Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Klinger als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Floßmann, Dr.Pimmer, Dr.Baumann und Dr.Hradil als weitere Richter in der Rechtssache der Antragsteller 1. Hertha J*****, Tür Nr. 5, 2. Maria F*****, Tür Nr. 7, 3. Ludmilla S*****, Tür Nr. 8, 4. Kurt L*****, Tür Nr. 9, 5. Erika W*****, Tür Nr. 13, 6. Rosmarie K*****, Tür Nr. 17, 7. Margarete Sch*****, Tür Nr. 18, und 8. Josefine S*****, Tür Nr. 20, sämtliche *****, sämtliche vertreten durch Edeltraud Duschek, Mietervereinigung Österreichs, Bezirksorganisation Alsergrund, Währinger Straße 41, 1090 Wien, wider den Antragsgegner Markus R*****, vertreten durch Dr.Richard Köhler und Dr.Anton Draskovits, Rechtsanwälte in Wien, wegen § 37 Abs 1 Z 12 iVm § 21 Abs 1 MRG, infolge Revisionsrekurses der Antragsteller gegen den Sachbeschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 10.Dezember 1996, GZ 40 R 568/96t-30, womit der Sachbeschluß des Bezirksgerichtes Josefstadt vom 4.April 1996, GZ 6 Msch 33/95x-24, bestätigt wurde, folgendenDer Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Klinger als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Floßmann, Dr.Pimmer, Dr.Baumann und Dr.Hradil als weitere Richter in der Rechtssache der Antragsteller 1. Hertha J*****, Tür Nr. 5, 2. Maria F*****, Tür Nr. 7, 3. Ludmilla S*****, Tür Nr. 8, 4. Kurt L*****, Tür Nr. 9, 5. Erika W*****, Tür Nr. 13, 6. Rosmarie K*****, Tür Nr. 17, 7. Margarete Sch*****, Tür Nr. 18, und 8. Josefine S*****, Tür Nr. 20, sämtliche *****, sämtliche vertreten durch Edeltraud Duschek, Mietervereinigung Österreichs, Bezirksorganisation Alsergrund, Währinger Straße 41, 1090 Wien, wider den Antragsgegner Markus R*****, vertreten durch Dr.Richard Köhler und Dr.Anton Draskovits, Rechtsanwälte in Wien, wegen Paragraph 37, Absatz eins, Ziffer 12, in Verbindung mit Paragraph 21, Absatz eins, MRG, infolge Revisionsrekurses der Antragsteller gegen den Sachbeschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 10.Dezember 1996, GZ 40 R 568/96t-30, womit der Sachbeschluß des Bezirksgerichtes Josefstadt vom 4.April 1996, GZ 6 Msch 33/95x-24, bestätigt wurde, folgenden

Sachbeschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Der Antragsgegner hat die Kosten seiner Revisionsrekursbeantwortung selbst zu tragen.

Begründung:

Die Antragsteller begehrten 1.) die Feststellung, daß diverse in der Betriebskostenabrechnung für das Haus *****, für das Jahr 1991 aufgenommene Positionen keine Betriebskosten im Sinne des § 21 Abs 1 MRG darstellten, wie Stromkosten für die Wohnung Top 12, Kosten für Rauchfangkontrollen und eine Sturmschadenversicherung; insbesondere Zahlungen für die Hausbesorgerkrankenkasse im Ausmaß von S 10.425,07;Die Antragsteller begehrten 1.) die Feststellung, daß diverse in der Betriebskostenabrechnung für das Haus *****, für das Jahr 1991 aufgenommene Positionen keine Betriebskosten im Sinne des Paragraph 21, Absatz eins, MRG darstellten, wie Stromkosten für die Wohnung Top 12, Kosten für Rauchfangkontrollen und eine Sturmschadenversicherung; insbesondere Zahlungen für die Hausbesorgerkrankenkasse im Ausmaß von S 10.425,07;

2.) die Verurteilung des Antragsgegners zur Rückzahlung diverser Guthaben aus den Jahren 1987 bis 1990.

