Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Sobalik als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schragel, Dr. Marold, Dr. Samsegger und Dr. Griehsler als Richter in den verbundenen Rechtssachen der klagenden und beklagten Partei E* P*, Kaufmann, *, vertreten durch Dr. Kurt Sailer und Dr. Hans Dallinger, Rechtsanwälte in Ried im Innkreis, wider die beklagte und klagende Partei L* S*, Kaufmann, *, vertreten durch Dr. Rudolf Hein, Rechtsanwalt in Linz, wegen Feststellung und Leistung (Streitwerte: Klage des E* P* S 1,000.000,--; Klage der L* S* S 2,500.000,--), infolge Revision der beklagten und klagenden Partei L* S* gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes vom 10. Juni 1975, GZ 4 R 92, 95/75-24, womit infolge Berufung der beklagten und klagenden Partei L* S* das Urteil des Kreisgerichtes Ried im Innkreis vom 3. März 1975, GZ 2 Cg 173/75, 1 b Cg 36/75-18 bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung

I. denrömisch eins. den

Beschluß

gefaßt:

1) Der Antrag der Revisionswerberin auf Unterbrechung des Revisionsverfahrens wird abgewiesen.

In teilweiser Stattgebung der Revision werden die Urteile der Unterinstanzen in Ansehung der Feststellung, daß zwischen den Streitteilen seit 11. 1. 1965 eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts bestehe, und in ihren Aussprüchen über die Prozeßkosten aufgehoben.

In diesem Umfange wird die Rechtssache zur Ergänzung des Verfahrens und zur neuerlichen Entscheidung an das Prozeßgericht erster Instanz zurückverwiesen.

Diesbezüglich sind die Kosten des Berufungs- und des Revisionsverfahrens weitere Verfahrenskosten.

II. zu Recht erkannt:römisch zwei. zu Recht erkannt:

In weiterer Stattgebung der Revision werden die Urteile der Unterinstanzen im übrigen dahin abgeändert, daß die Entscheidung einschließlich der mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsenen Aussprüche des Erstgerichtes als Teilurteil zu lauten hat:

„A) Nach dem Begehren der Klägerin L* S* wird festgestellt, daß sie die Alleininhaberin des unter der Firma „B*, Inhaber L* S*“ betriebenen Unternehmens ist.

B) Hingegen werden abgewiesen:

1) Das Klagebegehren des E* P*,

a) es werde festgestellt, daß zwischen den Streitteilen seit 11. 1. 1965 eine Offene Handelsgesellschaft bestehe, in welcher die Streitteile persönlich haftende Gesellschafter seien, und

b) L* S* sei schuldig, die Eintragung der Einzelfirma „B*, Inhaber L* S*“ im Handelsregister Ried im Innkreis, Abteilung A *, zu löschen.

2) Das Klagebegehren der L* S*, E* P* sei schuldig, es zu unterlassen, daß er ohne Genehmigung der Klägerin nach außen hin als ihr vertretungsbefugtes Organ auftrete, in ihrem Betrieb Anweisungen welcher Art auch immer erteile und im geschäftlichen Verkehr schriftlich oder mündlich die Behauptung aufstelle, Inhaber oder Mitinhaber ihres Unternehmens zu sein.

C) Die Entscheidung über die bisher in diesem Umfange in allen Instanzen aufgelaufenen Prozeßkosten wird dem Endurteil Vorbehalten.“

Entscheidungsgründe:

E* P* und L* S*, geschiedene P*, waren bis anfangs 1974 miteinander verheiratet. F* und A*, die Eltern von L* S*, waren je zur Hälfte Eigentümer der Liegenschaft EZ * des Grundbuches über die Katastralgemeinde *, auf welcher F* ein Betonwerk und eine Baustoffhandlung betrieb. Auf Grund des notariellen Übergabevertrages vom 11. 1. 1965 und des Nachtragsvertrages vom 1. 12. 1965 übertrugen die Eheleute S* das Eigentum an der genannten Liegenschaft „samt allem rechtlichen und tatsächlichen Zubehör, samt allen Aktiven und Passiven laut erstellter Bilanz des auf der Übergabsliegenschaft betriebenen Betonwerkes und Baustoffhandels“ zu zwei Dritteln ihrer Tochter L*, damals verehelichte P*, und zu einem Drittel E* P*. Nach Vollzug des Übergabevertrages trat L* P* der Gewerbebehörde gegenüber als Trägerin der Gewerbeberechtigung für das Unternehmen auf und das Unternehmen wurde auch unter der Bezeichnung „B*, Inh. L* P*“ geführt. Am 13. 12. 1972 wurde diese Firma auf Antrag von L* P* im Handelsregister beim Erstgericht eingetragen. Nach der Scheidung ihrer Ehe mit E* P* nahm L* P* ihren Mädchennamen S* wieder an und erwirkte im April 1974 auch eine entsprechende Änderung der Firmeneintragung.

Die Streitteile haben einander wechselseitig geklagt und das Erstgericht hat diese Klagen zur gemeinsamen Verhandlung verbunden:

E* P* – in der Folge „der Mann“ benannt – begehrte, festzustellen, daß zwischen ihm und L* S* – in der Folge als „die Frau“ bezeichnet – seit 1. 11. 1965 eine Offene Handelsgesellschaft bestehe, in welcher die Streitteile persönlich haftende Gesellschafter seien, in eventu festzustellen, daß zwischen den Streitteilen seit 1. 11. 1965 eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts bestehe, und ferner die Frau schuldig zu erkennen, die Eintragung der Einzelfirma „B*, Inhaber L* S*“ im Handelsregister Ried im Innkreis, Abteilung A *, binnen 14 Tagen zu löschen (2 Cg 173/74).

Die Frau begehrte, festzustellen, daß das Unternehmen prot. Firma „B*, Inh. L* S*“ ein Einzelunternehmen mit dem Alleininhaber L* S* darstelle, und den Mann schuldig zu erkennen, daß er es unterlasse, ohne ihre Genehmigung nach außen hin als ihr vertretungsbefugtes Organ aufzutreten, in ihrem Betrieb Anweisungen welcher Art auch immer zu erteilen und im geschäftlichen Verkehr schriftlich oder mündlich die Behauptung aufzustellen, er sei Inhaber oder Mitinhaber ihres Unternehmens (1 a Cg 159/74).

Zur Begründung ihrer behaupteten Ansprüche haben die Parteien vorgebracht:

A) Der Mann:

