Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Zehetner als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Schwarz, Dr.Floßmann, Dr.Adamovic und Dr.Baumann als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Verein *****, vertreten durch Dr.Heinz Kosesnik-Wehrle, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei I***** GmbH, ***** vertreten durch Dr.Wolfgang Broesigke, Dr.Bertram Broesigke, Rechtsanwälte in Wien, wegen S 31.320 sA (Streitwert gemäß § 55 Abs 4 JN S 60.000) infolge außerordentlichen Revisionsrekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 10.April 1996, GZ 36 R 81/96w-17, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Favoriten vom 6. Dezember 1995, GZ 5 C 629/94h-12, aufgehoben wurden, denDer Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Zehetner als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Schwarz, Dr.Floßmann, Dr.Adamovic und Dr.Baumann als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Verein *****, vertreten durch Dr.Heinz Kosesnik-Wehrle, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei I***** GmbH, ***** vertreten durch Dr.Wolfgang Broesigke, Dr.Bertram Broesigke, Rechtsanwälte in Wien, wegen S 31.320 sA (Streitwert gemäß Paragraph 55, Absatz 4, JN S 60.000) infolge außerordentlichen Revisionsrekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 10.April 1996, GZ 36 R 81/96w-17, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Favoriten vom 6. Dezember 1995, GZ 5 C 629/94h-12, aufgehoben wurden, den

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluß wird abgeändert. Der Beschluß des Erstgerichtes wird mit der Maßgabe wiederhergestellt, daß die Klage zurückgewiesen wird.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 8.929,92 (darin S 1.488,32 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Der Kläger brachte vor, Dipl.Ing.S*****, der seine Ansprüche zur Geltendmachung gemäß § 55 Abs 4 JN an den Kläger abgetreten habe, sei im Oktober 1992 auf Wohnungssuche gewesen und habe auf einem Plakat an der Baustelle in 1100 Wien, ***** gelesen, daß sich Wohnungsinteressenten an die Zweigniederlassung der Beklagten wenden könnten. Nach Besichtigung habe er am 7.10.1992 sowohl einen Mietvertrag als auch eine Bestätigung unterschrieben, wonach er sich verpflichtet habe,für den Fall der Anmietung des ihm angebotenen Objektes 16 in 1100 Wien, ***** eine Vermittlungsprovision von SDer Kläger brachte vor, Dipl.Ing.S*****, der seine Ansprüche zur Geltendmachung gemäß Paragraph 55, Absatz 4, JN an den Kläger abgetreten habe, sei im Oktober 1992 auf Wohnungssuche gewesen und habe auf einem Plakat an der Baustelle in 1100 Wien, ***** gelesen, daß sich Wohnungsinteressenten an die Zweigniederlassung der Beklagten wenden könnten. Nach Besichtigung habe er am 7.10.1992 sowohl einen Mietvertrag als auch eine Bestätigung unterschrieben, wonach er sich verpflichtet habe,für den Fall der Anmietung des ihm angebotenen Objektes 16 in 1100 Wien, ***** eine Vermittlungsprovision von S

31.320 (inklusive Umsatzsteuer) an die Beklagte zu zahlen. Nach Bezahlung der Provision und Einzug in das Mietobjekt habe er festgestellt, daß die Beklagte auch Hausverwalter des Objektes sei. In weiterer Folge wurde vorgebracht, die Beklagte sei nicht verdienstlich geworden und für den Geschäftsabschluß nicht ursächlich gewesen. Der Kläger begehrte die Rückzahlung jener Provision und führte dazu in rechtlicher Hinsicht im wesentlichen aus, daß die Provisionsvereinbarung ungültig und sittenwidrig aufgrund der Doppelvertretung der Beklagten (ständige Geschäftsbeziehung als Hausverwalter zum Eigentümer und Vertragsbeziehung zu Dipl.Ing.S***** aufgrund der genannten Bestätigung) sei, da die Interessen des wohnungssuchenden Mieters und des Vermieters im Regelfall entgegengesetzt seien und dadurch eine Interessenskollision zu befürchten sei.