In seinem Sachbeschluß stellte das Erstgericht 1.) fest, daß nachstehende Positionen in der Betriebskostenabrechnung für das Jahr 1991 keine Betriebskosten im Sinne des § 21 Abs 1 MRG darstellten: a) Strom für die Wohnung Top 12 im Ausmaß von S 119,-- zuzüglich USt, b)In seinem Sachbeschluß stellte das Erstgericht 1.) fest, daß nachstehende Positionen in der Betriebskostenabrechnung für das Jahr 1991 keine Betriebskosten im Sinne des Paragraph 21, Absatz eins, MRG darstellten: a) Strom für die Wohnung Top 12 im Ausmaß von S 119,-- zuzüglich USt, b)

Rauchfangkontrollen im Ausmaß von S 3.046,67 zuzüglich USt, c)

Rauchfangkontrollen im Umfang von S 691,67 zuzüglich USt, sowie d) Sturmschadenversicherung im Ausmaß von S 6.577,-- zuzüglich USt und wies 2.) den Feststellungsantrag, daß der Betrag für die Hausbesorgerkrankenkasse im Ausmaß von S 10.425,07 keine Betriebskosten darstellten, ab. Hinsichtlich des Antrages auf Rückzahlung der Guthaben aus den Jahren 1987 bis 1990 im Ausmaß von S 97.007,99, S 18.547,28, S 30.612,50 und S 13.571,38 erklärte es das außerstreitige Verfahren für unzulässig. Der stattgebende Teil sowie die Unzulässigkeitserklärung erwuchsen in Rechtskraft.

Zum noch strittigen Teil (Zahlungen an die Krankenkasse) stellte das Erstgericht fest:

Die Mieter des antragsgegenständlichen Hauses wurden im Wege der Betriebskosten sowohl mit den Dienstgeber - als auch mit den Dienstnehmeranteilen der Hausbesorgerkrankenkasse belastet. Wenngleich § 23 Abs 1 Z 3 MRG nur den Dienstgeberanteil zur Sozialversicherung als Betriebskostenanteil ausweise, könne doch nicht übersehen werden, daß der Dienstnehmeranteil aus dem dem Hausbesorger ausbezahlten Bruttoentgelt geleistet werde, welches nach § 23 Abs 1 Z 1 MRG den Betriebskosten zuzuzählen sei. Der Vermieter sei daher berechtigt, sowohl den Dienstgeber-, als den von ihm bezahlten Dienstnehmeranteil zur Sozialversicherung im Wege der Betriebskosten auf die Mieter zu überwälzen.Die Mieter des antragsgegenständlichen Hauses wurden im Wege der Betriebskosten sowohl mit den Dienstgeber - als auch mit den Dienstnehmeranteilen der Hausbesorgerkrankenkasse belastet. Wenngleich Paragraph 23, Absatz eins, Ziffer 3, MRG nur den Dienstgeberanteil zur Sozialversicherung als Betriebskostenanteil ausweise, könne doch nicht übersehen werden, daß der Dienstnehmeranteil aus dem dem Hausbesorger ausbezahlten Bruttoentgelt geleistet werde, welches nach Paragraph 23, Absatz eins, Ziffer eins, MRG den Betriebskosten zuzuzählen sei. Der Vermieter sei daher berechtigt, sowohl den Dienstgeber-, als den von ihm bezahlten Dienstnehmeranteil zur Sozialversicherung im Wege der Betriebskosten auf die Mieter zu überwälzen.

Das Rekursgericht gab dem dagegen erhobenen Rekurs nicht Folge.

