gerichteten Hauptbegehrens sei aber prozessual nicht möglich. Bereits im Verfahren über das Zivilteilungsbegehren sei über den Einwand des Beklagten, Realteilung durch Begründung von Wohnungseigentum wäre möglich, zu verhandeln und zu entscheiden. Zur Vermeidung der Gefahr unlösbarer Verwicklungen durch verschiedene Entscheidungen müsse daher bereits in dem über das Begehren auf Zivilteilung des im schlichten Miteigentum stehenden Teils der Liegenschaft abzuführenden Verfahren - im Sinne der vom WEG 2002 angestrebten Eliminierung von Mischhäusern - auch dem von einer Zivilteilung der übrigen (schlichten) Miteigentumsanteile unmittelbar nicht betroffenen Wohnungseigentümer Gelegenheit gegeben werden, die Möglichkeit und Tunlichkeit der Naturalteilung durch Begründung von Wohnungseigentum einzuwenden.

Mit ihrer ordentlichen Revision begehrt die Klägerin primär die Aufhebung der Urteile der Vorinstanzen und übernimmt die Begründung des Berufungsgerichts für die Zulässigkeit der Revision. Sie führt aus, bei Klagserhebung gegen sämtliche Miteigentümer würde sich unter Umständen die Situation ergeben, dass bei Unmöglichkeit und Untunlichkeit der Realteilung auch eine Zivilteilung wegen § 35 Abs 2 WEG 2002 nicht möglich wäre. Ein Ausweg sei die Veräußerung der im schlichten Miteigentum stehenden Anteile im Rahmen der Zivilteilung an einen Ersteher, der dann als einziger schlichter Miteigentümer seinen Anspruch auf Begründung von Wohnungseigentum nach § 56 Abs 12 WEG 2002 gegen den Wohnungseigentümer durchsetzen könne. Damit würde dem Zweck des WEG 2002, Mischhäuser zu eliminieren, bestmöglich entsprochen. Ein Wohnungseigentümer werde von einer Zivilteilung der übrigen schlichten Miteigentumsanteile weder betroffen noch in seinen dinglichen Rechten verletzt. Ausdrücklich für richtig erachtet die Klägerin aber den Standpunkt des Berufungsgerichts, der Wohnungseigentümer sei dem Verfahren über das Begehren auf Realteilung beizuziehen.Mit ihrer ordentlichen Revision begehrt die Klägerin primär die Aufhebung der Urteile der Vorinstanzen und übernimmt die Begründung des Berufungsgerichts für die Zulässigkeit der Revision. Sie führt aus, bei Klagserhebung gegen sämtliche Miteigentümer würde sich unter Umständen die Situation ergeben, dass bei Unmöglichkeit und Untunlichkeit der Realteilung auch eine Zivilteilung wegen Paragraph 35, Absatz 2, WEG 2002 nicht möglich wäre. Ein Ausweg sei die Veräußerung der im schlichten Miteigentum stehenden Anteile im Rahmen der Zivilteilung an einen Ersteher, der dann als einziger schlichter Miteigentümer seinen Anspruch auf Begründung von Wohnungseigentum nach Paragraph 56, Absatz 12, WEG 2002 gegen den Wohnungseigentümer durchsetzen könne. Damit würde dem Zweck des WEG 2002, Mischhäuser zu eliminieren, bestmöglich entsprochen. Ein Wohnungseigentümer werde von einer Zivilteilung der übrigen schlichten Miteigentumsanteile weder betroffen noch in seinen dinglichen Rechten verletzt. Ausdrücklich für richtig erachtet die Klägerin aber den Standpunkt des Berufungsgerichts, der Wohnungseigentümer sei dem Verfahren über das Begehren auf Realteilung beizuziehen.

Dem tritt der Beklagte in seiner Revisionsbeantwortung mit dem Verweis auf EvBl 1966/213 (7 Ob 384, 385/65) entgegen, wonach eine Teilaufhebung der Gemeinschaft unzulässig sei, weil zwischen allen Teilhabern bloß ein einziges, nur einheitlich aufhebbares Rechtsverhältnis bestehe.