Die Beklagte wendete ua Unzulässigkeit des streitigen Rechtsweges ein, weil das Klagebegehren offensichtlich auf § 27 MRG gestützt werde.Die Beklagte wendete ua Unzulässigkeit des streitigen Rechtsweges ein, weil das Klagebegehren offensichtlich auf Paragraph 27, MRG gestützt werde.

Das Erstgericht gab der Einrede der Unzulässigkeit des streitigen Rechtsweges statt und verpflichtete den Kläger zum Kostenersatz, wobei es offensichtlich davon ausging, daß das Begehren des Klägers als Rückforderungsanspruch eines für die Vermittlung einer Miete offenbar übermäßiges geleistetes Entgelt (gemäß § 27 Abs 1 Z 3 MRG) zu werten sei, welches nicht in eine rechtsgrundlose Zahlung umgedeutet werden könne.Das Erstgericht gab der Einrede der Unzulässigkeit des streitigen Rechtsweges statt und verpflichtete den Kläger zum Kostenersatz, wobei es offensichtlich davon ausging, daß das Begehren des Klägers als Rückforderungsanspruch eines für die Vermittlung einer Miete offenbar übermäßiges geleistetes Entgelt (gemäß Paragraph 27, Absatz eins, Ziffer 3, MRG) zu werten sei, welches nicht in eine rechtsgrundlose Zahlung umgedeutet werden könne.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Klägers Folge, hob den erstgerichtlichen Beschluß auf, trug dem Erstgericht die Fortsetzung des Verfahrens unter Abstandnahme vom gebrauchten Zurückweisungsgrund auf und erklärte den Revisionsrekurs für unzulässig. Es führte folgendes aus:

Nach ständiger Rechtsprechung sei bei der Beurteilung gemäß § 40 a JN, ob eine Rechtssache im streitigen oder im außerstreitigen Verfahren zu behandeln sei, ausschließlich der Inhalt des Begehrens und des Vorbringens der klagenden Partei maßgebend; die Einwendungen der Gegenseite sowie amtliches Wissen blieben außer Betracht. Es sei daher lediglich die Rechtsrüge zu behandeln und erübrige es sich, auf die Tatsachenrüge einzugehen. Im vorliegenden Fall sei die Ursächlichkeit und die Verdienstlichkeit der Beklagten für den Geschäftsabschlußbestritten und lediglich die Ungültigkeit der Provisionsvereinbarung wegen der Doppelfunktion der Beklagten aufgrund ihrer Tätigkeitals Hausverwalter und als Vermittler behauptet worden, nicht jedoch, daß für die Vermittlung der gegenständlichen Wohnung ein offenbar übermäßiges Entgelt zu leisten gewesen sei. Mangels weiterer Konkretisierung handle es sich dabei beim Begehren des Klägers um die Geltendmachung eines bereicherungsrechtlichen Anspruches, der keine der besonderen Tatbestandsmerkmale des § 27 Abs 1 MRG erfülle, sodaß zu dessen Durchsetzung der streitige Rechtsweg zu beschreiten sei. Ungeachtet dessen sei die Vermittlungsprovision der Beklagten auch nicht als offenbar übermäßiges Entgelt iSd § 27 Abs 1 Z 3 MRG zu qualifizieren:Nach ständiger Rechtsprechung sei bei der Beurteilung gemäß Paragraph 40, a JN, ob eine Rechtssache im streitigen oder im außerstreitigen Verfahren zu behandeln sei, ausschließlich der Inhalt des Begehrens und des Vorbringens der klagenden Partei maßgebend; die Einwendungen der Gegenseite sowie amtliches Wissen blieben außer Betracht. Es sei daher lediglich die Rechtsrüge zu behandeln und erübrige es sich, auf die Tatsachenrüge einzugehen. Im vorliegenden Fall sei die Ursächlichkeit und die Verdienstlichkeit der Beklagten für den Geschäftsabschlußbestritten und lediglich die Ungültigkeit der Provisionsvereinbarung wegen der Doppelfunktion der Beklagten aufgrund ihrer Tätigkeitals Hausverwalter und als Vermittler behauptet worden, nicht jedoch, daß für die Vermittlung der gegenständlichen Wohnung ein offenbar übermäßiges Entgelt zu leisten gewesen sei. Mangels weiterer Konkretisierung handle es sich dabei beim Begehren des Klägers um die Geltendmachung eines bereicherungsrechtlichen Anspruches, der keine der besonderen Tatbestandsmerkmale des Paragraph 27, Absatz eins, MRG erfülle, sodaß zu dessen Durchsetzung der streitige Rechtsweg zu beschreiten sei. Ungeachtet dessen sei die Vermittlungsprovision der Beklagten auch nicht als offenbar übermäßiges Entgelt iSd Paragraph 27, Absatz eins, Ziffer 3, MRG zu qualifizieren:

Wie sich aus dem bisherigen Beweisverfahren ergebe, habe der monatliche Mietzins für das dem Rechtsstreit zugrunde liegende Objekt zum Zeitpunkt der Anmietung S 8.700 betragen, woraus die Beklagte ihre Vermittlungsprovision in Höhe von drei Monatsmieten (daher von S 26.100) zuzüglich 20 % Umsatzsteuer (von S 5.220), insgesamt somit S

31.320 ermittelt habe. Wie sich aus der jüngsten Judikatur des Obersten Gerichtshofes unmißverständlich ergebe, liege eine gemäß § 27 Abs 1 Z 3 MRG verbotene Entgeltvereinbarung zwischen Vermittler und künftigem Bestandnehmer nur dann vor, wenn gegen das Äquivalenzprinzip derart eklatant verstoßen werde, daß klare, jedermann einsichtige Richtlinien der Entgeltbildung verletzt würden. Rückforderbar nach der genannten Bestimmung sei daher nur ein Entgelt, das gesetzlich festgelegte Höchstgrenzen übersteige, und zwar so eindeutig, daß es dazu keiner aufwendigen Entscheidungsfindung, insbesondere keiner diffizilen rechtlichen Beurteilung bedürfe, wodurch der Anwendungsbereich des § 27 Abs 1 Z 3 MRG auf Fälle, in denen der Mieter als Vermittlungsprovision mehr als das Dreifache des vereinbarten Bruttobestandzinses (§ 19 Abs 1 ImmMV) zuzüglich Umsatzsteuer gezahlt habe, reduziert werde (5 Ob 87/95).31.320 ermittelt habe. Wie sich aus der jüngsten Judikatur des Obersten Gerichtshofes unmißverständlich ergebe, liege eine gemäß Paragraph 27, Absatz eins, Ziffer 3, MRG verbotene Entgeltvereinbarung zwischen Vermittler und künftigem Bestandnehmer nur dann vor, wenn gegen das Äquivalenzprinzip derart eklatant verstoßen werde, daß klare, jedermann einsichtige Richtlinien der Entgeltbildung verletzt würden. Rückforderbar nach der genannten Bestimmung sei daher nur ein Entgelt, das gesetzlich festgelegte Höchstgrenzen übersteige, und zwar so eindeutig, daß es dazu keiner aufwendigen Entscheidungsfindung, insbesondere keiner diffizilen rechtlichen Beurteilung bedürfe, wodurch der Anwendungsbereich des Paragraph 27, Absatz eins, Ziffer 3, MRG auf Fälle, in denen der Mieter als Vermittlungsprovision mehr als das Dreifache des vereinbarten Bruttobestandzinses (Paragraph 19, Absatz eins, ImmMV) zuzüglich Umsatzsteuer gezahlt habe, reduziert werde (5 Ob 87/95).