Es stellte ergänzend fest, daß der im Bruttoentgelt (§ 23 Abs 1 Z 1 MRG) enthaltene Dienstnehmeranteil wie die Lohnsteuer vom Vermieter als Dienstgeber einbehalten und abgeführt worden, somit an den Hausbesorger nur um diese Beträge bereits entlastete Entgelte zur Auszahlung gelangt seien. Wenn in früheren Entscheidungen des Rekursgerichtes etwas mißverständlich die Rede davon gewesen sei, daß Dienstnehmeranteile keine Betriebskosten darstellten, so müsse dies dahin verstanden werden, daß eine Doppelverrechnung nicht zulässig sei: Nur dann, wenn der um den Dienstnehmeranteil noch nicht entlastete Bruttolohn als Betriebskostenpost ausgewiesen sei, könne der hiefür zahlungspflichtige Vermieter als Dienstgeber den Dienstnehmeranteil zur Sozialversicherung nicht neuerlich im Wege der Betriebskosten auf die Mieter überwälzen.Es stellte ergänzend fest, daß der im Bruttoentgelt (Paragraph 23, Absatz eins, Ziffer eins, MRG) enthaltene Dienstnehmeranteil wie die Lohnsteuer vom Vermieter als Dienstgeber einbehalten und abgeführt worden, somit an den Hausbesorger nur um diese Beträge bereits entlastete Entgelte zur Auszahlung gelangt seien. Wenn in früheren Entscheidungen des Rekursgerichtes etwas mißverständlich die Rede davon gewesen sei, daß Dienstnehmeranteile keine Betriebskosten darstellten, so müsse dies dahin verstanden werden, daß eine Doppelverrechnung nicht zulässig sei: Nur dann, wenn der um den Dienstnehmeranteil noch nicht entlastete Bruttolohn als Betriebskostenpost ausgewiesen sei, könne der hiefür zahlungspflichtige Vermieter als Dienstgeber den Dienstnehmeranteil zur Sozialversicherung nicht neuerlich im Wege der Betriebskosten auf die Mieter überwälzen.

Der ordentliche Revisionsrekurs sei zulässig, weil zu dieser immer wiederkehrenden Rechtsfrage keine höchstgerichtliche Rechtsprechung existiere.

Dagegen richtet sich der Revisionsrekurs der Antragsteller mit dem Antrag, den angefochtenen Sachbeschluß des Rekursgerichtes dahin abzuändern, daß der auf den Hausbesorger entfallende Dienstnehmeranteil zur Sozialversicherung nicht als Betriebskostenposition verrechnet werden könne; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Antragsgegner beantragt, dem Revisionsrekurs nicht Folge zu geben.

Der Revisionsrekurs ist zulässig, aber nicht berechtigt.

Die - soweit überblickbar - bisher einzige, seit Inkrafttreten des ASVG ergangene Entscheidung des Obersten Gerichtshofes zur Frage der Überwälzbarkeit der Sozialversicherungsbeiträge für den Hausbesorger ist zur alten Rechtslage des § 2 Abs 2 Z 6 MG ergangen (MietSlg 5.027/59). Zur Frage, ob und inwieweit nach dem MRG (§§ 21 Abs 1 Z 8, 23 MRG) Dienstnehmeranteile zur Sozialversicherung des Hausbesorgers Betriebskosten darstellen oder nicht, besteht noch keine höchstgerichtliche Rechtsprechung.Die - soweit überblickbar - bisher einzige, seit Inkrafttreten des ASVG ergangene Entscheidung des Obersten Gerichtshofes zur Frage der Überwälzbarkeit der Sozialversicherungsbeiträge für den Hausbesorger ist zur alten Rechtslage des Paragraph 2, Absatz 2, Ziffer 6, MG ergangen (MietSlg 5.027/59). Zur Frage, ob und inwieweit nach dem MRG (Paragraphen 21, Absatz eins, Ziffer 8, 23, MRG) Dienstnehmeranteile zur Sozialversicherung des Hausbesorgers Betriebskosten darstellen oder nicht, besteht noch keine höchstgerichtliche Rechtsprechung.

