Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Klinger als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Floßmann, Dr. Baumann und Dr. Hradil und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofes Dr. Hurch als weitere Richter in der Grundbuchssache der Antragsteller 1. Ö***** B*****, vertreten durch E***** AG,***** 2. E***** AG, ***** beide vertreten durch Dr. Manfred Harrer, Rechtsanwalt in Linz, wegen Einverleibung einer Servitut, über den Revisionsrekurs der Antragsteller gegen den Beschluss des Landesgerichtes Linz als Rekursgericht vom 31. August 2000, AZ 15 R 98/00p, womit der Beschluss des Bezirksgerichtes Linz vom 31. Mai 2000, TZ 2417/00, bestätigt wurde, folgenden

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluss wird dahin abgeändert, dass aufgrund des Kaufvertrages vom 2. Februar 2000/18. Februar 2000, der Vermessungsurkunde des DI Dieter W***** vom 9. August 1999, GZ 3871/99, des Gutachtens vom 28. Mai 1999 und des Ergänzungsgutachtens vom 18. August 1999 ob der dem Adolf V*****, geboren am 1. Juni 1940 und der Johanna V*****, geboren am 4. Oktober 1943 je zur Hälfte gehörigen Liegenschaft EZ ***** Grundbuch***** nachstehende Eintragung bewilligt wird:

Im laufenden Rang die Einverleibung der Dienstbarkeit der Duldung des Abbruches des Gebäudes auf Grundstück 89 sowie des Abbruchs der Außenanlagen auf den Grundstücken 89 und 367 gemäß Vertragspunkt 5 des Kaufvertrages vom 2. Februar 2000/18. Februar 2000 zugunsten der E*****- -Aktiengesellschaft mit dem Sitz in*****.

Das Begehren auf Einverleibung der Servitut im Rang TZ 240/00 (Rangordnung für die Veräußerung) wird abgewiesen.

Hievon werden verständigt:

1. E***** AG, *****

2. Ö***** B*****, p/A *****

3. Ö***** B*****, Generaldirektion, *****

4. Adolf V*****

5. Johanna V*****

6. Dr. Manfred Harrer, Rechtsanwalt, Museumstraße 9, 4020 Linz

mit sämtlichen Originalurkunden.

Begründung:

Adolf V***** und Johanna V***** sind je zur Hälfte grundbücherliche Eigentümer der Liegenschaft EZ ***** Grundbuch *****, welche die Grundstücke 367 (Baufläche), 89 und 90 (je Baufläche) umfasst. Auf dem Grundstück 89 ist das Haus ***** errichtet.

Mit Kaufvertrag vom 18. Februar 2000/2. Februar 2000 veräußerten die Grundeigentümer den Ö***** B***** unter Beitritt der E*****-Aktiengesellschaft das im Teilungsplan des Ingenieurkonsulenten für Vermessungswesen DI Dieter W*****, GZ 3871/99, ausgewiesene neue Grundstück 367/2 mit allem Zubehör, insbesondere mit dem darauf errichteten Haus bzw Gebäudeteil. Vereinbart wurde die Übergabe und Übernahme der vertragsgegenständlichen Liegenschaft bis spätestens 30. 9. 2002.

Unter Punkt 5 des Kaufvertrages verpflichteten sich die Liegenschaftseigentümer gegenüber den Käufern, den Abbruch des auf dem bisherigen Grundstück 89 errichteten Gebäudes sowie den Abbruch der gemäß den Gutachten des Sachverständigen DI Dr. Ludwig S***** vom 28. 5. 1999 und dem Ergänzungsgutachten vom 18. 8. 1999 näher bezeichneten Außenanlagen auf den Grundstücken 89 und 367 zu dulden. Gegen Leistung der in Punkt 3 des Vertrages angeführten Entschädigung räumten die Verkäufer der E*****-Aktiengesellschaft ohne zeitliche Begrenzung die Dienstbarkeit der Duldung des Abbruchs des bezeichneten Gebäudes und der bezeichneten Außenanlagen ein. Die Käuferin sowie die E*****-Aktiengesellschaft nahmen diese Servitutsbestellung an.

Im Punkt 5 des Vertrages ist weiters festgehalten (zweiter Absatz), dass der Abbruch des beschriebenen Hauses und der Außenanlagen von der Käuferin auf eigene Kosten durchgeführt wird, weil die Grundfläche für das in Punkt 2 des Vertrages bezeichnete Eisenbahnprojekt benötigt wird.

