Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Wurzer als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen und Hofräte Mag. Painsi, Dr. Weixelbraun-Mohr, Dr. Steger und Dr. Pfurtscheller als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei S* GmbH, FN *, vertreten durch Mag. Günther Billes, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei A* GmbH, FN *, vertreten durch Dr. Michael Nocker, LL.M., Rechtsanwalt in Wien, wegen 138.480 EUR, über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 15. Juli 2025, GZ 2 R 94/25v-25, mit dem das Urteil des Landesgerichts Linz vom 20. Mai 2025, GZ 41 Cg 19/25s-18, bestätigt wurde, zu Recht erkannt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass sie lauten:

„1. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei 138.480 EUR samt Zinsen von 9,2 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 21. 03. 2024 Zug um Zug gegen die Lieferung und Montage der mit Vertrag vom 27. 7. 2022 / 2. 8. 2022 (./A) erworbenen 336 Stück Heckert Monokristalline Hochleistungs-Module 330 Watt, Fronius Tauro 100-3-D Wechselrichter mit Datamanager und Kleinteilen, Kabel sowie Kabelführung binnen 14 Tagen zu zahlen.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei 1.556 EUR an anteiliger Pauschalgebühr binnen 14 Tagen zu ersetzen.“

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 4.045,62 EUR (darin 674,27 EUR USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 6.482,30 EUR (darin 3.754 EUR Barauslagen und 454,70 EUR an USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

[1]              Die Beklagte beauftragte die Klägerin am       2. 8. 2022 mit der Lieferung und Montage einer Photovoltaikanlage um einen Pauschalpreis von 138.480 EUR. Ein Liefer- und Installationstermin für die Anlage wurde nicht vereinbart. Die Klägerin ist seit Juni 2023 leistungsbereit, die Beklagte schob die von der Klägerin angestrebte Lieferung und Montage der Photovoltaikanlage immer wieder zeitlich nach hinten. Am 21. 3. 2024 erklärte der Geschäftsführer der Beklagten gegenüber der Klägerin, dass die Beklagte den Vertrag auflösen möchte. Die Klägerin lehnte dies ab. Die in weiterer Folge unternommenen Einigungsversuche führten zu keinem Ergebnis.

[2]              Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Zahlung des für die Lieferung und Montage der Photovoltaikanlage vereinbarten Entgelts von 138.480 EUR. Sie habe mit der Beklagten einen Kaufvertrag abgeschlossen und sei seit Juni 2023 leistungsbereit. Da sich die Beklagte im Annahmeverzug befinde, könne die vertraglich vereinbarte Vorleistungspflicht der Klägerin dem Zahlungsbegehren nicht entgegengehalten werden. Der Kaufpreis sei daher fällig.

[3]              Die Beklagte wendete – soweit für das Revisionsverfahren noch relevant – ein, der Werklohn sei nicht fällig, da die Photovoltaikmodule und der Wechselrichter noch nicht geliefert worden seien. Selbst die Lieferung würde nur zur Fälligkeit von 65 % des Werklohns führen. Mit diesem Vorbringen erhebe sie einen Zug-um-Zug-Einwand.