Gegen diese Rekursentscheidung richtet sich der außerordentliche Revisionsrekurs der Beklagten wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluß aufzuheben und den erstgerichtlichen Beschluß zu bestätigen; hilfsweise wird beantragt, die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragte in der ihm freigestellten Revisionsrekursbeantwortung, den Revisionsrekurs zurückzuweisen, hilfsweise ihm nicht Folge zu geben.

Der Revisionsrekurs ist zulässig, weil das Rekursgericht von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes abgewichen ist, er ist auch berechtigt.

Die Beklagte macht im wesentlichen geltend, die Unzulässigkeit der Provisionszahlung sei vom Kläger darauf gestützt worden, daß die Beklagte auch Verwalter des vermittelten Objektes sei. Ein solcher Anspruch sei zufolge 5Ob 92/95 im außerstreitigen Verfahren geltend zu machen. § 27 MRG sei nicht nur auf Fälle zur Anwendung zu bringen, in welchen ein übermäßiges Entgelt im Sinne einer Überschreitung der zulässigen Maklerhöchstprovision verlangt werde.Die Beklagte macht im wesentlichen geltend, die Unzulässigkeit der Provisionszahlung sei vom Kläger darauf gestützt worden, daß die Beklagte auch Verwalter des vermittelten Objektes sei. Ein solcher Anspruch sei zufolge 5Ob 92/95 im außerstreitigen Verfahren geltend zu machen. Paragraph 27, MRG sei nicht nur auf Fälle zur Anwendung zu bringen, in welchen ein übermäßiges Entgelt im Sinne einer Überschreitung der zulässigen Maklerhöchstprovision verlangt werde.

Diesen Ausführungen ist zuzustimmen.

Das Rekursgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß bei der Beurteilung der Frage, ob eine Rechtssache im streitigen oder außerstreitigen Verfahren zu behandeln ist, ausschließlich der Inhalt des Begehrens und des Vorbringens der antragstellenden (klagenden) Partei maßgebend ist (Mayr in Rechberger § 40 a JN Rz 2 mwN). Mit der vorliegenden Klage wird eine Vermittlungsprovision zurückgefordert, zu deren Bezahlung sich der Mieter anläßlich des Mietvertragsabschlusses sittenwidrigerweise verpflichten habe müssen, obwohl die Beklagte nicht nur Immobilienmakler, sondern auch Hausverwalter des Objektes sei. Auf eine bestimmte Norm wurde die Klagsforderung nicht gestützt.Das Rekursgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß bei der Beurteilung der Frage, ob eine Rechtssache im streitigen oder außerstreitigen Verfahren zu behandeln ist, ausschließlich der Inhalt des Begehrens und des Vorbringens der antragstellenden (klagenden) Partei maßgebend ist (Mayr in Rechberger Paragraph 40, a JN Rz 2 mwN). Mit der vorliegenden Klage wird eine Vermittlungsprovision zurückgefordert, zu deren Bezahlung sich der Mieter anläßlich des Mietvertragsabschlusses sittenwidrigerweise verpflichten habe müssen, obwohl die Beklagte nicht nur Immobilienmakler, sondern auch Hausverwalter des Objektes sei. Auf eine bestimmte Norm wurde die Klagsforderung nicht gestützt.

Bereits in 5 Ob 92/95 = ImmZ 1995, 379 (vgl auch 5 Ob 89/95 = ImmZ

1995, 460 = RdW 1995, 424; 5Ob 99/95) wurde anläßlich der Prüfung der

- auch im vorliegenden Fall gestellten - Frage, ob ein Hausverwalter,

der auch als Realitätenvermittler tätig ist, vom Mieter einer Wohnung

eines von ihm verwalteten Hauses auch Vermittlungsprovision begehren

darf, ausgesprochen, daß über die Rückforderung einer solcherart

gezahlten Vermittlungsprovision (mit der Behauptung, eine solche

hätte überhaupt nicht verlangt werden dürfen) im besonderen

Außerstreitverfahren nach § 37 MRG (Abs 1 Z 14, Abs 3) zu entscheiden

ist, weil es sich um einen der in § 27 Abs 1 Z 1 MRG genannten

Tatbestände handelt.

