Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Zehetner als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Schwarz, Dr.Floßmann, Dr.Adamovic und Dr.Baumann als weitere Richter in der Mietrechtssache der Antragsteller 1.) Sabine B*****, und 2.) Thomas E*****, beide *****, beide vertreten durch Dr.Josef Ostermayer, Funktionär der Mietervereinigung Österreichs, Landesorganisation Wien, Reichsratsstraße 15, 1010 Wien, wider die Antragsgegner 1.) Günther F*****, 2.) Anton F*****, und 3.) W***** GmbH, alle *****, alle vertreten durch Dr.Karl F.Engelhart und Dr.Nikolaus Reininger, Rechtsanwälte in Wien, wegen § 37 Abs 1 Z 14 MRG, infolge außerordentlichen Revisionsrekurses der Drittantragsgegnerin gegen den Sachbeschluß des Landesgerichtes für ZRS Wien als Rekursgerichtes vom 13.Dezember 1994, GZ 41 R 792/94-8, womit der als Sachbeschluß bezeichnete Beschluß des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien vom 9. Juni 1994, GZ 54 Msch 25/94t-4, abgeändert wurde, folgendenDer Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Zehetner als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Schwarz, Dr.Floßmann, Dr.Adamovic und Dr.Baumann als weitere Richter in der Mietrechtssache der Antragsteller 1.) Sabine B*****, und 2.) Thomas E*****, beide *****, beide vertreten durch Dr.Josef Ostermayer, Funktionär der Mietervereinigung Österreichs, Landesorganisation Wien, Reichsratsstraße 15, 1010 Wien, wider die Antragsgegner 1.) Günther F*****, 2.) Anton F*****, und 3.) W***** GmbH, alle *****, alle vertreten durch Dr.Karl F.Engelhart und Dr.Nikolaus Reininger, Rechtsanwälte in Wien, wegen Paragraph 37, Absatz eins, Ziffer 14, MRG, infolge außerordentlichen Revisionsrekurses der Drittantragsgegnerin gegen den Sachbeschluß des Landesgerichtes für ZRS Wien als Rekursgerichtes vom 13.Dezember 1994, GZ 41 R 792/94-8, womit der als Sachbeschluß bezeichnete Beschluß des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien vom 9. Juni 1994, GZ 54 Msch 25/94t-4, abgeändert wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden aufgehoben. Dem Erstgericht wird eine neue Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen.

Begründung:

Vorauszuschicken ist, daß Gegenstandes des Revisionsrekursverfahrens nur noch das von den Antragstellern gegen die Drittantragsgegnerin gerichtete, auf § 27 MRG gestützte Begehren auf Rückzahlung einer Vermittlungsprovision ist. Die Begründung kann sich daher im folgenden, auch was die Wiedergabe des bisherigen Verfahrensganges betrifft, auf dieses Begehren beschränken.Vorauszuschicken ist, daß Gegenstandes des Revisionsrekursverfahrens nur noch das von den Antragstellern gegen die Drittantragsgegnerin gerichtete, auf Paragraph 27, MRG gestützte Begehren auf Rückzahlung einer Vermittlungsprovision ist. Die Begründung kann sich daher im folgenden, auch was die Wiedergabe des bisherigen Verfahrensganges betrifft, auf dieses Begehren beschränken.

Die Antragsteller  begehren  -  nach vorausgegangenem Verfahren vor

der Schlichtungstelle  -  von der Drittantragsgegnerin die

Rückzahlung der der Höhe nach unstrittigen Vermittlungsprovision von

S 32.494,- mit der Begründung, die Drittantragsgegnerin dürfe als

Verwalter dieser Liegenschaft, zu deren Aufgabenkreis der Abschluß

von Mietverträgen gehöre, nicht auch noch zusätzlich

Vermittlungsprovision verlangen.

Die Drittantragsgegnerin wendete Unzulässigkeit des außerstreitigen Rechtsweges ein, weil Schadenersatzansprüche nicht im Außerstreitverfahren durchgesetzt werden könnten. Auch Ansprüche nach § 27 Abs 4 MRG seien im streitigen Rechtsweg geltend zu machen.Die Drittantragsgegnerin wendete Unzulässigkeit des außerstreitigen Rechtsweges ein, weil Schadenersatzansprüche nicht im Außerstreitverfahren durchgesetzt werden könnten. Auch Ansprüche nach Paragraph 27, Absatz 4, MRG seien im streitigen Rechtsweg geltend zu machen.