[4]              Das Erstgericht gab dem Klagebegehren Zug um Zug gegen die Lieferung der vertraglich vereinbarten Photovoltaikanlage statt. Es ging von einem gemischten Vertrag aus, der Elemente eines Kaufvertrags (Anschaffung der Materialien) und eines Werkvertrags (Montage der Photovoltaikanlage) enthalte, auf die die jeweils einschlägigen Bestimmungen anzuwenden seien. Da die Materialien von der Klägerin angeschafft worden seien, schulde die Beklagte den Kaufpreis in voller Höhe, wobei insoweit der Zug-um-Zug-Einwand im Sinn des § 1052 ABGB zulässig und zu Recht erhoben worden sei. Der Geschäftsführer der Beklagten habe mit seiner Mitteilung, den Vertrag stornieren zu wollen, das Werk abbestellt. Da die Montage als Werkvertrag zu qualifizieren sei, gebühre der Klägerin gemäß § 1168 ABGB der Werklohn in voller Höhe. Ein Vorbringen, was sie sich anrechnen zu lassen habe, sei nicht erstattet worden. Aufgrund der Abbestellung könne der Beklagten die Montage nicht aufgedrängt werden, sodass hinsichtlich der Montage keine Zug-um-Zug-Verurteilung erfolgen könne. Das Erstgericht gab dem Klagebegehren Zug um Zug gegen die Lieferung der vertraglich vereinbarten Photovoltaikanlage statt. Es ging von einem gemischten Vertrag aus, der Elemente eines Kaufvertrags (Anschaffung der Materialien) und eines Werkvertrags (Montage der Photovoltaikanlage) enthalte, auf die die jeweils einschlägigen Bestimmungen anzuwenden seien. Da die Materialien von der Klägerin angeschafft worden seien, schulde die Beklagte den Kaufpreis in voller Höhe, wobei insoweit der Zug-um-Zug-Einwand im Sinn des Paragraph 1052, ABGB zulässig und zu Recht erhoben worden sei. Der Geschäftsführer der Beklagten habe mit seiner Mitteilung, den Vertrag stornieren zu wollen, das Werk abbestellt. Da die Montage als Werkvertrag zu qualifizieren sei, gebühre der Klägerin gemäß Paragraph 1168, ABGB der Werklohn in voller Höhe. Ein Vorbringen, was sie sich anrechnen zu lassen habe, sei nicht erstattet worden. Aufgrund der Abbestellung könne der Beklagten die Montage nicht aufgedrängt werden, sodass hinsichtlich der Montage keine Zug-um-Zug-Verurteilung erfolgen könne.

[5]              Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung und ließ die ordentliche Revision nicht zu.

[6]              Gegen die Entscheidung des Berufungsgerichts wendet sich die außerordentliche Revision der Beklagten, mit der sie die Abänderung dahin anstrebt, dass sie zur Zahlung der Klageforderung Zug um Zug gegen die Lieferung und Montage der Photovoltaikanlage verpflichtet werde, in eventu, dass sie (nur) zur Zahlung der Klageforderung verpflichtet werde.

[7]              Die Klägerin beantragt in der ihr freigestellten Revisionsbeantwortung, die Revision zurückzuweisen, hilfsweise ihr nicht Folge zu geben.

[8]              Die Revision ist zulässig, weil dem Berufungsgericht eine aufzugreifende Fehlbeurteilung unterlaufen ist, sie ist aus diesem Grund auch berechtigt.

[9]              1. Gegenstand des Revisionsverfahrens ist nur mehr die von der Beklagten eingewendete Zug-um-Zug-Einrede.

[10]          2. Für die Abgrenzung von Kaufvertrag und Werkvertrag kommt es darauf an, ob die zu liefernde Sache nach besonderen Wünschen des Bestellers über Maße, Ausstattung usw hergestellt werden soll (RS0021657). Ein Werkvertrag liegt vor, wenn der Unternehmer Leistungen zu erbringen hat, die sich an den individuellen Bedürfnissen des Bestellers orientieren (RS0021657 [T2]). Dem Verhältnis der Materialkosten zu den Arbeitskosten kommt keine entscheidende Bedeutung zu (RS0021671 [T3]).

[11]          Die Beklagte beauftragte die Klägerin mit der Planung der Photovoltaikanlage, der Lieferung sämtlicher Komponenten (Module, Wechselrichter, Externer NA Schutz und Unterkonstruktion), der Montage und der Anbindung der Leitungen und des Wechselrichters sowie der Inbetriebnahme der Anlage.