Der Übergabevertrag mit den Eltern der Frau habe den Zweck verfolgt, den weiteren Betrieb des Unternehmens zu sichern, weil F* infolge seiner Erkrankung und der dadurch verursachten Entmündigung hiezu nicht mehr fähig gewesen sei. Das ergebe sich auch aus den Akten des Pflegschaftsgerichtes, *, welches den Übergabevertrag genehmigt habe. Das übergebene Unternehmen sei von den Streitteilen als Offene Handelsgesellschaft, „zumindest“ aber als Gesellschaft nach bürgerlichem Recht fortgeführt worden, denn man habe sich zu dem Zweck zusammengeschlossen, das Handelsgewerbe unter gemeinsamer Firma zu betreiben, und jedenfalls vereinbart, beiderseits die Mühe und die Sachen zum gemeinschaftlichen Nutzen zu vereinigen (§ 1175 ABGB). Daran habe sich bis heute nichts geändert. Seit der Übergabe des Unternehmens im Jahre 1965 habe er, der Mann, praktisch das Geschäft geführt und ausgebaut, die Frau sei arbeitsmäßig in dem gemeinsamen Unternehmen fast überhaupt nicht in Erscheinung getreten. Er habe mit den Banken allein verhandelt, die Bankbelege und -überweisungen etc allein gezeichnet, die großen Geschäftsabschlüsse, sei es beim Einkauf, sei es beim Verkauf, allein vorgenommen und er sei auch gegenüber den Behörden in seiner Eigenschaft als Gesellschafter durch Abgabe aller erforderlicher Erklärungen praktisch allein aufgetreten. Ebenso seien die Steuererklärungen entweder von ihm allein oder doch gemeinsam mit der Frau gezeichnet worden. Er habe auch mehr als S 200.000,-- eingebracht. Entsprechend dem Verhältnis ihrer Anteile am Unternehmen seien auch getrennte Kapitalkonten in den Bilanzen ausgewiesen worden. Zur teilweisen Verwendung des Firmenzusatzes „Inh. L* P*“ habe auf Grund des § 44 der damals geltenden Gewerbeordnung die gewerberechtliche Verpflichtung bestanden, dies sei aber der einzige Grund gewesen und die Frau habe ihm, dem Mann, wiederholt erklärt, es gehöre ihm ohnedies ein Drittel von allem, der Name habe nichts zu besagen. Die Frau habe den Bestand der Gesellschaft anerkannt. Diese habe zwar nicht in einem formellen Gesellschaftsvertrag wohl aber in den tatsächlichen Gegebenheiten ihre Begründung. Die Gewerbeberechtigung habe nur deshalb auf den Namen der Frau gelautet, weil sein auf einer entsprechenden Vereinbarung mit der Frau beruhendes Ansuchen darum mangels der erforderlichen Verwendungszeit von der Behörde abgelehnt worden sei.Der Übergabevertrag mit den Eltern der Frau habe den Zweck verfolgt, den weiteren Betrieb des Unternehmens zu sichern, weil F* infolge seiner Erkrankung und der dadurch verursachten Entmündigung hiezu nicht mehr fähig gewesen sei. Das ergebe sich auch aus den Akten des Pflegschaftsgerichtes, *, welches den Übergabevertrag genehmigt habe. Das übergebene Unternehmen sei von den Streitteilen als Offene Handelsgesellschaft, „zumindest“ aber als Gesellschaft nach bürgerlichem Recht fortgeführt worden, denn man habe sich zu dem Zweck zusammengeschlossen, das Handelsgewerbe unter gemeinsamer Firma zu betreiben, und jedenfalls vereinbart, beiderseits die Mühe und die Sachen zum gemeinschaftlichen Nutzen zu vereinigen (Paragraph 1175, ABGB). Daran habe sich bis heute nichts geändert. Seit der Übergabe des Unternehmens im Jahre 1965 habe er, der Mann, praktisch das Geschäft geführt und ausgebaut, die Frau sei arbeitsmäßig in dem gemeinsamen Unternehmen fast überhaupt nicht in Erscheinung getreten. Er habe mit den Banken allein verhandelt, die Bankbelege und -überweisungen etc allein gezeichnet, die großen Geschäftsabschlüsse, sei es beim Einkauf, sei es beim Verkauf, allein vorgenommen und er sei auch gegenüber den Behörden in seiner Eigenschaft als Gesellschafter durch Abgabe aller erforderlicher Erklärungen praktisch allein aufgetreten. Ebenso seien die Steuererklärungen entweder von ihm allein oder doch gemeinsam mit der Frau gezeichnet worden. Er habe auch mehr als S 200.000,-- eingebracht. Entsprechend dem Verhältnis ihrer Anteile am Unternehmen seien auch getrennte Kapitalkonten in den Bilanzen ausgewiesen worden. Zur teilweisen Verwendung des Firmenzusatzes „Inh. L* P*“ habe auf Grund des Paragraph 44, der damals geltenden Gewerbeordnung die gewerberechtliche Verpflichtung bestanden, dies sei aber der einzige Grund gewesen und die Frau habe ihm, dem Mann, wiederholt erklärt, es gehöre ihm ohnedies ein Drittel von allem, der Name habe nichts zu besagen. Die Frau habe den Bestand der Gesellschaft anerkannt. Diese habe zwar nicht in einem formellen Gesellschaftsvertrag wohl aber in den tatsächlichen Gegebenheiten ihre Begründung. Die Gewerbeberechtigung habe nur deshalb auf den Namen der Frau gelautet, weil sein auf einer entsprechenden Vereinbarung mit der Frau beruhendes Ansuchen darum mangels der erforderlichen Verwendungszeit von der Behörde abgelehnt worden sei.

B) Die Frau:

Durch den Übergabevertrag sei lediglich die Liegenschaft ins Miteigentum der Streitteile übertragen worden, nicht jedoch das Unternehmen. Dies ergebe sich schon daraus, daß als Übergeber die Ehegatten S* in ihrer Eigenschaft als Miteigentümer der Liegenschaft aufgetreten seien. A* sei nicht Inhaberin oder Mitinhaberin des Unternehmens gewesen, sie habe mit dem Betrieb überhaupt nichts zu tun gehabt, und sie habe deshalb auch nicht den Betrieb übergeben können. Eine logische Ergänzung dafür, daß nur die Liegenschaft übergeben worden sei, stelle der Umstand dar, daß die Übergabeleistung – dies sei insbesondere aus der Leibrentenverpflichtung ersichtlich –je zur Hälfte den Übergebern zugekommen sei. Das Unternehmen sollte nach dem Übergabsvertrag nicht mitübergeben werden. Nach der Übergabe der Liegenschaft habe sie, die Frau, das Unternehmen geleitet, verwaltet und geführt, und dabei habe der Mann seine Arbeitskraft zur Verfügung gestellt. Bis 31. 7. 1973 sei der Mann bei der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft auf Grund seiner Mitgliedschaft zur Familie der Frau im Rahmen der Familienversicherung mitversichert gewesen. Nach außen hin sei der Mann nur im Rahmen seiner gesetzlichen Vertretungsmacht nach § 1258 ABGB aufgetreten. Es habe auch nur ein Kapitalkonto gegeben, uzw. für sie, die Frau, als Inhaberin des Unternehmens. Erstmals 1973 sei dem Mann in der Bilanz ein Drittel des Gewinns ausgewiesen worden und daraus leite er das Bestehen zweier selbständiger Kapitalkonten ab. Zu einer Einigung darüber, daß der Mann um die Gewerbeberechtigung ansuchen soll, sei es nie gekommen. Sie, die Frau, sei allein gewerbeberechtigt gewesen. Der Mann sei, wie schon vor der Übergabe als Angestellter, vorwiegend für den Verkauf im Unternehmen zuständig gewesen. Faktisch habe zwischen den Streitteilen eine stille Gesellschaft bestanden, die steuerlich, wie dies üblich sei, durch die Annahme einer Mitunternehmerschaft abgewickelt worden sei. Von einer bürgerlich-rechtlichen Gesellschaft oder einer Offenen Handelsgesellschaft könne keine Rede sein.Durch den Übergabevertrag sei lediglich die Liegenschaft ins Miteigentum der Streitteile übertragen worden, nicht jedoch das Unternehmen. Dies ergebe sich schon daraus, daß als Übergeber die Ehegatten S* in ihrer Eigenschaft als Miteigentümer der Liegenschaft aufgetreten seien. A* sei nicht Inhaberin oder Mitinhaberin des Unternehmens gewesen, sie habe mit dem Betrieb überhaupt nichts zu tun gehabt, und sie habe deshalb auch nicht den Betrieb übergeben können. Eine logische Ergänzung dafür, daß nur die Liegenschaft übergeben worden sei, stelle der Umstand dar, daß die Übergabeleistung – dies sei insbesondere aus der Leibrentenverpflichtung ersichtlich –je zur Hälfte den Übergebern zugekommen sei. Das Unternehmen sollte nach dem Übergabsvertrag nicht mitübergeben werden. Nach der Übergabe der Liegenschaft habe sie, die Frau, das Unternehmen geleitet, verwaltet und geführt, und dabei habe der Mann seine Arbeitskraft zur Verfügung gestellt. Bis 31. 7. 1973 sei der Mann bei der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft auf Grund seiner Mitgliedschaft zur Familie der Frau im Rahmen der Familienversicherung mitversichert gewesen. Nach außen hin sei der Mann nur im Rahmen seiner gesetzlichen Vertretungsmacht nach Paragraph 1258, ABGB aufgetreten. Es habe auch nur ein Kapitalkonto gegeben, uzw. für sie, die Frau, als Inhaberin des Unternehmens. Erstmals 1973 sei dem Mann in der Bilanz ein Drittel des Gewinns ausgewiesen worden und daraus leite er das Bestehen zweier selbständiger Kapitalkonten ab. Zu einer Einigung darüber, daß der Mann um die Gewerbeberechtigung ansuchen soll, sei es nie gekommen. Sie, die Frau, sei allein gewerbeberechtigt gewesen. Der Mann sei, wie schon vor der Übergabe als Angestellter, vorwiegend für den Verkauf im Unternehmen zuständig gewesen. Faktisch habe zwischen den Streitteilen eine stille Gesellschaft bestanden, die steuerlich, wie dies üblich sei, durch die Annahme einer Mitunternehmerschaft abgewickelt worden sei. Von einer bürgerlich-rechtlichen Gesellschaft oder einer Offenen Handelsgesellschaft könne keine Rede sein.