Ein Fall des § 27 Abs 1 Z 3 MRG, auf welche Vorschrift das Rekursgericht Bezug nimmt, liegt hier nach dem Inhalt der Klage nicht vor, weshalb die Ausführungen des Rekursgerichtes zum nicht offenbar übermäßigen Entgelt ins Leere gehen. In der vom Rekursgericht und in der Revisionsrekursbeantwortung zitierten Entscheidung 5 Ob 87/95 = ImmZ 1995, 455, wurden zwar Beispiele von Einwendungen des rückfordernden Mieters gegen den Grund eines Provisionsanspruches genannt, mit denen kein Element der Sittenwidrigkeit im Sinne des § 27 Abs 1 Z 5 MRG geltend gemacht wird und die nicht unter § 27 Abs 1 Z 1 oder 5 MRG fallen würden; demgegenüber wird in der vorliegenden Klage aber ausdrücklich Sittenwidrigkeit geltend gemacht. Soweit der Kläger schließlich in seiner Revisionsrekursbeantwortung im Anschluß an die Rekursentscheidung betont, sein Anspruch falle nicht unter § 27 MRG, sondern sei bereicherungsrechtlicher Natur, ist zu bemerken, daß auch der besondere Rückforderungsanspruch nach § 27 Abs 3 MRG seinem Wesen nach ein Kondiktionsanspruch ist (MietSlg 37.393/17; Würth in Rummel2 § 27 MRG Rz 8, vgl auch Rz 1).Ein Fall des Paragraph 27, Absatz eins, Ziffer 3, MRG, auf welche Vorschrift das Rekursgericht Bezug nimmt, liegt hier nach dem Inhalt der Klage nicht vor, weshalb die Ausführungen des Rekursgerichtes zum nicht offenbar übermäßigen Entgelt ins Leere gehen. In der vom Rekursgericht und in der Revisionsrekursbeantwortung zitierten Entscheidung 5 Ob 87/95 = ImmZ 1995, 455, wurden zwar Beispiele von Einwendungen des rückfordernden Mieters gegen den Grund eines Provisionsanspruches genannt, mit denen kein Element der Sittenwidrigkeit im Sinne des Paragraph 27, Absatz eins, Ziffer 5, MRG geltend gemacht wird und die nicht unter Paragraph 27, Absatz eins, Ziffer eins, oder 5 MRG fallen würden; demgegenüber wird in der vorliegenden Klage aber ausdrücklich Sittenwidrigkeit geltend gemacht. Soweit der Kläger schließlich in seiner Revisionsrekursbeantwortung im Anschluß an die Rekursentscheidung betont, sein Anspruch falle nicht unter Paragraph 27, MRG, sondern sei bereicherungsrechtlicher Natur, ist zu bemerken, daß auch der besondere Rückforderungsanspruch nach Paragraph 27, Absatz 3, MRG seinem Wesen nach ein Kondiktionsanspruch ist (MietSlg 37.393/17; Würth in Rummel2 Paragraph 27, MRG Rz 8, vergleiche auch Rz 1).

Das Erstgericht hat somit im Ergebnis zu Recht die Unzulässigkeit des streitigen Rechtsweges ausgesprochen. Seine Entscheidung war daher wiederherzustellen, dies zur Klarstellung mit der Maßgabe, daß die Klage zurückgewiesen wird. Im Hinblick auf die Vorschaltung der in Wien errichteten Gemeindeschlichtungsstelle ist eine Überweisung in das außerstreitige Verfahren nicht möglich (Mayr aaO mwN).