[12]          Der von den Parteien geschlossene Vertrag war nach deren Parteiwillen auf die Erbringung einer nach den Bedürfnissen und Wünschen des Bestellers individualisierten Leistung (Herstellung einer Solarstromanlage) und nicht auf die Lieferung einer nur gattungsmäßig bestimmten Sache (dies würde einen Kaufvertrag indizieren) gerichtet (2 Ob 7/10h). Entgegen der Ansicht der Vorinstanzen liegt daher kein gemischter Vertrag (dazu RS0013941), sondern ein (einheitlicher) Werkvertrag vor (vgl 7 Ob 559/87; 2 Ob 182/10v; 8 Ob 131/17y; 5 Ob 65/18x). Der von den Parteien geschlossene Vertrag war nach deren Parteiwillen auf die Erbringung einer nach den Bedürfnissen und Wünschen des Bestellers individualisierten Leistung (Herstellung einer Solarstromanlage) und nicht auf die Lieferung einer nur gattungsmäßig bestimmten Sache (dies würde einen Kaufvertrag indizieren) gerichtet (2 Ob 7/10h). Entgegen der Ansicht der Vorinstanzen liegt daher kein gemischter Vertrag (dazu RS0013941), sondern ein (einheitlicher) Werkvertrag vor vergleiche 7 Ob 559/87; 2 Ob 182/10v; 8 Ob 131/17y; 5 Ob 65/18x).

[13]          3. Nach § 1168 Abs 1 ABGB gebührt, wenn die Ausführung des Werks unterbleibt, dem Unternehmer gleichwohl das vereinbarte Entgelt, wenn er zur Leistung bereit war und durch Umstände, die auf Seite des Bestellers liegen daran verhindert worden ist; er muss sich jedoch anrechnen, was er infolge Unterbleibens der Arbeit erspart oder durch anderweitige Verwendung erworben oder zu erwerben absichtlich versäumt hat. Der geminderte Entgeltanspruch nach § 1168 Abs 1 ABGB setzt voraus, dass die Ausführung des Werks endgültig unterbleibt (M. Bydlinski in Bydlinski/Perner/Spitzer, ABGB7 [2023] § 1168 Rz 2, 6; Kletečka in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.04 § 1168 Rz 15 [Stand 1. 8. 2020, rdb.at]; Kodek in Schwimann/Kodek, ABGB5 [2021] § 1168 Rz 51). 3. Nach Paragraph 1168, Absatz eins, ABGB gebührt, wenn die Ausführung des Werks unterbleibt, dem Unternehmer gleichwohl das vereinbarte Entgelt, wenn er zur Leistung bereit war und durch Umstände, die auf Seite des Bestellers liegen daran verhindert worden ist; er muss sich jedoch anrechnen, was er infolge Unterbleibens der Arbeit erspart oder durch anderweitige Verwendung erworben oder zu erwerben absichtlich versäumt hat. Der geminderte Entgeltanspruch nach Paragraph 1168, Absatz eins, ABGB setzt voraus, dass die Ausführung des Werks endgültig unterbleibt (M. Bydlinski in Bydlinski/Perner/Spitzer, ABGB7 [2023] Paragraph 1168, Rz 2, 6; Kletečka in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.04 Paragraph 1168, Rz 15 [Stand 1. 8. 2020, rdb.at]; Kodek in Schwimann/Kodek, ABGB5 [2021] Paragraph 1168, Rz 51).

[14]          3.1. Die Parteien berufen sich weder auf einen Rücktritt vom Vertrag, noch behaupten sie, dass die Beklagte das Werk abbestellt habe. Auch die Feststellung, wonach der Geschäftsführer der Beklagten der Klägerin mitgeteilt hat, dass die Beklagte den Vertrag stornieren möchte, die Klägerin einer Stornierung des Vertrags jedoch nicht zugestimmt hat und die daraufhin unternommenen Einigungsversuche zu keinem Ergebnis geführt haben, lässt nicht den rechtlichen Schluss zu, dass die Beklagte das Werk abbestellt hat.

[15]          Vielmehr halten beide Parteien an dem Vertrag fest. Die Klägerin verweist auf ihre seit Juni 2023 bestehende Leistungsbereitschaft und begehrt die Zahlung des vereinbarten Entgelts. Die Beklagte befindet sich zwar im Annahmeverzug; sie hat die Abnahme der Leistungen aber nicht endgültig abgelehnt. Ihre Abnahmebereitschaft bringt sie letztlich durch die Erhebung des Zug-um-Zug-Einwands deutlich zum Ausdruck.