Als Beklagte haben die Parteien wechselseitig die Abweisung der sie betreffenden Klage beantragt. Ihre jeweiligen Einwendungen decken sich im wesentlichen mit ihrem Klagevorbringen.

Das Erstgericht stellte fest, daß zwischen den Streitteilen seit 11. 1. 1965 eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts bestehe, und sprach die Brau schuldig, die Eintragung der Einzelfirma „B*, Inhaber L* S*“ im Handelsregister Ried im Innkreis, Abteilung A *, binnen 14 Tagen zu löschen; es wies jedoch das Begehren des Mannes auf Feststellung des Bestehens einer Offenen Handelsgesellschaft mit den Streitteilen als persönlich haftende Gesellschafter seit 11. 1. 1965 sowie das gesamte Klagebegehren der Frau ab.

Auf Grund eines beschränkten Beweisverfahrens – es wurde lediglich in die von den Parteien vorgelegten Urkunden und in die Pflegschaftsakten * Einsicht genommen und die Vernehmung der Parteien vorgenommen – stellte das Erstgericht folgenden Sachverhalt fest:

Das Betonwerk und die Baustoffhandlung sei von beiden Parteien gemeinsam geführt worden. Es sei von den Parteien keine ausdrückliche oder schriftliche Regelung darüber getroffen worden, in welcher rechtlichen Form der Betrieb weiter bestehen soll. Anfangs seien die Geschäftsführungsbefugnisse von beiden Parteien ausgeübt worden, später habe sich die Frau infolge Erkrankung aus dem Betrieb praktisch zurückgezogen, sodaß der Mann den Betrieb praktisch allein geführt habe. Da sich das Geschäftsvolumen ausgeweitet habe, sei vom Mann auf Abschluß eines schriftlichen Gesellschaftsvertrages gedrängt worden. Die Frau habe diesem Verlangen nicht zugestimmt und dadurch sei es zu einer Verschlechterung des ehelichen Verhältnisses der Streitteile gekommen. Schließlich habe die Frau ohne Zustimmung des Mannes am 13. 12. 1972 beim Erstgericht die Eintragung der Einzelfirma „B*, Inhaber L* P*“ erwirkt, die im Jahre 1974 über ihren Antrag auf „B*, Inh. L* S*” abgeändert worden sei.

In rechtlicher Beziehung führte das Erstgericht aus:

Da das Eigentum an der Liegenschaft und an den darauf befindlichen Betriebseinrichtungen auf die Streitteile übergegangen und das Unternehmen von ihnen geschäftsführend weiter betrieben worden sei, müsse angenommen werden, daß dies in Form einer Gesellschaft geschehen sei. Die Rechtsform einer stillen Gesellschaft scheide aus, da diese voraussetze daß der stille Gesellschafter eine Vermögenseinlage erbringe die ins Vermögen des Inhabers des Handelsgeschäftes übergehe; dies sei hier nicht der Fall gewesen. Daraus, daß die Streitteile ihre Anteile an dem übernommenen Vermögen zum gemeinsamen Nutzen und Erwerb vereinigt gelassen und darauf auch ihre gemeinsame Mühe gerichtet hätten, sei rechtlich die konkludente Begründung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechtes abzuleiten. Die Rechtsform einer Offenen Handelsgesellschaft scheide ebenfalls aus, weil dafür die Annahme einer gemeinsamen Firma erforderlich sei, welche die wirtschaftliche und rechtliche Einheit des Gesellschaftsverhältnisses zum Ausdruck bringen soll. Die Streitteile seien sich über die Form der Gesellschaft nicht klar gewesen und hätten auch keinerlei Kollektivbezeichnung für diese vereinbart, sodaß ihre Gesellschaft nur eine solche nach bürgerlichem Recht gemäß § 1175 ABGB sein könne. Daraus ergebe sich, daß zwar das Klagehauptbegehren des Mannes abzuweisen, seinem Eventualfeststellungsbegehren und seinem Begehren auf Löschung der Handelsregistereintragung bezüglich der Einzelfirma der beklagten Frau jedoch stattzugeben sei. Notwendigerweise müsse deshalb aber das gesamte Klagebegehren der Frau abgewiesen werden. Die Frau habe, ihrem eigenen Vorbringen zufolge, noch gar nicht versucht, eine Klärung der Geschäftsführung und eine Einigung darüber herbeizuführen, sodaß sie trotz ihrer Anteilsmehrheit dem Mann nicht die Geschäftsführung entziehen könne.Da das Eigentum an der Liegenschaft und an den darauf befindlichen Betriebseinrichtungen auf die Streitteile übergegangen und das Unternehmen von ihnen geschäftsführend weiter betrieben worden sei, müsse angenommen werden, daß dies in Form einer Gesellschaft geschehen sei. Die Rechtsform einer stillen Gesellschaft scheide aus, da diese voraussetze daß der stille Gesellschafter eine Vermögenseinlage erbringe die ins Vermögen des Inhabers des Handelsgeschäftes übergehe; dies sei hier nicht der Fall gewesen. Daraus, daß die Streitteile ihre Anteile an dem übernommenen Vermögen zum gemeinsamen Nutzen und Erwerb vereinigt gelassen und darauf auch ihre gemeinsame Mühe gerichtet hätten, sei rechtlich die konkludente Begründung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechtes abzuleiten. Die Rechtsform einer Offenen Handelsgesellschaft scheide ebenfalls aus, weil dafür die Annahme einer gemeinsamen Firma erforderlich sei, welche die wirtschaftliche und rechtliche Einheit des Gesellschaftsverhältnisses zum Ausdruck bringen soll. Die Streitteile seien sich über die Form der Gesellschaft nicht klar gewesen und hätten auch keinerlei Kollektivbezeichnung für diese vereinbart, sodaß ihre Gesellschaft nur eine solche nach bürgerlichem Recht gemäß Paragraph 1175, ABGB sein könne. Daraus ergebe sich, daß zwar das Klagehauptbegehren des Mannes abzuweisen, seinem Eventualfeststellungsbegehren und seinem Begehren auf Löschung der Handelsregistereintragung bezüglich der Einzelfirma der beklagten Frau jedoch stattzugeben sei. Notwendigerweise müsse deshalb aber das gesamte Klagebegehren der Frau abgewiesen werden. Die Frau habe, ihrem eigenen Vorbringen zufolge, noch gar nicht versucht, eine Klärung der Geschäftsführung und eine Einigung darüber herbeizuführen, sodaß sie trotz ihrer Anteilsmehrheit dem Mann nicht die Geschäftsführung entziehen könne.

Die Aussprüche des Erstgerichtes, mit denen das Begehren des Mannes auf Feststellung des Bestehens einer Offenen Handelsgesellschaft zwischen den Streitteilen und das Begehren der Frau, den Mann zur Unterlassung des Auftretens als vertretungsbefugtes Organ, der Erteilung von Anweisungen im Betrieb der Frau und der schriftlichen oder mündlichen Behauptung im geschäftlichen Verkehr, er sei Inhaber oder Mitinhaber des Unternehmens der Frau, zu verhalten abgewiesen wurden, blieben unbekämpft.