Zu TZ 240/00 ist ob der Liegenschaft EZ ***** Grundbuch ***** eine Rangordnung für die beabsichtigte Veräußerung bis 18. 2. 2001 einverleibt.

Die Antragsteller begehren, aufgrund der im Spruch bezeichneten Urkunden sowie der Rangordnung vom 18. 1. 2000, TZ 240/00, ob der bezeichneten Liegenschaft im Rang der TZ 240/00 die Dienstbarkeit der Duldung des Abbruches des Gebäudes auf Grundstück 89 sowie des Abbruchs der Außenanlagen auf den Grundstücken 89 und 367 gemäß Vertragspunkt 5 zugunsten der E*****-Aktiengesellschaft mit dem Sitz in***** einzuverleiben.

Das Erstgericht wies das Begehren ab.

Vertraglich sei eine persönliche Servitut eingeräumt worden, was voraussetze, dass eine Berechtigung verliehen worden sei, eine fremde Sache ohne Verletzung der Substanz bloß zu seinem Bedürfnis zu benützen. Der Berechtigte dürfe die Substanz der ihm zum Gebrauch bewilligten Sache nicht verändern. Daher könne die Duldung des Abbruchs eines Gebäudes nicht eingetragen werden, weil es der Rechtsform der persönlichen Dienstbarkeit nicht zu unterstellen sei, die die Unverbrauchbarkeit der zum Gebrauch überlassenen Sache zur Voraussetzung habe.

Im Weiteren komme eine Eintragung der Servitut im Range einer Anmerkung für die beabsichtigte Veräußerung nicht in Betracht.

Einem dagegen von den Antragstellern erhobenen Rekurs gab das Gericht zweiter Instanz nicht Folge.

Zwar könnten Dienstbarkeiten, die ihrem Inhalt nach Realservituten seien, ausnahmsweise als unregelmäßige Dienstbarkeiten gemäß § 479 ABGB auch einer bestimmten Person eingeräumt werden. Dafür sei jedoch stets Voraussetzung, dass dem Berechtigten ein bestimmter "Gebrauch" als Vorteil eingeräumt werde, während im vorliegenden Fall nur ein bestimmter "Verbrauch" zum Nachteil der Servitutsbesteller vereinbart sei. Es seien zwar bestimmte Abbaurechte (etwa das Recht auf Lehmgewinnung: ZBl 1928/66) als unregelmäßige, verbücherbare Servituten angesehen worden, nicht jedoch der Gebrauch verbrauchbarer Sachen, wie etwa das Recht der Torfgewinnung (GlUNF 3959). Dies sei damit argumentiert worden, dass Voraussetzung einer Servitut die Unverbrauchbarkeit der zum Gebrauch überlassenen Sache sei. Es sei daher davon auszugehen, dass Unverbrauchbarkeit ein wesentliches, weil im Grund jeder Dienstbarkeit immanentes Merkmal sei. Bei der hier in Frage stehenden Duldung der Demolierung von Gebäuden sei diese Voraussetzung nicht gegeben. Es handle sich dabei um ein singuläres Ereignis, dem kein Element der Dauer innewohne. Insoweit widerspreche die begehrte Eintragung dem Wesen einer Dienstbarkeit schlechthin und könne allenfalls Inhalt einer schuldrechtlichen Vereinbarung sein.Zwar könnten Dienstbarkeiten, die ihrem Inhalt nach Realservituten seien, ausnahmsweise als unregelmäßige Dienstbarkeiten gemäß Paragraph 479, ABGB auch einer bestimmten Person eingeräumt werden. Dafür sei jedoch stets Voraussetzung, dass dem Berechtigten ein bestimmter "Gebrauch" als Vorteil eingeräumt werde, während im vorliegenden Fall nur ein bestimmter "Verbrauch" zum Nachteil der Servitutsbesteller vereinbart sei. Es seien zwar bestimmte Abbaurechte (etwa das Recht auf Lehmgewinnung: ZBl 1928/66) als unregelmäßige, verbücherbare Servituten angesehen worden, nicht jedoch der Gebrauch verbrauchbarer Sachen, wie etwa das Recht der Torfgewinnung (GlUNF 3959). Dies sei damit argumentiert worden, dass Voraussetzung einer Servitut die Unverbrauchbarkeit der zum Gebrauch überlassenen Sache sei. Es sei daher davon auszugehen, dass Unverbrauchbarkeit ein wesentliches, weil im Grund jeder Dienstbarkeit immanentes Merkmal sei. Bei der hier in Frage stehenden Duldung der Demolierung von Gebäuden sei diese Voraussetzung nicht gegeben. Es handle sich dabei um ein singuläres Ereignis, dem kein Element der Dauer innewohne. Insoweit widerspreche die begehrte Eintragung dem Wesen einer Dienstbarkeit schlechthin und könne allenfalls Inhalt einer schuldrechtlichen Vereinbarung sein.