[16]          3.2. Ein Anspruch nach § 1168 Abs 1 S 1 ABGB, der das Unterbleiben der Ausführung des Werks voraussetzt, steht der Klägerin – entgegen der Rechtsansicht der Vorinstanzen – daher nicht zu. 3.2. Ein Anspruch nach Paragraph 1168, Absatz eins, S 1 ABGB, der das Unterbleiben der Ausführung des Werks voraussetzt, steht der Klägerin – entgegen der Rechtsansicht der Vorinstanzen – daher nicht zu.

[17]          4. Beim Werkvertrag ist das Entgelt in der Regel, wenn nichts anderes vertraglich vereinbart ist, nach vollendetem Werk zu entrichten (§ 1170 S 1 ABGB; RS0022038; 6 Ob 89/18h). Vollendet ist das Werk, wenn es vertragsmäßig fertiggestellt und übergeben bzw abgenommen wurde (5 Ob 184/18x). 4. Beim Werkvertrag ist das Entgelt in der Regel, wenn nichts anderes vertraglich vereinbart ist, nach vollendetem Werk zu entrichten (Paragraph 1170, S 1 ABGB; RS0022038; 6 Ob 89/18h). Vollendet ist das Werk, wenn es vertragsmäßig fertiggestellt und übergeben bzw abgenommen wurde (5 Ob 184/18x).

[18]          4.1. Die Klägerin bestreitet nicht, dass sie grundsätzlich zur Vorleistung verpflichtet ist. Sie meint aber, aufgrund des Annahmeverzugs der Beklagten könne ihrem Zahlungsbegehren die Vorleistungspflicht nicht entgegengehalten werden.

[19]          4.2. Befindet sich der Werkbesteller im Annahmeverzug und ist die Ausführung des Werks noch möglich, kann der Werkunternehmer an dem Vertrag festhalten und zu jenem Zeitpunkt, zu dem das Werk bei ordnungsgemäßer Mitwirkung des Bestellers vollendet gewesen wäre, den eingeschränkten Werklohn nach § 1168 Abs 1 S 1 ABGB verlangen (RS0021834; 1 Ob 716/79; M. Bydlinski in Bydlinski/Perner/Spitzer, ABGB7 § 1168 Rz 9; Kodek in Schwimann/Kodek, ABGB5 [2021] § 1168 Rz 34). Der Werkunternehmer bleibt dann aber verpflichtet, das Werk später fertigzustellen, sobald der Besteller zur Mitwirkung bereit oder in der Lage ist (M. Bydlinski in Bydlinski/Perner/Spitzer, ABGB7 § 1168 Rz 9). Nach Erbringung der Werkleistung steht dem Werkunternehmer jedenfalls der restliche Entgeltanspruch zu (1 Ob 716/79; Kletečka in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.04 § 1168 Rz 15 [Stand 1. 8. 2020, rdb.at]). 4.2. Befindet sich der Werkbesteller im Annahmeverzug und ist die Ausführung des Werks noch möglich, kann der Werkunternehmer an dem Vertrag festhalten und zu jenem Zeitpunkt, zu dem das Werk bei ordnungsgemäßer Mitwirkung des Bestellers vollendet gewesen wäre, den eingeschränkten Werklohn nach Paragraph 1168, Absatz eins, S 1 ABGB verlangen (RS0021834; 1 Ob 716/79; M. Bydlinski in Bydlinski/Perner/Spitzer, ABGB7 Paragraph 1168, Rz 9; Kodek in Schwimann/Kodek, ABGB5 [2021] Paragraph 1168, Rz 34). Der Werkunternehmer bleibt dann aber verpflichtet, das Werk später fertigzustellen, sobald der Besteller zur Mitwirkung bereit oder in der Lage ist (M. Bydlinski in Bydlinski/Perner/Spitzer, ABGB7 Paragraph 1168, Rz 9). Nach Erbringung der Werkleistung steht dem Werkunternehmer jedenfalls der restliche Entgeltanspruch zu (1 Ob 716/79; Kletečka in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.04 Paragraph 1168, Rz 15 [Stand 1. 8. 2020, rdb.at]).