Der gegen die übrigen Aussprüche des Erstgerichtes gerichteten Berufung der Frau gab das Gericht zweiter Instanz nicht Folge; es bestätigte das Urteil des Erstgerichtes im Umfange seiner Anfechtung mit der Maßgabe, daß es in seinem Ausspruche über das Löschungsbegehren des Mannes bezüglich der Einzelfirma der Frau zu lauten hat:

„Die beklagte Partei L* S* ist schuldig, die Löschung der Einzelfirma ‚B*, Inhaber L* S*‘ beim Handelsregister des Kreisgerichtes Ried im Innkreis, Abteilung A*, binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution anzumelden.“

Das Berufungsgericht übernahm die Tatsachenfeststellungen des Erstgerichtes als Ergebnis einer für unbedenklich erklärten Beweiswürdigung und führte zur rechtlichen Beurteilung des Streitfalles aus:

Auf Grund der Feststellung, daß die Streitteile ihre Anteile am übernommenen Unternehmen vereinigt ließen und so das Unternehmen gemeinsam geschäftsführend weiter betrieben, sei ein wesentliches Kriterium für die Annahme einer Erwerbsgesellschaft gegeben, nämlich die allen Teilhabern zukommende Geschäftsführungsbefugnis im Rahmen der gemeinsamen Wirtschaftsorganisation. Daher seien der Mann und die Frau zumindest im Innenverhältnis von jeher als geschäftsführende Mitunternehmer anzusehen, denen Einwirkungs- und Mitwirkungsrechte zugekommen seien. Da es im Innenverhältnis dafür, ob eine Sache oder eine Sachgesamtheit, also ein Miteigentumsanteil eines Gesellschafters zum Gesellschaftsvermögen gehört, bedeutungslos sei, ob die Sache ins Gesellschaftseigentum übertragen wurde, sondern es allein auf die Widmung der Sache durch die Gesellschafter mit dem Ziel ankomme, dem gemeinschaftlichen Zweck der Gesellschaft zu dienen, liege auch das weitere wesentliche Kriterium für die Erwerbsgesellschaft, das Gesellschaftsvermögen, vor. Es könne bei dem vorliegenden Sachstand davon ausgegangen werden, daß die Streitteile ihre Miteigentumsanteile am Vermögen zur Erreichung der unternehmerischen Zielsetzung vereinigt und damit dem Gesellschaftszweck gewidmet hätten. Es könne mit Überlegung aller Umstände kein vernünftiger Grund gefunden werden, daran zu zweifeln, daß eine Erwerbsgesellschaft bestehen sollte. Da der Mann von seiner Mitunternehmerschaft ausgegangen sei, habe er infolge des mitunternehmerischen Verhaltens der Frau nach objektiven Grundsätzen den Schluß ziehen können, daß die Frau mit dieser Form der Erwerbsgesellschaft einverstanden sei. Wäre die Frau nicht damit einverstanden gewesen, hätte sie von Anfang an durch entgegenstehende Erklärungen den äußeren Schein ihrer zustimmenden Mitwirkung zerstören müssen. Es müsse deshalb der konkludente Abschluß eines Vertrages zur Fortsetzung des übernommenen Unternehmens zumindest in der Form einer bürgerlich-rechtlichen Erwerbsgesellschaft angenommen werden.

Der Ansicht der Frau, daß allenfalls eine typische oder atypische stille Gesellschaft gegründet worden sei, könne nicht beigepflichtet werden. Eine auf Begründung einer solchen Gesellschaftsform gerichtete ausdrückliche Vereinbarung behaupte die Frau selbst nicht. Zwar könne ein solcher Vertrag auch schlüssig dadurch zustande kommen, daß die Vertragspartner durch ihr Verhalten ihre Einigkeit über die Essentialia eines auf die Begründung des Rechtsverhältnisses nach der Art einer stillen Gesellschaft zum Ausdruck bringen, doch könne auch davon hier nicht gesprochen werden. Für die stille Gesellschaft sei typisch, daß der Inhaber sein Unternehmen auf gemeinschaftliche Rechnung betreibe und der stille Gesellschafter sich daran nur durch Leistung einer in das Vermögen des Geschäftsinhabers fließende Einlage gegen Teilnahme am Gewinn des Unternehmens beteilige. Bei dieser Gesellschaft gebe es kein Gesellschaftsvermögen, uzw. weder Gesamthandvermögen noch Gemeinschaftsvermögen nach Bruchteilen, und die Geschäftsführung sei ausschließlich Aufgabe und Recht des Geschäftsinhabers. Von einer atypischen stillen Gesellschaft könne nur dann gesprochen werden, wenn der Gesellschaftsvertrag von der gesetzlichen Struktur der Gesellschaft abweiche, so etwa wenn der stille Gesellschafter im Innenverhältnis in Beziehung auf das Gesellschaftsvermögen durch eine besondere Vereinbarung schuldrechtliche Ansprüche besonderer Art erwerbe oder wenn er an der Geschäftsführung beteiligt werde.

Dem Hinweis der Frau, daß sie gegenüber der Kammer der gewerblichen Wirtschaft als Alleininhaberin aufgeschienen und auf ihren Geschäftspapieren mit dem Zusatz „Inhaber L* P*“ (später „S*“) bezeichnet worden sei, müsse entgegengehalten werden, daß es nicht so sehr darauf ankomme, wie gegenüber Interessenvertretungen, Behörden und Geschäftspartnern aufgetreten worden sei, sondern darauf, wie sich das Rechtsverhältnis im Innenverhältnis tatsächlich dargestellt habe. Schließlich habe die Frau als Inhaberin von Gewerbescheinen im Geschäftsverkehr für das Unternehmen nur unter ihrem Namen zeichnen können (§§ 44 ff GewO alte Fassung). Auch das Finanzamt Schärding habe im Bericht über eine Betriebsprüfung im Jahre 1968 die Gesellschaft als eine solche bürgerlichen Rechtes bezeichnet. Verschiedene Steuererklärungen für das Jahr 1966, die sich auf das Unternehmen bezögen, bezeichneten als Inhaber die Streitteile und nicht die Frau allein. Dies seien Indizien für das Bestehen einer bürgerlich-rechtlichen Gesellschaft und stünden der Annahme einer stillen Gesellschaft entgegen. Selbst wenn die Gesellschaft nach bürgerlichem Recht als solche nach außen nicht in Erscheinung getreten sei, so ändere sich an dem vom Erstgericht erzielten Ergebnis nichts, weil auch eine Innengesellschaft eine solche Erwerbsgesellschaft sein könne, wenn dem nicht nach außen hin auftretenden Gesellschafter doch unternehmerische Geschäftsführungsbefugnisse zukämen, was beim Mann hier zweifellos zutreffe. Der Umstand, daß der Mann 1971 auf den Abschluß eines schriftlichen Vertrages gedrängt habe, spreche nicht für den Standpunkt der Frau, weil zu diesem Zeitpunkt schon jahrelang die Erwerbsgesellschaft bestanden habe. Gegen die Eintragung der Einzelfirma der Frau in das Handelsregister habe der Mann jedoch remonstriert. Gegen die Annahme einer stillen Gesellschaft spreche, daß beiden Streitteilen ohne Beschränkung Geschäftsführungsbefugnisse zugekommen seien.Dem Hinweis der Frau, daß sie gegenüber der Kammer der gewerblichen Wirtschaft als Alleininhaberin aufgeschienen und auf ihren Geschäftspapieren mit dem Zusatz „Inhaber L* P*“ (später „S*“) bezeichnet worden sei, müsse entgegengehalten werden, daß es nicht so sehr darauf ankomme, wie gegenüber Interessenvertretungen, Behörden und Geschäftspartnern aufgetreten worden sei, sondern darauf, wie sich das Rechtsverhältnis im Innenverhältnis tatsächlich dargestellt habe. Schließlich habe die Frau als Inhaberin von Gewerbescheinen im Geschäftsverkehr für das Unternehmen nur unter ihrem Namen zeichnen können (Paragraphen 44, ff GewO alte Fassung). Auch das Finanzamt Schärding habe im Bericht über eine Betriebsprüfung im Jahre 1968 die Gesellschaft als eine solche bürgerlichen Rechtes bezeichnet. Verschiedene Steuererklärungen für das Jahr 1966, die sich auf das Unternehmen bezögen, bezeichneten als Inhaber die Streitteile und nicht die Frau allein. Dies seien Indizien für das Bestehen einer bürgerlich-rechtlichen Gesellschaft und stünden der Annahme einer stillen Gesellschaft entgegen. Selbst wenn die Gesellschaft nach bürgerlichem Recht als solche nach außen nicht in Erscheinung getreten sei, so ändere sich an dem vom Erstgericht erzielten Ergebnis nichts, weil auch eine Innengesellschaft eine solche Erwerbsgesellschaft sein könne, wenn dem nicht nach außen hin auftretenden Gesellschafter doch unternehmerische Geschäftsführungsbefugnisse zukämen, was beim Mann hier zweifellos zutreffe. Der Umstand, daß der Mann 1971 auf den Abschluß eines schriftlichen Vertrages gedrängt habe, spreche nicht für den Standpunkt der Frau, weil zu diesem Zeitpunkt schon jahrelang die Erwerbsgesellschaft bestanden habe. Gegen die Eintragung der Einzelfirma der Frau in das Handelsregister habe der Mann jedoch remonstriert. Gegen die Annahme einer stillen Gesellschaft spreche, daß beiden Streitteilen ohne Beschränkung Geschäftsführungsbefugnisse zugekommen seien.