Überdies sei die Wohnung im Auftrag des Hauseigentümers und Vermieters vermittelt worden. Dies habe mit den Aufgaben der Hausverwaltung nur am Rande zu tun. Es sei daher ohne Belang, daß die Drittantragsgegnerin sowohl Verwalterin als auch Realitätenvermittlerin sei (ON 2).

Das Erstgericht wies diesen Antrag mit der Begründung ab, die Prüfung der Höhe einer derartigen Vermittlungsprovision gehöre in das streitige Verfahren.

In Wahrheit liegt daher diesbezüglich kein Sachbeschluß, sondern ein verfahrensrechtlicher Zurückweisungsbeschluß vor, bei dem sich das Erstgericht im Spruch im Ausdruck vergriff.

Das Rekursgericht änderte die Entscheidung des Erstgerichtes im antragstattgebenden Sinn (Feststellung der Ungültigkeit der Vereinbarung einer Zahlung von S 32.494,- an die Drittantragsgegnerin; Rückzahlungsverpflichtung binnen 14 Tagen von S 32.494,- samt 4 % Zinsen seit 27.11.1992) ab und sprach aus, daß der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei.

Das Rekursgericht bejahte die Zulässigkeit des Verfahrens außer

Streitsachen  nach §  37  Abs  1  Z  14  MRG für die Rückforderung

vereinbarter Provisionen unter Voraussetzungen des §  27  Abs  1  Z

3  MRG.

Unzutreffend vermeine die die Hausverwaltung führende

Drittantragsgegnerin, berechtigt zu sein, von den Antragstellern eine

Vermittlungsprovision verlangen zu dürfen, weil eine

Vermittlungstätigkeit im Verwaltungshonorar nach §  22  MRG nicht

enthalten sei. In Lehre und Rechtsprechung bestehe aber Einigkeit

darüber, daß zu den Obliegenheiten des Hausverwalters auch der

Abschluß von Mietverträgen unter gewöhnlichen Bedingungen gehöre. Sei

aber der Verwalter berechtigt, Mietverträge abzuschließen, so müsse

auch die im Vorfeld des Vertragsabschlusses liegende Tätigkeit von

den Obliegenheiten des Verwalters umfaßt sein. Dies werde dadurch

unterstrichen, daß eine Zeitungsannonce  -  wie sie im vorliegenden

Fall dem Vertragsabschluß vorangegangen sei  -  eine Aufforderung an

andere darstelle, Angebote zum Vertragsabschluß zu machen. Die in §

22  MRG bestimmten Auslagen seien im Betriebskostenkatalog nach §  21

Abs  1  Z  7  MRG enthalten. Durch den so bestimmten Pauschalbetrag

für Verwaltungsauslagen aller Art bleibe für eine Überwälzung

vergleichbarer Aufwendungen zusätzlich zu dem in dieser

Gesetzesstelle normierten Betrag kein Raum (Palten in Korinek-Krejci

HBzMRG  412). Diese Grundsätze habe der Oberste Gerichtshof auch in

bezug auf die Kosten für die Errichtung eines Mietvertrages

angewandt, wenn für diese gewöhnlich von einem Hausverwalter

verrichtete Tätigkeit ein Rechtsanwalt herangezogen wurde (WoBl

1993/125). Es gebe daher keinen Zweifel, daß dem Verwalter für seine

den Vertragsabschluß erst ermöglichende Tätigkeit kein zusätzliches

Vermittlungshonorar gebühre.

Der ordentliche Revisionsrekurs sei nicht zulässig, weil die relevante Rechtsfrage in der zitierten Lehre und Rechtsprechung hinreichend beantwortet sei.

Gegen die Entscheidung des Rekursgerichtes richtet sich der Revisionsrekurs der Drittantragsgegnerin mit dem Antrag, den Antrag der Antragsteller zurück-, in eventu abzuweisen; hilfsweise wurde ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Antragsteller begehren in der ihnen freigestellten Beantwortung des Revisionsrekurses, diesem nicht Folge zu geben.

Der Revisionsrekurs ist zulässig und im Sinne seines Aufhebungsantrages berechtigt.

a) Zur Zulässigkeit:

Der Revisionsrekurs ist zulässig, weil zur Frage, ob der

Hausverwalter, der auch als Realitätvermittler tätig ist, vom Mieter

einer Wohnung eines von ihm verwalteten Hauses auch

Vermittlungsprovision begehren darf, eine Rechtsprechung des Obersten

Gerichtshofes ebenso fehlt, wie zur Frage, ob die Rückforderung einer

solcherart gezahlten Vermittlungsprovision im besonderen

Außerstreitverfahren nach §  37  MRG geltend zu machen ist.

b) Zur Entscheidung über die Verfahrensart:

Gemäß §  37  Abs  1  Z  14  MRG ist über Ansprüche einer

Angelegenheit, welche die Rückzahlung von verbotenen Leistungen und

Entgelten (§  27  MRG) zum Gegenstand hat, in dem besonderen

Außerstreitverfahren nach §  37  Abs  3  MRG zu entscheiden. Nach der

ausdrücklichen Gesetzesbestimmung des §  27  Abs  1  Z  3  MRG sind

Vereinbarungen, durch die für die Vermittlung einer Miete ein

offenbar übermäßiges Entgelt zu leisten ist, ungültig und verboten.