Die Revision ist aus den dafür herangezogenen Gründen zulässig, jedoch nicht berechtigt:

1. Eingangs ist die Rechtslage darzustellen.

1.1. Die Schaffung von Wohnungseigentum bedeutet keine Trennung durch Schaffung von Alleineigentum an getrennten Rechtsobjekten, weil bei der Begründung von Wohnungseigentum die Miteigentumsgemeinschaft nicht aufgehoben, sondern nur in anderer Form fortgesetzt wird (RIS-Justiz RS0101771 [T6], RS0013256). Bei den sogenannten Mischhäusern besteht die Miteigentumsgemeinschaft daher zum einen an einem einzigen ungeteilten Objekt, das eine wirtschaftliche Einheit darstellt, und zum anderen sowohl aus den schlichten Mit- als auch den Mit- und Wohnungseigentümern.

1.2. § 830 ABGB gestattet zwar jedem Teilhaber, die Aufhebung der Gemeinschaft zu verlangen; die Frage gegen wen dieses Begehren zu richten ist, muss aber aus der materiellrechtlichen Beurteilung des Streitgegenstands gelöst werden (RIS-Justiz RS0035468). Das Wesen der Miteigentumsgemeinschaft besteht darin, dass mehreren Personen Eigentum ungeteilt zusteht (Sailer in KBB² § 825 ABGB Rz 5 mwN). Dabei steht nicht jeder Teilhaber zu jedem anderen Teilhaber in einem besonderen Rechtsverhältnis, das für sich allein aufgelöst werden könnte, sondern es existiert zwischen allen Teilhabern der Gemeinschaft bloß ein einziges Rechtsverhältnis, welches daher nur einheitlich aufgehoben werden kann (7 Ob 384, 385/65 = EvBl 1966/213, 262 = JBl 1966, 320). Am Teilungsprozess müssen daher sämtliche Miteigentümer, sei es als Kläger oder Beklagte beteiligt sein. Die Teilungsklage ist - selbst wenn Teilhaber außergerichtlich der Teilung zugestimmt haben - gegen alle Teilhaber zu richten; mehrere klagende oder beklagte Miteigentümer sind notwendige Streitgenossen im Sinne des § 14 ZPO, bilden also eine einheitliche Streitpartei. Einer von mehreren Miteigentümern ist daher nicht passiv legitimiert (RIS-Justiz RS0013245).1.2. Paragraph 830, ABGB gestattet zwar jedem Teilhaber, die Aufhebung der Gemeinschaft zu verlangen; die Frage gegen wen dieses Begehren zu richten ist, muss aber aus der materiellrechtlichen Beurteilung des Streitgegenstands gelöst werden (RIS-Justiz RS0035468). Das Wesen der Miteigentumsgemeinschaft besteht darin, dass mehreren Personen Eigentum ungeteilt zusteht (Sailer in KBB² Paragraph 825, ABGB Rz 5 mwN). Dabei steht nicht jeder Teilhaber zu jedem anderen Teilhaber in einem besonderen Rechtsverhältnis, das für sich allein aufgelöst werden könnte, sondern es existiert zwischen allen Teilhabern der Gemeinschaft bloß ein einziges Rechtsverhältnis, welches daher nur einheitlich aufgehoben werden kann (7 Ob 384, 385/65 = EvBl 1966/213, 262 = JBl 1966, 320). Am Teilungsprozess müssen daher sämtliche Miteigentümer, sei es als Kläger oder Beklagte beteiligt sein. Die Teilungsklage ist - selbst wenn Teilhaber außergerichtlich der Teilung zugestimmt haben - gegen alle Teilhaber zu richten; mehrere klagende oder beklagte Miteigentümer sind notwendige Streitgenossen im Sinne des Paragraph 14, ZPO, bilden also eine einheitliche Streitpartei. Einer von mehreren Miteigentümern ist daher nicht passiv legitimiert (RIS-Justiz RS0013245).

Ob die Feilbietung der Miteigentumsanteile der Streitteile im Ergebnis einer Veräußerung entspricht, die keiner Zustimmung der Wohnungseigentümerin bedarf, ist angesichts des erhobenen Klagebegehrens und der daraus folgenden materiellrechtlichen Konsequenz unerheblich.