Das rechtliche Interesse des Mannes an der Feststellung des Rechtsverhältnisses liege in der Klarstellung der Gesellschaftsform.

Das Firmenlöschungsbegehren erweise sich als berechtigt, weil die Anmeldung der Einzelfirma zum Handelsregister durch die Frau dem schlüssig begründeten Gesellschaftsvertrag widerspreche; es komme durch den Firmenwortlaut zum Ausdruck, daß die Beklagte Alleininhaberin des Unternehmens sei, und durch die Registereintragung, daß diese Alleininhaberschaft etwas Endgültiges sein solle, was aber infolge der Unternehmereigenschaft des Mannes – auch wenn nur eine Innengesellschaft vorläge – unrichtig sei. Da nur eine einfache Gesellschaft bürgerlichen Rechtes vorliege, sei der Mann als Gesellschafter gegenüber der Frau als Mitgesellschafterin zur Stellung des Löschungsbegehrens legitimiert. Da jedoch die Frau nicht selbst die Löschung der Firma durchführen, sondern sie nur zum Handelsregister anmelden könne, sei der diesbezügliche Teil des Spruches des erstgerichtlichen Urteiles entsprechend neu zu formulieren gewesen; aus dem Begehren des Mannes sei deutlich erkennbar gewesen, daß er die Löschung der Einzelfirma erreichen wolle, sodaß durch die Umformulierung des Spruches der Klageantrag nicht überschritten werde.

Gegen das Urteil des Berufungsgerichtes richtet sich die Revision der Frau wegen Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und unrichtiger rechtlicher Beurteilung der Sache mit dem Rechtsmittelhauptantrag, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, daß die Begehren des Mannes auf Feststellung des Bestehens einer Gesellschaft bürgerlichen Rechtes zwischen den Streitteilen und auf Löschung der Einzelfirma „B*, Inh. L* S*“ abgewiesen und nach ihrem Klagebegehren erkannt werde, daß das unter dieser Firma betriebene Unternehmen ein Einzelunternehmen darstelle, dessen Alleininhaberin sie sei; hilfsweise stellt die Frau den Rechtsmittelantrag, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Rechtssache zur Fortsetzung der Verhandlung an das Erstgericht oder an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Zugleich beantragt die Revisionswerberin, das Revisionsverfahren bis zur Rechtskraft der Entscheidung in dem unter der AZ 1 b Cg 207/75 beim Erstgericht anhängigen Verfahren über die Klage der A* und des F*, dieser als Erbe nach seinem Vater F* sen., gegen den hier beklagten Mann auf Aufhebung des Übergabevertrages vom 11. 1. 1965 infolge Wegfalles der Geschäftsgrundlage zu unterbrechen, weil jenem Rechtsstreit für den vorliegenden Streitfall präjudizielle Wirkung zukomme.

Der Mann beantragt in seiner Revisionsgegenschrift, der Revision nicht Folge zu geben und den Unterbrechungsantrag abzuweisen.

A) Zum Unterbrechungsantrag:

Diesem Antrag kommt keine Berechtigung zu, weil ein erst nach Fällung des Urteiles erster Instanz anhängig gemachter Rechtsstreit nicht als Grundlage eines Antrages auf Unterbrechung des Revisionsverfahrens dienen kann (Fasching II, 917 und RZ 1973/152) und dieses Hindernis hier vorliegt: das Verfahren wurde in erster Instanz am 18. 2. 1975 geschlossen, die Klage AZ 1 b Cg 207/75 wurde jedoch erst am 22. 7. 1975 beim Erstgericht eingebracht.Diesem Antrag kommt keine Berechtigung zu, weil ein erst nach Fällung des Urteiles erster Instanz anhängig gemachter Rechtsstreit nicht als Grundlage eines Antrages auf Unterbrechung des Revisionsverfahrens dienen kann (Fasching römisch zwei, 917 und RZ 1973/152) und dieses Hindernis hier vorliegt: das Verfahren wurde in erster Instanz am 18. 2. 1975 geschlossen, die Klage AZ 1 b Cg 207/75 wurde jedoch erst am 22. 7. 1975 beim Erstgericht eingebracht.

Der Antrag ist deshalb abzuweisen.

B) Zur Revision:

Das Rechtsmittel ist berechtigt.

Zunächst ist zu prüfen, ob der Ausspruch des Erstgerichtes, durch den das Begehren des Mannes auf Feststellung des Bestehens einer Offenen Handelsgesellschaft zwischen ihm und der Frau abgewiesen wurde, in Teilrechtskraft erwachsen ist. Diese Frage ist zu bejahen, weil das Eventualbegehren des Mannes nicht die einzige und notwendige Alternative zu dem abgewiesenen Hauptbegehren darstellt und deshalb nicht durch die Entscheidung über das Hauptbegehren präjudiziert erscheint. Es sind auch noch andere Formen von Personengesellschaften, in denen die Streitteile vereinigt sein könnten, und die Verneinung der Existenz irgend einer Gesellschaft – daher auch der einer Gesellschaft nach bürgerlichem Recht – denkbar. Es ist jedoch klar, daß infolge der Rechtskraft des Ausspruches des Erstgerichtes über das Hauptbegehren des Mannes bei der Entscheidung über sein Eventualbegehren und sein weiteres Begehren, die Frau sei schuldig, die Eintragung der Einzelfirma „B*, Inh. L* S*“ im Handelsregister beim Erstgericht zu löschen, sowie über das Begehren der Frau, es werde festgestellt, daß sie Alleininhaberin des unter der eben genannten Firma betriebenen Unternehmens sei, die Existenz einer Offenen Handelsgesellschaft zwischen den Streitteilen nicht mehr in Betracht gezogen werden kann.

Die Revisionswerberin ist der Ansicht, es sei mangels eines auf die Begründung einer Gesellschaft gerichteten Willens der Streitteile ein Gesellschaftsverhältnis nie zustande gekommen.

Dieser Ansicht kann nicht beigestimmt werden.

Nach den Feststellungen der Unterinstanzen haben die Streitteile das Unternehmen vom Vater der Frau gemeinsam erworben und durch gemeinsame Geschäftsführung fortgeführt. Aus dieser Tatsachenfeststellung haben die Untergerichte den auf Tatsachenebene liegenden Schluß gezogen, daß die Streitteile den Willen zur Bildung einer Gesellschaft hatten. Der Schluß von Tatsachen auf den Parteiwillen gehört zu den im Revisionsverfahren nicht mehr aufgreifbaren Tatsachenfeststellungen (5 Ob 52/73; 5 Ob 255/75 u.a.). Die Unterinstanzen sind hiebei auch von den in Lehre und Rechtsprechung heute allgemein anerkannten Tatbestandsmerkmalen des rechtlichen Begriffes Gesellschaft ausgegangen: Zusammenschluß zweier (oder mehrerer) Personen durch Vertrag zu einer Rechtsgemeinschaft, um einen bestimmten Zweck durch organisiertes Zusammenwirken zu erreichen (für alle: Kastner, Grundriß des österreichischen Gesellschaftsrechts2, 8). Sind die Partner, wie dies hier zur Zeit des Zusammenschlusses der Streitteile der Fall war, Ehegatten, so ist auch noch notwendig, daß durch den Zusammenschluß nicht bloß die ehegüterrechtlichen Verhältnisse im allgemeinen geordnet werden sollten (MietSlg 21.245; SZ 24/124 u.a.); verfolgen Ehegatten, wovon im vorliegenden Fall auf Grund der Feststellungen der Unterinstanzen ausgegangen werden muß, einen über den typischen Rahmen der ehelichen Lebensgemeinschaft hinausgehenden Zweck, indem sie durch Einsatz von Arbeitsleistungen und Vermögenswerten eine gemeinsame gewerbliche Tätigkeit ausüben, so kann grundsätzlich ein Gesellschaftsverhältnis zwischen ihnen angenommen werden (so zutreffend BGH in NJW 197, 2278 f.).

Das Bestehen eines Gesellschaftsverhältnisses zwischen den Streitteilen wurde deshalb von den Unterinstanzen mit Recht angenommen.

Es muß nun erwogen werden, welcher Art diese Gesellschaft sein kann, in der die Streitteile miteinander verbunden sind.