[20]          4.3. Dem von der Klägerin geltend gemachten Anspruch auf das volle Entgelt steht grundsätzlich die Fälligkeitsregel des § 1170 ABGB entgegen (Kletečka in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.04 § 1168 Rz 15 [Stand 1. 8. 2020, rdb.at]). Die Beklagte bekämpft mit ihrer Revision jedoch nur noch die auf die Lieferung des Materials eingeschränkte Zug-um-Zug-Verurteilung und begehrt die Abänderung des Urteils des Berufungsgerichts dahin, dass sie zur Zahlung Zug um Zug gegen Lieferung und Montage der Anlage, hilfsweise, dass sie unbedingt – ohne Zug-um-Zug-Verpflichtung – zur Zahlung des Klagebetrags verpflichtet werde. 4.3. Dem von der Klägerin geltend gemachten Anspruch auf das volle Entgelt steht grundsätzlich die Fälligkeitsregel des Paragraph 1170, ABGB entgegen (Kletečka in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.04 Paragraph 1168, Rz 15 [Stand 1. 8. 2020, rdb.at]). Die Beklagte bekämpft mit ihrer Revision jedoch nur noch die auf die Lieferung des Materials eingeschränkte Zug-um-Zug-Verurteilung und begehrt die Abänderung des Urteils des Berufungsgerichts dahin, dass sie zur Zahlung Zug um Zug gegen Lieferung und Montage der Anlage, hilfsweise, dass sie unbedingt – ohne Zug-um-Zug-Verpflichtung – zur Zahlung des Klagebetrags verpflichtet werde.

[21]          Die Beklagte bekämpft damit den Zuspruch der (gesamten) Werklohnforderung in ihrer Revision nicht mehr, sodass der Zuspruch der (gesamten) Klageforderung in Rechtskraft erwachsen ist. In welcher Höhe der Klägerin der eingeschränkte Werklohn nach § 1168 Abs 1 S 1 ABGB zustünde, ist daher nicht zu klären. Die Beklagte bekämpft damit den Zuspruch der (gesamten) Werklohnforderung in ihrer Revision nicht mehr, sodass der Zuspruch der (gesamten) Klageforderung in Rechtskraft erwachsen ist. In welcher Höhe der Klägerin der eingeschränkte Werklohn nach Paragraph 1168, Absatz eins, S 1 ABGB zustünde, ist daher nicht zu klären.