In der Literatur (Palten in Korinek/Krejci, Handbuch zum Mietrechtsgesetz 416; Würth/Zingher Miet- und Wohnrecht19 Rz 5 zu § 23 MRG) und in der zweitinstanzlichen Rechtsprechung (zur früheren Rechtslage: MietSlg 32.272 uva; zum geltenden Recht: MietSlg 39.381) findet sich die Formulierung, daß nur der Dienstgeberbeitrag zur Sozialversicherung, nicht aber der Dienstnehmerbeitrag auf die Mieter überwälzbar sei. Verfolgt man letztgenannte Judikaturkette zurück, findet sich als Ausgangspunkt die schon erwähnte, zu MietSlg 5.027/59 veröffentlichte Entscheidung des Obersten Gerichtshofes vom 19.12.1956, 7 Ob 613/56. Dieser Entscheidung lag der Sachverhalt zugrunde, daß der Hausbesorger Drittleistungen als Entgelt bezog und der Vermieter (Dienstgeber), dem sohin die durch § 60 Abs 1 ASVG eingeräumte Möglichkeit, den Dienstnehmeranteil vom Entgelt abzuziehen, verwehrt war, mit dem Hausbesorger keine Vereinbarung im Sinne des § 60 Abs 2 ASVG getroffen und daher einerseits der Hausbesorger das Entgelt - zumindest hinsichtlich Sozialversicherungsbeiträgen - ungekürzt erhalten und der Vermieter auch den Dienstnehmeranteil entsprechend seiner in § 58 Abs 2 ASVG begründeten Verpflichtung abzuführen hatte. Der Oberste Gerichtshof hat diesen Sachverhalt dahin beurteilt, daß den Hauseigentümer (unbeschadet seiner Zahlungspflicht nach § 58 Abs 2 ASVG) nur der Dienstgeberanteil treffen solle. Wenn es daher der Vermieter verabsäumt habe, als Dienstgeber des Hausbesorgers eine Vereinbarung im Sinne des § 60 Abs 2 ASVG zu treffen, könne dies nicht zu Lasten der Vermieter gehen. Daraus ist weiter abzuleiten, daß der Hausbesorger als Arbeitnehmer, für den der Gesetzgeber des ASVG keine Sonderstellung schaffen wollte (MietSlg 5.027/59), seinen Dienstnehmeranteil grundsätzlich selbst tragen soll (Zingher MG18 Anm 1 zu § 2 Abs 2 Z 6 MG). Diese Ableitung ergibt sich zwangsläufig aus der Bestimmung des § 60 Abs 1 ASVG, wonach der Dienstgeber, der im Regelfall das Entgelt entrichtet, berechtigt ist, den auf den Versicherten entfallenden Beitragsteil vom Entgelt in bar abzuziehen.In der Literatur (Palten in Korinek/Krejci, Handbuch zum Mietrechtsgesetz 416; Würth/Zingher Miet- und Wohnrecht19 Rz 5 zu Paragraph 23, MRG) und in der zweitinstanzlichen Rechtsprechung (zur früheren Rechtslage: MietSlg 32.272 uva; zum geltenden Recht: MietSlg 39.381) findet sich die Formulierung, daß nur der Dienstgeberbeitrag zur Sozialversicherung, nicht aber der Dienstnehmerbeitrag auf die Mieter überwälzbar sei. Verfolgt man letztgenannte Judikaturkette zurück, findet sich als Ausgangspunkt die schon erwähnte, zu MietSlg 5.027/59 veröffentlichte Entscheidung des Obersten Gerichtshofes vom 19.12.1956, 7 Ob 613/56. Dieser Entscheidung lag der Sachverhalt zugrunde, daß der Hausbesorger Drittleistungen als Entgelt bezog und der Vermieter (Dienstgeber), dem sohin die durch Paragraph 60, Absatz eins, ASVG eingeräumte Möglichkeit, den Dienstnehmeranteil vom Entgelt abzuziehen, verwehrt war, mit dem Hausbesorger keine Vereinbarung im Sinne des Paragraph 60, Absatz 2, ASVG getroffen und daher einerseits der Hausbesorger das Entgelt - zumindest hinsichtlich Sozialversicherungsbeiträgen - ungekürzt erhalten und der Vermieter auch den Dienstnehmeranteil entsprechend seiner in Paragraph 58, Absatz 2, ASVG begründeten Verpflichtung abzuführen hatte. Der Oberste Gerichtshof hat diesen Sachverhalt dahin beurteilt, daß den Hauseigentümer (unbeschadet seiner Zahlungspflicht nach Paragraph 58, Absatz 2, ASVG) nur der Dienstgeberanteil treffen solle. Wenn es daher der Vermieter verabsäumt habe, als Dienstgeber des Hausbesorgers eine Vereinbarung im Sinne des Paragraph 60, Absatz 2, ASVG zu treffen, könne dies nicht zu Lasten der Vermieter gehen. Daraus ist weiter abzuleiten, daß der Hausbesorger als Arbeitnehmer, für den der Gesetzgeber des ASVG keine Sonderstellung schaffen wollte (MietSlg 5.027/59), seinen Dienstnehmeranteil grundsätzlich selbst tragen soll (Zingher MG18 Anmerkung 1 zu Paragraph 2, Absatz 2, Ziffer 6, MG). Diese Ableitung ergibt sich zwangsläufig aus der Bestimmung des Paragraph 60, Absatz eins, ASVG, wonach der Dienstgeber, der im Regelfall das Entgelt entrichtet, berechtigt ist, den auf den Versicherten entfallenden Beitragsteil vom Entgelt in bar abzuziehen.