Da unbestrittenermaßen ein Formalakt zur Begründung des Gesellschaftsverhältnisses nicht gesetzt worden ist, wie er für die Entstehung einer Gesellschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit erforderlich wäre (AG, GmbH, Gen), kann nur eine der nicht eines rechtsbegründenden Formalaktes bedürftigen Personengesellschaften in den weiteren Kreis der Betrachtung einbezogen werden, die im Innenverhältnis auch ohne förmlichen Vertrag und stillschweigend begründet werden können (für alle Kastner a.a.O.: OHG 57; KG 97; stille Gesellschaft 112; Gesellschaft nach bürgerlichem Recht 40).

Bei den Personengesellschaften des Handelsrechtes (OHG, KG und stille Gesellschaft) sind zunächst die Offene Handelsgesellschaft und die Kommanditgesellschaft in Erwägung zu ziehen. Infolge des rechtskräftigen Teilurteiles des Erstgerichtes, womit das Bestehen einer Offenen Handelsgesellschaft zwischen den Streitteilen verneint wurde, fällt die Möglichkeit der Annahme dieser Rechtsform jedenfalls von vornherein aus.

Auf Grund der Eintragung der Firma der Frau für das Unternehmen im Handelsregister beim Erstgericht darf vom Bestand eines Vollhandelsgewerbes ausgegangen werden. Da auch der Gegenstand des Handelsgewerbes als eines natürlichen im Sinne des § 1 Abs. 2 Z 1 HGB feststeht, könnte dem Akt der Registrierung der Firma für das Entstehen einer Offenen Handelsgesellschaft oder Kommanditgesellschaft nach außen hin nur rechtsbekundende Bedeutung beigemessen werden. Im Außenverhältnis entstehen diese Gesellschaften mit dem Beginn des Geschäftsbetriebes unter gemeinsamer Firma der Gesellschafter, wenn der Gegenstand des Geschäftsbetriebes ein natürliches Handelsgewerbe im Vollkaufmannsumfang ist (für alle Kastner a.a.O., 58 bzw. 97).Auf Grund der Eintragung der Firma der Frau für das Unternehmen im Handelsregister beim Erstgericht darf vom Bestand eines Vollhandelsgewerbes ausgegangen werden. Da auch der Gegenstand des Handelsgewerbes als eines natürlichen im Sinne des Paragraph eins, Absatz 2, Ziffer eins, HGB feststeht, könnte dem Akt der Registrierung der Firma für das Entstehen einer Offenen Handelsgesellschaft oder Kommanditgesellschaft nach außen hin nur rechtsbekundende Bedeutung beigemessen werden. Im Außenverhältnis entstehen diese Gesellschaften mit dem Beginn des Geschäftsbetriebes unter gemeinsamer Firma der Gesellschafter, wenn der Gegenstand des Geschäftsbetriebes ein natürliches Handelsgewerbe im Vollkaufmannsumfang ist (für alle Kastner a.a.O., 58 bzw. 97).

Es kann jedoch auch die Gesellschaftsform der Kommanditgesellschaft ausgeschlossen werden. Die Kommanditgesellschaft muß, ebenso wie die Offene Handelsgesellschaft, damit sie – nach außen hin – zur Entstehung kommen kann, eine das Bestehen des Gesellschaftsbandes zum Ausdruck bringende Firma führen; beide Gesellschaften sind in diesem Sinne wesentliche Firmengesellschaften (Fischer in Großkomm HGB3 II/1, 18), wobei selbst eine gesetzwidrige Firma (vgl. § 19 HGB) nicht schadet (Kastner a.a.O., 59; Hueck, Das Recht der OHG4, 10). Wenngleich der Familienname des früheren Geschäftsinhabers in der Firma verwendet und dadurch die Fortführung einer alten Firma zum Ausdruck gebracht wird, so wird doch durch das Wort „Inhaber“ vor dem sonst in der Firma vorkommenden Vor- und Zunamen eines Gesellschafters ohne weiteren Hinweis auf das Bestehen eines Gesellschaftsverhältnisses unzweideutig das Fehlen eines nach außen wirksamen Gesellschaftsbandes ausgedrückt. Eine derartige Firma kann nur als Einzelfirma angesehen werden. Aus diesem Grunde muß für die Gesellschaft der Streitteile auch die Rechtsform der Kommanditgesellschaft ausgeschlossen werden.Es kann jedoch auch die Gesellschaftsform der Kommanditgesellschaft ausgeschlossen werden. Die Kommanditgesellschaft muß, ebenso wie die Offene Handelsgesellschaft, damit sie – nach außen hin – zur Entstehung kommen kann, eine das Bestehen des Gesellschaftsbandes zum Ausdruck bringende Firma führen; beide Gesellschaften sind in diesem Sinne wesentliche Firmengesellschaften (Fischer in Großkomm HGB3 II/1, 18), wobei selbst eine gesetzwidrige Firma vergleiche Paragraph 19, HGB) nicht schadet (Kastner a.a.O., 59; Hueck, Das Recht der OHG4, 10). Wenngleich der Familienname des früheren Geschäftsinhabers in der Firma verwendet und dadurch die Fortführung einer alten Firma zum Ausdruck gebracht wird, so wird doch durch das Wort „Inhaber“ vor dem sonst in der Firma vorkommenden Vor- und Zunamen eines Gesellschafters ohne weiteren Hinweis auf das Bestehen eines Gesellschaftsverhältnisses unzweideutig das Fehlen eines nach außen wirksamen Gesellschaftsbandes ausgedrückt. Eine derartige Firma kann nur als Einzelfirma angesehen werden. Aus diesem Grunde muß für die Gesellschaft der Streitteile auch die Rechtsform der Kommanditgesellschaft ausgeschlossen werden.

Es muß nach der Aktenlage auch die Annahme der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Außengesellschaft verworfen werden, da – wie schon erwähnt wurde – ein Vollhandelsgewerbe Gegenstand des Betriebes der Gesellschaft der Streitteile ist. Zum Betrieb eines Vollhandelsgewerbes ist die Rechtsform der Gesellschaft nach bürgerlichem Recht nicht geeignet (Kastner a.a.O., 37; derselbe in Gedenkschrift Franz Gschnitzer, 211 ff, bes. 212 und die dort unter Anm. 4 angeführte Literatur). Dies ergibt sich aus dem geschlossenen Aufbau des österreichischen Gesellschaftsrechtes, das für Gesellschaften zum Betrieb eines Vollhandelsgewerbes die Annahme einer Firma und deren Registrierung gebietet; in das Handelsregister kann indessen eine bürgerlich-rechtliche Gesellschaft nicht eingetragen werden, Subjekte der Eintragung im Handelsregister können nur natürliche und juristische Personen und die nach außen in Erscheinung tretenden Personengesellschaften des Handelsrechtes (Offene Handelsgesellschaft und Kommanditgesellschaft) sein. Durch das Gebot der Annahme einer Firma und deren Eintragung im Handelsregister will, wie Kastner zutreffend darlegt (am zuletzt a.a.O., 212), das Gesetz die Führung von Großunternehmen zum Schutz des Geschäftsverkehrs registrierten Kaufleuten bzw. Handelsgesellschaften vorbehalten.Es muß nach der Aktenlage auch die Annahme der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Außengesellschaft verworfen werden, da – wie schon erwähnt wurde – ein Vollhandelsgewerbe Gegenstand des Betriebes der Gesellschaft der Streitteile ist. Zum Betrieb eines Vollhandelsgewerbes ist die Rechtsform der Gesellschaft nach bürgerlichem Recht nicht geeignet (Kastner a.a.O., 37; derselbe in Gedenkschrift Franz Gschnitzer, 211 ff, bes. 212 und die dort unter Anmerkung 4, angeführte Literatur). Dies ergibt sich aus dem geschlossenen Aufbau des österreichischen Gesellschaftsrechtes, das für Gesellschaften zum Betrieb eines Vollhandelsgewerbes die Annahme einer Firma und deren Registrierung gebietet; in das Handelsregister kann indessen eine bürgerlich-rechtliche Gesellschaft nicht eingetragen werden, Subjekte der Eintragung im Handelsregister können nur natürliche und juristische Personen und die nach außen in Erscheinung tretenden Personengesellschaften des Handelsrechtes (Offene Handelsgesellschaft und Kommanditgesellschaft) sein. Durch das Gebot der Annahme einer Firma und deren Eintragung im Handelsregister will, wie Kastner zutreffend darlegt (am zuletzt a.a.O., 212), das Gesetz die Führung von Großunternehmen zum Schutz des Geschäftsverkehrs registrierten Kaufleuten bzw. Handelsgesellschaften vorbehalten.