1.3. Es ist anerkannt, auch die teilweise Aufhebung der Gemeinschaft durch Realteilung zuzulassen, sofern dadurch keine wirtschaftliche Einheit zerstört wird. Dabei besteht die Möglichkeit, dass nicht real geteilte Objekte entweder der Zivilteilung unterworfen werden oder gemeinschaftlich bleiben. Das Nebeneinander von Real- und Zivilteilung ist daher möglich, bleibt aber als Ganzes ein Anwendungsfall der Realteilung (RIS-Justiz RS0013240 [T1, T3 und T4], 5 Ob 89/99w mwN; Eggelmaier/Gruber/Sprohar in Schwimann³ § 843 ABGB Rz 16; Sailer in KBB² § 843 ABGB Rz 6). Demnach wird sowohl die Einschränkung der realen Teilungsmasse als auch ihre Verschiedenbehandlung anerkannt; die Zulässigkeit der Aufhebung eines ideellen Teils der Gemeinschaft, bestehend aus den ideellen Anteilen nur einzelner Mitglieder, lässt sich daraus aber nicht ableiten.1.3. Es ist anerkannt, auch die teilweise Aufhebung der Gemeinschaft durch Realteilung zuzulassen, sofern dadurch keine wirtschaftliche Einheit zerstört wird. Dabei besteht die Möglichkeit, dass nicht real geteilte Objekte entweder der Zivilteilung unterworfen werden oder gemeinschaftlich bleiben. Das Nebeneinander von Real- und Zivilteilung ist daher möglich, bleibt aber als Ganzes ein Anwendungsfall der Realteilung (RIS-Justiz RS0013240 [T1, T3 und T4], 5 Ob 89/99w mwN; Eggelmaier/Gruber/Sprohar in Schwimann³ Paragraph 843, ABGB Rz 16; Sailer in KBB² Paragraph 843, ABGB Rz 6). Demnach wird sowohl die Einschränkung der realen Teilungsmasse als auch ihre Verschiedenbehandlung anerkannt; die Zulässigkeit der Aufhebung eines ideellen Teils der Gemeinschaft, bestehend aus den ideellen Anteilen nur einzelner Mitglieder, lässt sich daraus aber nicht ableiten.

1.4. Auch die „Aufhebung einer Miteigentumsgemeinschaft" durch Begründung von Wohnungseigentum nach § 3 Abs 1 Z 3 WEG 2002 beseitigt die Gemeinschaft des Eigentums an der Liegenschaft nicht, sondern befestigt sie in anderer Form. § 35 Abs 2 WEG steht der Teilung durch Begründung weiteren Wohnungseigentums an den schlichten Miteigentumsanteilen bei einem Mischhaus nicht entgegen (RIS-Justiz RS0121971 = 5 Ob 68/07x = wobl 2008/37 [Oberhofer]).1.4. Auch die „Aufhebung einer Miteigentumsgemeinschaft" durch Begründung von Wohnungseigentum nach Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 3, WEG 2002 beseitigt die Gemeinschaft des Eigentums an der Liegenschaft nicht, sondern befestigt sie in anderer Form. Paragraph 35, Absatz 2, WEG steht der Teilung durch Begründung weiteren Wohnungseigentums an den schlichten Miteigentumsanteilen bei einem Mischhaus nicht entgegen (RIS-Justiz RS0121971 = 5 Ob 68/07x = wobl 2008/37 [Oberhofer]).

2.1. Einem Erfolg der hier primär zu beurteilenden, auf Zivilteilung der ideellen Anteile nicht aller Miteigentümer gerichtete Teilungsklage (Hauptbegehren) steht daher nach den dargestellten Grundsätzen vorweg entgegen, dass es nicht möglich ist, nur die Aufhebung der Eigentumsgemeinschaft derjenigen (schlichten) Miteigentümer zu verlangen, mit deren Anteilen kein Wohnungseigentum verbunden ist (so schon 7 Ob 384, 385/65 = EvBl 1966/213, 262 = JBl 1966, 320); ob die Voraussetzungen des (nachrangigen) Zivilteilungsanspruchs überhaupt gegeben wären, braucht daher nicht untersucht zu werden. Den Entscheidungen der Vorinstanzen haften deshalb auch keine sekundären Feststellungsmängel an.

Es ist auch nicht weiter darauf einzugehen, dass in einen Teilungsprozess alle Teilhaber der Miteigentumsgemeinschaft einzubeziehen wären, also auch die Mit- und Wohnungseigentümer. Dem Beklagten alleine würde es an der Passivlegitimation mangeln.