[22]          4.4. Die Klägerin als Werkunternehmerin könnte den Werklohn – ausgenommen das Werk bestünde in der Anfertigung einer Sache (dazu RS0021022) – nicht Zug um Zug fordern (RS0020933). Hier hat jedoch die Beklagte die darauf gerichtete Einrede erhoben, der die Vorinstanzen – von der Klägerin unbekämpft und damit rechtskräftig – hinsichtlich des eingeschränkten Werklohns (dazu Pkt 4.2.) stattgegeben haben. Schon die Einheitlichkeit des Vertragsverhältnisses (Pkt 2.) verbietet eine Differenzierung zwischen den auf die Lieferung und die Montage der Photovoltaikanlage entfallenden Teilen des Werklohns. Hinzu kommt, dass die Klägerin im derzeitigen Vertragsstadium nach § 1168 Abs 1 S 1 ABGB – wenn auch unbedingt – Anspruch lediglich auf den eingeschränkten Werklohn hätte, sodass die Beklagte die Abweisung des darüber hinausgehenden Begehrens erreichen hätte können. Insoweit stellt der von ihr erhobene Zug-um-Zug-Einwand ein Minus dar, sodass dem Rechtsmittel Folge zu geben und die Entscheidung im Sinn des Hauptantrags der Revision dahin abzuändern ist, dass die Beklagte zur Zahlung von 138.480 EUR Zug um Zug nicht nur hinsichtlich der Lieferung sondern auch hinsichtlich der Montage der Photovoltaikanlage verpflichtet wird. 4.4. Die Klägerin als Werkunternehmerin könnte den Werklohn – ausgenommen das Werk bestünde in der Anfertigung einer Sache (dazu RS0021022) – nicht Zug um Zug fordern (RS0020933). Hier hat jedoch die Beklagte die darauf gerichtete Einrede erhoben, der die Vorinstanzen – von der Klägerin unbekämpft und damit rechtskräftig – hinsichtlich des eingeschränkten Werklohns (dazu Pkt 4.2.) stattgegeben haben. Schon die Einheitlichkeit des Vertragsverhältnisses (Pkt 2.) verbietet eine Differenzierung zwischen den auf die Lieferung und die Montage der Photovoltaikanlage entfallenden Teilen des Werklohns. Hinzu kommt, dass die Klägerin im derzeitigen Vertragsstadium nach Paragraph 1168, Absatz eins, S 1 ABGB – wenn auch unbedingt – Anspruch lediglich auf den eingeschränkten Werklohn hätte, sodass die Beklagte die Abweisung des darüber hinausgehenden Begehrens erreichen hätte können. Insoweit stellt der von ihr erhobene Zug-um-Zug-Einwand ein Minus dar, sodass dem Rechtsmittel Folge zu geben und die Entscheidung im Sinn des Hauptantrags der Revision dahin abzuändern ist, dass die Beklagte zur Zahlung von 138.480 EUR Zug um Zug nicht nur hinsichtlich der Lieferung sondern auch hinsichtlich der Montage der Photovoltaikanlage verpflichtet wird.

[23]          5. Aufgrund der Abänderung der Entscheidungen der Vorinstanzen ist die Kostenentscheidung neu zu treffen.

[24]          Hinsichtlich des Verfahrens erster Instanz ist aufgrund der Verurteilung zur Zug-um-Zug-Leistung mit Kostenaufhebung vorzugehen (vgl Obermaier, Kostenhandbuch4 Kapitel 1 Rz 1.139 [Stand 8. 1. 2024, rdb.at]). Die Beklagte hat der Klägerin daher die halbe Pauschalgebühr des Verfahrens erster Instanz zu ersetzen. Hinsichtlich des Verfahrens erster Instanz ist aufgrund der Verurteilung zur Zug-um-Zug-Leistung mit Kostenaufhebung vorzugehen vergleiche Obermaier, Kostenhandbuch4 Kapitel 1 Rz 1.139 [Stand 8. 1. 2024, rdb.at]). Die Beklagte hat der Klägerin daher die halbe Pauschalgebühr des Verfahrens erster Instanz zu ersetzen.

[25]          Im Verfahren zweiter Instanz beantragte die Beklagte die Abweisung des gesamten Klagebegehrens. Ihr Erfolg ist daher auf den Zug-um-Zug-Einwand hinsichtlich des auf die Montage entfallenden Werklohns beschränkt. Ausgehend von dem mit dieser Einrede im Rechtsmittelverfahren verbundenen Aufwand ist ihr Obsiegen in diesem Verfahren vernachlässigbar, sodass sie der Klägerin die Kosten der Berufungsbeantwortung zu ersetzen hat.

[26]          In dritter Instanz obsiegte die Beklagte letztlich zur Gänze, weil nur mehr die Zug-um-Zug-Leistung hinsichtlich der Montage strittig war. Da sich aufgrund des Vorliegens einer Pauschalvereinbarung die Wertanteile für die Lieferung des Materials und für die Montage nicht gesichert bestimmen lassen, ist der Kostenentscheidung als Bemessungsgrundlage die Hälfte des Gesamtstreitwerts, somit ein Betrag von 69.240 EUR zugrunde zu legen (Obermaier, Kostenhandbuch4 Kapitel 1 Rz 1.134 [Stand 8. 1. 2024, rdb.at]).