Es ist in Lehre und Rechtsprechung jedoch unbestritten, daß in derartigen Fällen eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Innengesellschaft gebildet werden kann (Kastner am zuletzt a.a.O., 212 und in ZAS 1970, 18 f, bes. 19; Wahle in Klang2 V, 559; SZ 23/76; SZ 28/120; 8 Ob 194/67 u.a.), wenn sie als solche nach außen hin nicht in Erscheinung treten, im Innenverhältnis aber ihre vollen Wirkungen entfalten soll. Im vorliegenden Fall ist die Frau nach außen hin als (später sogar im Handelsregister eingetragene) Alleininhaberin des Unternehmens auf getreten, im Innenverhältnis war jedoch die gemeinsame Geschäftsführung vereinbart und das Unternehmen selbst ist dem Eigentum der Streitteile zuzurechnen. Ein Mehr an Feststellungen wurde von den Untergerichten nicht getroffen. Es kann demnach nicht schon auch die Möglichkeit des Bestehens einer stillen Gesellschaft zwischen den Streitteilen in Ansehung dieses Unternehmens ausgeschlossen werden. Die Unterinstanzen haben ihre Ansicht, daß eine stille Gesellschaft nicht vorliege, nur damit begründet, daß der Mann keine in das Vermögen der Frau geflossene Einlage geleistet habe, und das Berufungsgericht verwies überdies darauf, daß das Finanzamt Schärding im Bericht über eine Betriebsprüfung im Jahre 1968 die Gesellschaft der Streitteile als eine solche nach bürgerlichem Recht bezeichnete, ein Umstand, der, so meint das Berufungsgericht, der Annahme einer stillen Gesellschaft entgegenstehe.Es ist in Lehre und Rechtsprechung jedoch unbestritten, daß in derartigen Fällen eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Innengesellschaft gebildet werden kann (Kastner am zuletzt a.a.O., 212 und in ZAS 1970, 18 f, bes. 19; Wahle in Klang2 römisch fünf, 559; SZ 23/76; SZ 28/120; 8 Ob 194/67 u.a.), wenn sie als solche nach außen hin nicht in Erscheinung treten, im Innenverhältnis aber ihre vollen Wirkungen entfalten soll. Im vorliegenden Fall ist die Frau nach außen hin als (später sogar im Handelsregister eingetragene) Alleininhaberin des Unternehmens auf getreten, im Innenverhältnis war jedoch die gemeinsame Geschäftsführung vereinbart und das Unternehmen selbst ist dem Eigentum der Streitteile zuzurechnen. Ein Mehr an Feststellungen wurde von den Untergerichten nicht getroffen. Es kann demnach nicht schon auch die Möglichkeit des Bestehens einer stillen Gesellschaft zwischen den Streitteilen in Ansehung dieses Unternehmens ausgeschlossen werden. Die Unterinstanzen haben ihre Ansicht, daß eine stille Gesellschaft nicht vorliege, nur damit begründet, daß der Mann keine in das Vermögen der Frau geflossene Einlage geleistet habe, und das Berufungsgericht verwies überdies darauf, daß das Finanzamt Schärding im Bericht über eine Betriebsprüfung im Jahre 1968 die Gesellschaft der Streitteile als eine solche nach bürgerlichem Recht bezeichnete, ein Umstand, der, so meint das Berufungsgericht, der Annahme einer stillen Gesellschaft entgegenstehe.

Dieser Ansicht kann nicht zugestimmt werden.

Es ist zwar richtig, daß die Einlage des stillen Gesellschafters ins Vermögen des Geschäftsinhabers übergehen muß, weil das Fehlen eines Gesellschaftsvermögens für die stille Gesellschaft ein wesentliches Merkmal darstellt (Kastner, Grundriß2, 111 f., 114; Schilling in Großkomm. HGB3 II/2, 281 ), doch heißt das nicht, daß der Geschäftsinhaber immer Eigentümer der Einlage werden muß (Schilling a.a.O., 281). Das Gesetz schreibt nur vor, daß die Einlage in das Vermögen des Geschäftsinhabers zu leisten ist. Das bedeutet, daß dem Geschäftsinhaber nur die rechtliche Verfügung über den Gegenstand der Einlage zustehen muß (Schilling a.a.O., 281; ebenso Paulick, Handbuch der stillen Gesellschaft, 62). Da Gegenstand der Einlage alles sein kann, was Vermögenswert hat und übertragbar ist, kommt auch die Überlassung von Sachen zum Gebrauch oder zur Nutzung als Einlage ebenso in Betracht, wie die Leistung von Diensten (Schilling a.a.O., 281 ff; Paulick a.a.O., 62 ff). Es ist deshalb durchaus möglich und nicht von vornherein auszuschließen, daß der Mann seinen Anteil am Eigentum des Unternehmens der Frau zum Gebrauch überlassen, dadurch eine Vermögenswerte Einlage geleistet hat und dafür am Gewinn des Handelsgewerbes beteiligt wurde. Er behauptete, auch mehr als S 200.000,-- (offenbar an Bargeld) in das Unternehmen eingebracht zu haben. Dies könnte eine Bareinlage sein, die dann freilich, wenn es sich um eine stille Gesellschaft handeln sollte, auf einem Einlagekonto gutzubringen gewesen wäre, denn es handelt sich bei einer Geldeinlage um eine durch die Auflösung der Gesellschaft bedingte reine Gläubigerforderung (Paulick a.a.O., 72; Schilling a.a.O, 316 f). Ein solcher Verbuchungsvorgang käme, eine abweichende Vereinbarung ausgenommen, in Ansehung des Wertes der zum Gebrauch oder zur Nutzung überlassenen Sachwerte (hier den Unternehmensanteil des Mannes) nicht in Betracht, weil diese Einlage beim Geschäftsinhaber nicht zur Vermehrung des buchmäßigen Aktivvermögens führen kann (Paulick a.a.O., 70); nach Auflösung der stillen Gesellschaft erhält der stille Gesellschafter die zum Gebrauch oder zur Nutzung überlassene Sache wieder zur freien Verfügung zurück, sodaß die sonst erforderliche Ersatzleistung für den Wert der Einlage entfällt (Schilling a.a.O., 317; Paulick a.a.O., 70 f). Gleiches muß für etwaige Dienste des stillen Gesellschafters gelten, die von ihm als Einlage geleistet werden (Schilling a.a.O., 317; Paulick a.a.O., 70 f). Auch darauf muß hier geachtet werden, weil beide Streitteile behaupten, daß der Mann im Unternehmen mitgearbeitet hat, und die Frau den Standpunkt einnimmt, er sei stiller Gesellschafter.