Zu den dem Hausbesorger nach § 23 Abs 1 Z 1 gebührenden Entgelten gehört sowohl das durch den Landeshauptmann im Verordnungsweg festgesetzte Entgelt nach § 7 HBG als auch das - regelmäßig in vom Landeshauptmann kundgemachten Mindestlohntarifen festgelegte - "anderwertige Entgelt" nach § 12 HBG (Würth/Zingher Miet- und Wohnrecht19 Rz 2 zu § 23 MRG). Kein Zweifel kann daran bestehen, daß unter "gebührendem Entgelt" der Bruttolohn, dh das um Sozialversicherungs- und Lohnsteuerbeträge noch nicht entlastete Entgelt des Hausbesorgers zu verstehen ist. Macht daher der Vermieter (Dienstgeber) von seinem ihm in § 60 Abs 1 ASVG eingeräumten Recht Gebrauch, den Dienstnehmerbeitrag zur Sozialversicherung vom Bruttoentgelt gleich der von ihm abzuführenden Lohnsteuer (§ 78ff EStG) abzuziehen, beschränkt dies nicht seine Möglichkeit, das gesamte Bruttoentgelt gemäß § 23 Abs 1 Z 1 MRG als Betriebskosten auf die Mieter zu überwälzen. Zutreffend verweist in diesem Zusammenhang das Rekursgericht darauf, daß es hinsichtlich der Dienstgeberbeiträge zur Sozialversicherung einer eigenen Regelung (§ 23 Abs 1 Z 3 MRG) bedarf, weil dieser Anteil nicht vom gebührenden Entgelt in Abzug gebracht werden kann.Zu den dem Hausbesorger nach Paragraph 23, Absatz eins, Ziffer eins, gebührenden Entgelten gehört sowohl das durch den Landeshauptmann im Verordnungsweg festgesetzte Entgelt nach Paragraph 7, HBG als auch das - regelmäßig in vom Landeshauptmann kundgemachten Mindestlohntarifen festgelegte - "anderwertige Entgelt" nach Paragraph 12, HBG (Würth/Zingher Miet- und Wohnrecht19 Rz 2 zu Paragraph 23, MRG). Kein Zweifel kann daran bestehen, daß unter "gebührendem Entgelt" der Bruttolohn, dh das um Sozialversicherungs- und Lohnsteuerbeträge noch nicht entlastete Entgelt des Hausbesorgers zu verstehen ist. Macht daher der Vermieter (Dienstgeber) von seinem ihm in Paragraph 60, Absatz eins, ASVG eingeräumten Recht Gebrauch, den Dienstnehmerbeitrag zur Sozialversicherung vom Bruttoentgelt gleich der von ihm abzuführenden Lohnsteuer (Paragraph 78 f, f, EStG) abzuziehen, beschränkt dies nicht seine Möglichkeit, das gesamte Bruttoentgelt gemäß Paragraph 23, Absatz eins, Ziffer eins, MRG als Betriebskosten auf die Mieter zu überwälzen. Zutreffend verweist in diesem Zusammenhang das Rekursgericht darauf, daß es hinsichtlich der Dienstgeberbeiträge zur Sozialversicherung einer eigenen Regelung (Paragraph 23, Absatz eins, Ziffer 3, MRG) bedarf, weil dieser Anteil nicht vom gebührenden Entgelt in Abzug gebracht werden kann.