2.2. Die Klägerin unterstellt in ihrer Argumentation stillschweigend, dass wegen der teilweisen Begründung von Wohnungseigentum bereits von real geteiltem Eigentum der schlichten Miteigentümer einerseits und der Mit- und Wohnungseigentümer andererseits auszugehen sei. Das ist aber - wie bereits dargestellt - ungeachtet der Behandlung der durch § 3 Abs 1 Z 3 WEG 2002 eingeräumten Möglichkeit der Begründung von Wohnungseigentum als Sonderform der Naturalteilung (RIS-Justiz RS0106352, RS0101771 [T5]) nicht der Fall.2.2. Die Klägerin unterstellt in ihrer Argumentation stillschweigend, dass wegen der teilweisen Begründung von Wohnungseigentum bereits von real geteiltem Eigentum der schlichten Miteigentümer einerseits und der Mit- und Wohnungseigentümer andererseits auszugehen sei. Das ist aber - wie bereits dargestellt - ungeachtet der Behandlung der durch Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 3, WEG 2002 eingeräumten Möglichkeit der Begründung von Wohnungseigentum als Sonderform der Naturalteilung (RIS-Justiz RS0106352, RS0101771 [T5]) nicht der Fall.

Daher überzeugt auch die dogmatische Rechtfertigung für eine Zulässigkeit der Zivilteilung durch Versteigerung sämtlicher schlichter Miteigentumsanteile mangels Möglichkeit der Wohnungseigentumsbegründung am Rest der Liegenschaft (wenn nämlich ein Nebeneinander von Zivil- und Realteilung bei einer schlichten Miteigentumsgemeinschaft von vornherein zulässig sei, müsste dies erst recht für den Fall gelten, in dem bereits der erste Schritt dieses Gedankens - in Form der einen Sonderfall der Realteilung darstellenden Teilung durch [teilweise] Begründung von Wohnungseigentum - in die Tat umgesetzt worden sei [T. Hausmann in Hausmann/Vonkilch, Österreichisches Wohnrecht § 3 WEG Rz 65]) nicht: Bei Weiterbestehen der Miteigentumsgemeinschaft (wenn auch in anderer rechtlicher Gestalt) wird nämlich nur die richterliche Begründung von Wohnungseigentum im Teilungsprozess als Sonderform der Naturalteilung qualifiziert.Daher überzeugt auch die dogmatische Rechtfertigung für eine Zulässigkeit der Zivilteilung durch Versteigerung sämtlicher schlichter Miteigentumsanteile mangels Möglichkeit der Wohnungseigentumsbegründung am Rest der Liegenschaft (wenn nämlich ein Nebeneinander von Zivil- und Realteilung bei einer schlichten Miteigentumsgemeinschaft von vornherein zulässig sei, müsste dies erst recht für den Fall gelten, in dem bereits der erste Schritt dieses Gedankens - in Form der einen Sonderfall der Realteilung darstellenden Teilung durch [teilweise] Begründung von Wohnungseigentum - in die Tat umgesetzt worden sei [T. Hausmann in Hausmann/Vonkilch, Österreichisches Wohnrecht Paragraph 3, WEG Rz 65]) nicht: Bei Weiterbestehen der Miteigentumsgemeinschaft (wenn auch in anderer rechtlicher Gestalt) wird nämlich nur die richterliche Begründung von Wohnungseigentum im Teilungsprozess als Sonderform der Naturalteilung qualifiziert.

2.3. Nichts Gegenteiliges lässt sich der Entscheidung des erkennenden Senats zu 5 Ob 68/07x entnehmen. Diese hatte sich (nur) mit einem Begehren auf Aufhebung der Miteigentumsgemeinschaft durch Begründung von Wohnungseigentum gemäß § 3 Abs 1 Z 3 WEG zu beschäftigen, wobei die Streitteile je zur Hälfte Eigentümer der Liegenschaft und nicht nur schlichte Miteigentümer, sondern jeweils zu einer Wohnung auch Wohnungseigentümer waren. Fragen zur Zulässigkeit eines Zivilteilungsbegehrens hinsichtlich der schlichten Miteigentumsanteile waren daher ebenso wenig zu beantworten wie Fragen zur Beteiligung aller Teilhaber am Prozess.2.3. Nichts Gegenteiliges lässt sich der Entscheidung des erkennenden Senats zu 5 Ob 68/07x entnehmen. Diese hatte sich (nur) mit einem Begehren auf Aufhebung der Miteigentumsgemeinschaft durch Begründung von Wohnungseigentum gemäß Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 3, WEG zu beschäftigen, wobei die Streitteile je zur Hälfte Eigentümer der Liegenschaft und nicht nur schlichte Miteigentümer, sondern jeweils zu einer Wohnung auch Wohnungseigentümer waren. Fragen zur Zulässigkeit eines Zivilteilungsbegehrens hinsichtlich der schlichten Miteigentumsanteile waren daher ebenso wenig zu beantworten wie Fragen zur Beteiligung aller Teilhaber am Prozess.