Die Ermittlung der Abgrenzungsmerkmale zum Zwecke der Einordnung der zwischen den Streitteilen in Ansehung des Unternehmens bestehenden Innengesellschaft in eine der aufgezeigten Personengesellschaften ist infolge der sehr weitgehenden Gestaltungsfreiheit, die Mischtypen zur Entstehung bringen konnte, möglicherweise gar nicht so einfach. Gerade die stille Gesellschaft weist in der Praxis sehr häufig Abweichungen von der gesetzlichen Struktur auf, die in der Regel in zwei Richtungen führen: einmal zu einer Erweiterung der Vermögensrechte des stillen Gesellschafters in dem Sinn, daß er im Innenverhältnis, also in rein schuldrechtlicher Hinsicht, am Geschäftsvermögen so beteiligt wird, als ob es ihm und dem Geschäftsinhaber gemeinschaftlich gehöre, und zum anderen zu einer Einräumung von Verwaltungsrechten durch Beteiligung an der Geschäftsführung (wie dies hier nach den Feststellungen der Unterinstanzen offenbar der Fall ist, wenn man überhaupt zur Annahme einer stillen Gesellschaft kommt). In beiden Fällen spricht die Lehre von sogenannten atypischen stillen Gesellschaften (vgl. Schilling a.a.O., 281 f und die dort angeführte Literatur; Kastner, Grundriß2, 119). Vor allem wird es demnach darauf ankommen, daß die Frau, die das Bestehen einer stillen Gesellschaft behauptet, zunächst einmal veranlaßt wird, darzulegen, welche tatsächlichen Merkmale der gemeinsam geübten Geschäftsführung des Unternehmens auf den Willen beider Partner schließen lassen sollen, daß die wesentlichen und unabdingbaren Erfordernisse einer stillen Gesellschaft verwirklicht werden sollten, nämlich die Übertragung der oben angeführten Vermögenswerten Einlagen in das Vermögen der Frau als Geschäftsinhaberin (Überlassung der Unternehmensanteile zum Gebrauch oder zur Nutzung, Leistung von Diensten, Hingabe von mehr als S 200.000,-- in bar) und die Beteiligung des Mannes am Gewinn des Unternehmens. Die Art der Verbuchung der Einlagen des Mannes könnte einen Hinweis auf die Begründung einer stillen Gesellschaft geben, muß es jedoch nicht, weil eine dem Abgabenrecht allein entsprechende Buchhaltung – insbesondere die Bilanzierung – nicht die den Vorschriften des Handelsrechtes entsprechende Qualifizierung des Gesellschaftsrechtsverhältnisses berücksichtigen muß (vergleiche hiezu im einzelnen Neuner, Die stille Gesellschaft im Abgabenrecht). Sollten von der Frau nicht die zur Einordnung der Gesellschaft in den Typ der stillen Gesellschaft erforderlichen wesentlichen Merkmale des tatsächlich geübten Gesellschaftslebens behauptet und im Bestreitungsfalle bewiesen werden, so wird doch davon ausgegangen werden müssen, daß die Streitteile nur ihr gemeinsames Eigentum am Unternehmen zum gemeinschaftlichen Betrieb desselben vereinigt und dadurch eine Gesellschaft nach bürgerlichem Recht zur Entstehung gebracht haben, die nach außen hin als solche nicht in Erscheinung treten sollte (vgl. SZ 23/78) und konnte, da sie ein Vollhandelsgewerbe zum Gegenstände hat, und der Frau im Außenverhältnis die Stellung einer Alleininhaberin des Unternehmens eingeräumt worden ist.Die Ermittlung der Abgrenzungsmerkmale zum Zwecke der Einordnung der zwischen den Streitteilen in Ansehung des Unternehmens bestehenden Innengesellschaft in eine der aufgezeigten Personengesellschaften ist infolge der sehr weitgehenden Gestaltungsfreiheit, die Mischtypen zur Entstehung bringen konnte, möglicherweise gar nicht so einfach. Gerade die stille Gesellschaft weist in der Praxis sehr häufig Abweichungen von der gesetzlichen Struktur auf, die in der Regel in zwei Richtungen führen: einmal zu einer Erweiterung der Vermögensrechte des stillen Gesellschafters in dem Sinn, daß er im Innenverhältnis, also in rein schuldrechtlicher Hinsicht, am Geschäftsvermögen so beteiligt wird, als ob es ihm und dem Geschäftsinhaber gemeinschaftlich gehöre, und zum anderen zu einer Einräumung von Verwaltungsrechten durch Beteiligung an der Geschäftsführung (wie dies hier nach den Feststellungen der Unterinstanzen offenbar der Fall ist, wenn man überhaupt zur Annahme einer stillen Gesellschaft kommt). In beiden Fällen spricht die Lehre von sogenannten atypischen stillen Gesellschaften vergleiche Schilling a.a.O., 281 f und die dort angeführte Literatur; Kastner, Grundriß2, 119). Vor allem wird es demnach darauf ankommen, daß die Frau, die das Bestehen einer stillen Gesellschaft behauptet, zunächst einmal veranlaßt wird, darzulegen, welche tatsächlichen Merkmale der gemeinsam geübten Geschäftsführung des Unternehmens auf den Willen beider Partner schließen lassen sollen, daß die wesentlichen und unabdingbaren Erfordernisse einer stillen Gesellschaft verwirklicht werden sollten, nämlich die Übertragung der oben angeführten Vermögenswerten Einlagen in das Vermögen der Frau als Geschäftsinhaberin (Überlassung der Unternehmensanteile zum Gebrauch oder zur Nutzung, Leistung von Diensten, Hingabe von mehr als S 200.000,-- in bar) und die Beteiligung des Mannes am Gewinn des Unternehmens. Die Art der Verbuchung der Einlagen des Mannes könnte einen Hinweis auf die Begründung einer stillen Gesellschaft geben, muß es jedoch nicht, weil eine dem Abgabenrecht allein entsprechende Buchhaltung – insbesondere die Bilanzierung – nicht die den Vorschriften des Handelsrechtes entsprechende Qualifizierung des Gesellschaftsrechtsverhältnisses berücksichtigen muß (vergleiche hiezu im einzelnen Neuner, Die stille Gesellschaft im Abgabenrecht). Sollten von der Frau nicht die zur Einordnung der Gesellschaft in den Typ der stillen Gesellschaft erforderlichen wesentlichen Merkmale des tatsächlich geübten Gesellschaftslebens behauptet und im Bestreitungsfalle bewiesen werden, so wird doch davon ausgegangen werden müssen, daß die Streitteile nur ihr gemeinsames Eigentum am Unternehmen zum gemeinschaftlichen Betrieb desselben vereinigt und dadurch eine Gesellschaft nach bürgerlichem Recht zur Entstehung gebracht haben, die nach außen hin als solche nicht in Erscheinung treten sollte vergleiche SZ 23/78) und konnte, da sie ein Vollhandelsgewerbe zum Gegenstände hat, und der Frau im Außenverhältnis die Stellung einer Alleininhaberin des Unternehmens eingeräumt worden ist.

In Ansehung der Rechtsform der Gesellschaft der Streitteile ist demnach noch kein eindeutig rechtlich beurteilungsfähiger Sachverhalt vorhanden, sodaß bezüglich des Feststellungsbegehrens des Mannes, daß es sich um eine Gesellschaft nach bürgerlichem Recht handle, die Urteile der Unterinstanzen aufzuheben sind und die Rechtssache in diesem Umfange zur ergänzenden Verhandlung und neuerlichen Entscheidung an das Prozeßgericht erster Instanz zurückverwiesen werden muß.

Indessen steht fest, daß keine Außengesellschaft (Offene Handelsgesellschaft, Kommanditgesellschaft oder Gesellschaft nach bürgerlichem Recht) vorliegt und die Frau nach außen hin als Alleininhaberin des Unternehmens in Erscheinung treten sollte und getreten ist, sodaß sie im Verhältnis zum Mann berechtigt und nach dem öffentlichen Registerrecht (§§ 14, 18 Abs. 1 HGB) verpflichtet war, ihre Firma zum Handelsregister anzumelden. Deshalb ist das auf Löschung der Einzelfirma der Frau gerichtete Klagebegehren des Mannes abzuweisen und dem Begehren der Frau Folge zu geben, daß sie – nach außen hin – die Alleininhaberin des unter der Firma „B*, Inhaber L* S*“ betriebenen Unternehmens ist. Diesbezüglich sind die Urteile der Unterinstanzen auf Grund der im Ergebnis berechtigten Revision der Frau abzuändern.Indessen steht fest, daß keine Außengesellschaft (Offene Handelsgesellschaft, Kommanditgesellschaft oder Gesellschaft nach bürgerlichem Recht) vorliegt und die Frau nach außen hin als Alleininhaberin des Unternehmens in Erscheinung treten sollte und getreten ist, sodaß sie im Verhältnis zum Mann berechtigt und nach dem öffentlichen Registerrecht (Paragraphen 14, 18, Absatz eins, HGB) verpflichtet war, ihre Firma zum Handelsregister anzumelden. Deshalb ist das auf Löschung der Einzelfirma der Frau gerichtete Klagebegehren des Mannes abzuweisen und dem Begehren der Frau Folge zu geben, daß sie – nach außen hin – die Alleininhaberin des unter der Firma „B*, Inhaber L* S*“ betriebenen Unternehmens ist. Diesbezüglich sind die Urteile der Unterinstanzen auf Grund der im Ergebnis berechtigten Revision der Frau abzuändern.

Der Ausspruch über die Verfahrenskosten gründet sich in Ansehung des von der Aufhebung betroffenen Verfahrensteiles auf § 52 ZPO und in Ansehung des Teilurteiles auf § 55 Abs. 2 ZPO.Der Ausspruch über die Verfahrenskosten gründet sich in Ansehung des von der Aufhebung betroffenen Verfahrensteiles auf Paragraph 52, ZPO und in Ansehung des Teilurteiles auf Paragraph 55, Absatz 2, ZPO.