Die in der vorzitierten Literatur und Rechtsprechung aufgestellte Regel, daß Dienstnehmeranteile zur Sozialversicherung nicht auf die Mieter überwälzbar seien, ist somit in dem Sinne aufzufassen, daß eine Doppelvorschreibung nicht in Frage kommt, die sich dann ergeben würde, wenn der Hausbesorger einerseits ein um Dienstnehmeranteile ungekürztes Entgelt erhielte und der Vermieter, der es verabsäumt hat, entweder einen Abzug nach § 60 Abs 1 ASVG vorzunehmen oder eine Vereinbarung im Sinne des § 60 Abs 2 ASVG mit dem Hausbesorger einzugehen, den Dienstnehmerbeitrag zur Sozialversicherung - entsprechend seiner Verpflichtung nach § 58 Abs 2 ASVG - abführt und dann - zusätzlich zum Bruttoentgelt des Hausbesorgers - auf die Mieter überwälzt.Die in der vorzitierten Literatur und Rechtsprechung aufgestellte Regel, daß Dienstnehmeranteile zur Sozialversicherung nicht auf die Mieter überwälzbar seien, ist somit in dem Sinne aufzufassen, daß eine Doppelvorschreibung nicht in Frage kommt, die sich dann ergeben würde, wenn der Hausbesorger einerseits ein um Dienstnehmeranteile ungekürztes Entgelt erhielte und der Vermieter, der es verabsäumt hat, entweder einen Abzug nach Paragraph 60, Absatz eins, ASVG vorzunehmen oder eine Vereinbarung im Sinne des Paragraph 60, Absatz 2, ASVG mit dem Hausbesorger einzugehen, den Dienstnehmerbeitrag zur Sozialversicherung - entsprechend seiner Verpflichtung nach Paragraph 58, Absatz 2, ASVG - abführt und dann - zusätzlich zum Bruttoentgelt des Hausbesorgers - auf die Mieter überwälzt.

Von einer solchen Doppelvorschreibung kann hier aber nicht die Rede sein, weil nach den Feststellungen der Vorinstanzen der Hausbesorger nur Netto-(dh um Lohnsteuer und Sozialversicherungsdienstnehmeranteile entlastete) lohnbeträge bezogen hat und die Vorschreibung der eigens ausgeworfenen Sozialversicherungsbeiträge, die auch die Dienstgeberanteile nach § 23 Abs 1 Z 3 MRG enthalten, zuzüglich der ebenfalls eigens ausgewiesenen Lohnsteuer in Summe dem überwälzbaren Bruttoentgelt entsprechen.Von einer solchen Doppelvorschreibung kann hier aber nicht die Rede sein, weil nach den Feststellungen der Vorinstanzen der Hausbesorger nur Netto-(dh um Lohnsteuer und Sozialversicherungsdienstnehmeranteile entlastete) lohnbeträge bezogen hat und die Vorschreibung der eigens ausgeworfenen Sozialversicherungsbeiträge, die auch die Dienstgeberanteile nach Paragraph 23, Absatz eins, Ziffer 3, MRG enthalten, zuzüglich der ebenfalls eigens ausgewiesenen Lohnsteuer in Summe dem überwälzbaren Bruttoentgelt entsprechen.

Dem Revisionsrekurs war daher ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 37 Abs 3 Z 19 MRG: Da der Ausnahmefall mutwilliger Antragstellung nicht vorliegt, besteht kein Anspruch auf Ersatz von Vertretungskosten; sonstige Auslagen wurden nicht verzeichnet.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraph 37, Absatz 3, Ziffer 19, MRG: Da der Ausnahmefall mutwilliger Antragstellung nicht vorliegt, besteht kein Anspruch auf Ersatz von Vertretungskosten; sonstige Auslagen wurden nicht verzeichnet.