2.4. Einer wirklichen und gänzlichen Aufhebung der Gemeinschaft durch Zivilteilung nach § 830 ABGB bei gemischten Anlagen, also einer Aufhebung auch des bereits vorhandenen Wohnungseigentums, steht § 35 Abs 2 WEG 2002 entgegen (5 Ob 68/07x). Daraus folgt bei Unmöglichkeit der Wohnungseigentumsbegründung wegen der Unzulässigkeit der Teilung der schlichten Miteigentumsanteile für Mischhäuser, dass einem schlichten Miteigentümer gar kein Teilungsanspruch offen steht. Er muss daher diesfalls auf die Ausschlussklage nach § 36 WEG 2002 verwiesen werden. Allein der von der Klägerin ins Treffen geführte Zweck des WEG 2002, Mischhäuser zu eliminieren, rechtfertigt es nicht, die bestehende Rechtslage zu ignorieren. Die (allfällige) Beseitigung dieses (vielfach als unbefriedigend empfundenen) Ergebnisses obliegt daher dem Gesetzgeber.2.4. Einer wirklichen und gänzlichen Aufhebung der Gemeinschaft durch Zivilteilung nach Paragraph 830, ABGB bei gemischten Anlagen, also einer Aufhebung auch des bereits vorhandenen Wohnungseigentums, steht Paragraph 35, Absatz 2, WEG 2002 entgegen (5 Ob 68/07x). Daraus folgt bei Unmöglichkeit der Wohnungseigentumsbegründung wegen der Unzulässigkeit der Teilung der schlichten Miteigentumsanteile für Mischhäuser, dass einem schlichten Miteigentümer gar kein Teilungsanspruch offen steht. Er muss daher diesfalls auf die Ausschlussklage nach Paragraph 36, WEG 2002 verwiesen werden. Allein der von der Klägerin ins Treffen geführte Zweck des WEG 2002, Mischhäuser zu eliminieren, rechtfertigt es nicht, die bestehende Rechtslage zu ignorieren. Die (allfällige) Beseitigung dieses (vielfach als unbefriedigend empfundenen) Ergebnisses obliegt daher dem Gesetzgeber.

3. Das Eventualbegehren auf Begründung von Wohnungseigentum an den schlichten Miteigentumsanteilen nach § 3 Abs 1 Z 3 WEG 2002 erweist sich zwar nach jüngster Judikatur als grundsätzlich zulässig; die Klägerin räumt aber zutreffend selbst ein, dass es (auch) für dieses Verfahren der Beiziehung der Wohnungseigentümerin bedurft hätte. Das ergibt sich - ungeachtet des Umstands, dass das bestehende Wohnungseigentum nicht tangiert wird, das heißt anlässlich dieses Verfahrens nicht aufgehoben oder eingeschränkt werden kann - schon aus dem Umstand, dass sie Teilhaberin jener Gemeinschaft ist, deren Rechtsqualität geändert werden soll, und der daraus resultierenden Notwendigkeit einer einheitlichen und bindenden Entscheidung allen Teilhabern gegenüber.3. Das Eventualbegehren auf Begründung von Wohnungseigentum an den schlichten Miteigentumsanteilen nach Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 3, WEG 2002 erweist sich zwar nach jüngster Judikatur als grundsätzlich zulässig; die Klägerin räumt aber zutreffend selbst ein, dass es (auch) für dieses Verfahren der Beiziehung der Wohnungseigentümerin bedurft hätte. Das ergibt sich - ungeachtet des Umstands, dass das bestehende Wohnungseigentum nicht tangiert wird, das heißt anlässlich dieses Verfahrens nicht aufgehoben oder eingeschränkt werden kann - schon aus dem Umstand, dass sie Teilhaberin jener Gemeinschaft ist, deren Rechtsqualität geändert werden soll, und der daraus resultierenden Notwendigkeit einer einheitlichen und bindenden Entscheidung allen Teilhabern gegenüber.

4. Die Erfolglosigkeit der Revision bedingt die Verpflichtung der Klägerin, der Beklagten die richtig verzeichneten Kosten des Revisionsverfahrens zu ersetzen (§§ 41, 50 ZPO).4. Die Erfolglosigkeit der Revision bedingt die Verpflichtung der Klägerin, der Beklagten die richtig verzeichneten Kosten des Revisionsverfahrens zu ersetzen (Paragraphen 41, 50, ZPO).