Geht also der Streit über die Höhe der Vermittlungsprovision  -  wie

es in der hier zu beurteilenden Rechtssache gerade nicht der Fall ist

-  so gehört der darauf gestützte Rückforderungsanspruch (§  27  Abs

3  MRG) schon deswegen in den Bereich des besonderen

Außerstreitverfahrens nach §  37  Abs  3  MRG.

Stützt hingegen  -  wie hier  -  der Mieter sein

Rückforderungsbegehren darauf, daß eine Vermittlungsprovision

überhaupt nicht hätte verlangt werden dürfen, ähnlich dem

unzulässigen Begehren auf Zahlung eines Rechtsanwaltshonorars für die

Errichtung eines Mietvertrages durch einen Hausverwalter, der selbst

Rechtsanwalt ist oder einen solchen zur Mietvertragserrichtung beizog

(WoBl  1993/125), so wird einer der in §  27  Abs  1  Z  1  MRG

genannten Tatbestände (Leistung des neuen Mieters an einen anderen,

daher auch an einen Vermittler, ohne gleichwertige Gegenleistung) zur

Begründung des Rückforderungsanspruches nach §  27  Abs  3  MRG

herangezogen. Dies hat zur Folge, daß auch über ein solches

Rückforderungsbegehren im besonderen Außerstreitverfahren nach §  37

Abs  3  MRG zu entscheiden ist.

c) Zur Sachentscheidung:

Die Tätigkeit eines Hausverwalters wird durch das vom Vermieter zu zahlende Verwaltungshonorar abgegolten. Von diesem Honorar darf nur der im MRG als überwälzbar vorgesehene Teil den Mietern unter dem Titel Betriebskosten auferlegt werden. Jedes darüber hinausgehende, von wem immer für die Verwaltungstätigkeit gestellte Zahlungsbegehren ist dem Mieter gegenüber unzulässig und verboten.

Erbringt also ein Hausverwalter Leistungen, die üblicherweise zu seinem Aufgabenkreis gehören, wie zB der Abschluß von Mietverträgen, so ist er nicht berechtigt, vom Mieter hiefür Entgelt zu verlangen. So hat zwar der Oberste Gerichtshof in der unter anderem in WoBl 1993/125 veröffentlichten Entscheidung ausgesprochen, daß auch ein Rechtsanwalt, wenn er als Vermieter in eigener Sache einen Mietvertrag über einen dem MRG zur Gänze unterliegenden Mietgegenstand errichtet, dem Mieter dafür ebensowenig Kosten verrechnen darf, wie wenn ein Vermieter, der nicht Rechtsanwalt ist, zu seiner juristischen Beratung einen Rechtsanwalt beizieht, weil die für einen Hausverwalter geradezu typische Tätigkeit des Abschlusses von Mietverträgen durch den in § 22 MRG geregelten Pauschalbetrag abgegolten wird. Dieses Auslegungsergebnis darf aber aus folgenden Gründen nicht generell und ohne Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles auf die Honorarforderung eines Immobilienmaklers, der zugleich Verwalter des von ihm vermittelten Objektes ist, übertragen werden:Erbringt also ein Hausverwalter Leistungen, die üblicherweise zu seinem Aufgabenkreis gehören, wie zB der Abschluß von Mietverträgen, so ist er nicht berechtigt, vom Mieter hiefür Entgelt zu verlangen. So hat zwar der Oberste Gerichtshof in der unter anderem in WoBl 1993/125 veröffentlichten Entscheidung ausgesprochen, daß auch ein Rechtsanwalt, wenn er als Vermieter in eigener Sache einen Mietvertrag über einen dem MRG zur Gänze unterliegenden Mietgegenstand errichtet, dem Mieter dafür ebensowenig Kosten verrechnen darf, wie wenn ein Vermieter, der nicht Rechtsanwalt ist, zu seiner juristischen Beratung einen Rechtsanwalt beizieht, weil die für einen Hausverwalter geradezu typische Tätigkeit des Abschlusses von Mietverträgen durch den in Paragraph 22, MRG geregelten Pauschalbetrag abgegolten wird. Dieses Auslegungsergebnis darf aber aus folgenden Gründen nicht generell und ohne Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles auf die Honorarforderung eines Immobilienmaklers, der zugleich Verwalter des von ihm vermittelten Objektes ist, übertragen werden:

Zur Tätigkeit des Hausverwalters, die durch das nur zum Teil auf die Mieter überwälzbare, vom Vermieter zu zahlende Verwalterhonorar entlohnt wird, gehören alle der Erhaltung und Verwaltung der Liegenschaft dienenden Verfügungen, die sich im gewöhnlichen Verlauf der Dinge als notwendig und zweckmäßig erweisen (vgl MGA ABGB34 § 833 ABGB/E24). Um also beurteilen zu können, ob die von der Drittantragsgegnerin entfaltete Tätigkeit zur Vermietung der schließlich von der Antragstellerin gemieteten Wohnung bloß die eines Hausverwalters war, dessen Honorar daher auch diese Tätigkeit umfaßt und das daher über den in § 22 MRG genannten Pauschalbetrag hinaus nicht auf einen Mieter überwälzt werden dürfte, bedarf es konkreter Feststellungen über Art und Umfang der diesbezüglich von der Drittantragsgegnerin gesetzten Aktivitäten.Zur Tätigkeit des Hausverwalters, die durch das nur zum Teil auf die Mieter überwälzbare, vom Vermieter zu zahlende Verwalterhonorar entlohnt wird, gehören alle der Erhaltung und Verwaltung der Liegenschaft dienenden Verfügungen, die sich im gewöhnlichen Verlauf der Dinge als notwendig und zweckmäßig erweisen vergleiche MGA ABGB34 Paragraph 833, ABGB/E24). Um also beurteilen zu können, ob die von der Drittantragsgegnerin entfaltete Tätigkeit zur Vermietung der schließlich von der Antragstellerin gemieteten Wohnung bloß die eines Hausverwalters war, dessen Honorar daher auch diese Tätigkeit umfaßt und das daher über den in Paragraph 22, MRG genannten Pauschalbetrag hinaus nicht auf einen Mieter überwälzt werden dürfte, bedarf es konkreter Feststellungen über Art und Umfang der diesbezüglich von der Drittantragsgegnerin gesetzten Aktivitäten.

Sollte diese Beurteilung zu dem Ergebnis führen, daß es sich nicht um Maßnahmen der Hausverwaltung handelte, sondern darüber hinausgehend um die Tätigkeit eines Immobilienmaklers, einem von der Drittantragsgegnerin gleichfalls ausgeübten Geschäftszweig, so wäre die Antragstellerin zur Zahlung einer Vermittlungsprovision nur im Falle des - allerdings auch durch konkludentes Verhalten (§ 863 ABGB) möglichen - Zustandekommens eines Maklervertrages (5 Ob 534/94) mit der Drittantragsgegnerin verpflichtet. Dazu bedarf es konkreter Tatsachenfeststellungen über das Verhalten der Antragstellerin und der Drittantragsgegnerin von der Kontaktaufnahme bis zum Abschluß des Mietvertrages, weil erst auf Grund dieses Verhaltens beurteilt werden kann, ob die Antragstellerin die Dienste der Drittantragsgegnerin in ihrer Eigenschaft als Immobilienmaklerin vor Kenntnis der von dieser auch verwalteten Objektes in Anspruch nahm.Sollte diese Beurteilung zu dem Ergebnis führen, daß es sich nicht um Maßnahmen der Hausverwaltung handelte, sondern darüber hinausgehend um die Tätigkeit eines Immobilienmaklers, einem von der Drittantragsgegnerin gleichfalls ausgeübten Geschäftszweig, so wäre die Antragstellerin zur Zahlung einer Vermittlungsprovision nur im Falle des - allerdings auch durch konkludentes Verhalten (Paragraph 863, ABGB) möglichen - Zustandekommens eines Maklervertrages (5 Ob 534/94) mit der Drittantragsgegnerin verpflichtet. Dazu bedarf es konkreter Tatsachenfeststellungen über das Verhalten der Antragstellerin und der Drittantragsgegnerin von der Kontaktaufnahme bis zum Abschluß des Mietvertrages, weil erst auf Grund dieses Verhaltens beurteilt werden kann, ob die Antragstellerin die Dienste der Drittantragsgegnerin in ihrer Eigenschaft als Immobilienmaklerin vor Kenntnis der von dieser auch verwalteten Objektes in Anspruch nahm.

Dem Revisionsrekurs war daher Folge zu geben.