Das Rekursgericht erklärte den ordentlichen Revisionsrekurs für zulässig, weil zur Frage, ob das Recht auf Duldung des Abbruchs von Gebäuden zugunsten einer bestimmten Person eine einverleibungsfähige Dienstbarkeit darstelle, keine höchstgerichtliche Rechtsprechung vorliege.

Gegen diesen Beschluss richtet sich der Revisionsrekurs der Antragsteller, der aus den vom Rekursgericht angeführten Gründen zulässig ist.

Der Revisionsrekurs ist auch berechtigt.

Nach § 472 ABGB wird durch das Recht der Dienstbarkeit ein Eigentümer verbunden, zum Vorteil eines anderen in Rücksicht seiner Sache etwas zu dulden oder zu unterlassen. Die Duldung oder Unterlassung muss sich dabei auf die Nutzung des Grundstückes selbst beziehen (MietSlg 31.042; SZ 45/26; JBl 1972, 208; RS0011510). Aus der Formulierung des § 472 ABGB ("in Rücksicht seiner Sache") ergibt sich die Bezogenheit des Nutzens einer Duldung oder Unterlassung, zu der der Eigentümer der belasteten Liegenschaft verpflichtet ist. Deshalb wurden etwa Wettbewerbsbeschränkungen, die nicht die Nutzung des Grundstückes, sondern die wirtschaftliche Tätigkeit, die ein Eigentümer zufällig auf diesem Grundstück entfaltete, nicht als Gegenstand einer absolut wirkenden Dienstbarkeit, sondern nur als Inhalt obligatorischer Verpflichtungen angesehen (RdW 1992, 270).Nach Paragraph 472, ABGB wird durch das Recht der Dienstbarkeit ein Eigentümer verbunden, zum Vorteil eines anderen in Rücksicht seiner Sache etwas zu dulden oder zu unterlassen. Die Duldung oder Unterlassung muss sich dabei auf die Nutzung des Grundstückes selbst beziehen (MietSlg 31.042; SZ 45/26; JBl 1972, 208; RS0011510). Aus der Formulierung des Paragraph 472, ABGB ("in Rücksicht seiner Sache") ergibt sich die Bezogenheit des Nutzens einer Duldung oder Unterlassung, zu der der Eigentümer der belasteten Liegenschaft verpflichtet ist. Deshalb wurden etwa Wettbewerbsbeschränkungen, die nicht die Nutzung des Grundstückes, sondern die wirtschaftliche Tätigkeit, die ein Eigentümer zufällig auf diesem Grundstück entfaltete, nicht als Gegenstand einer absolut wirkenden Dienstbarkeit, sondern nur als Inhalt obligatorischer Verpflichtungen angesehen (RdW 1992, 270).

Anders liegt der Fall hier, ist doch in Punkt 5 des oben zitierten Kaufvertrages festgeschrieben, dass sich die Duldung des Abbruchs von Gebäuden auf die Nutzung des Grundstücks für ein bestimmtes Eisenbahnprojekt der Servitutsberechtigten bezieht.

Zu der vom Rekursgericht als entscheidend angesehenen Frage der Periodizität der Leistungen aus einem Servitutsvertrag als essentiale einer verbücherungsfähigen Servitut hat der erkennende Senat Folgendes erwogen:

Unter Reallast wird eine "dinglich wirkende" Belastung eines Grundstücks mit der Haftung für bestimmte, in der Regel wiederkehrende Leistungen des jeweiligen Grundeigentümers verstanden (Klang in Klang II 615 f; Koziol in Koziol/Welser Bd I11, 386 mwN). Vorausgesetzt wurde in der Regel ein gewisser Zusammenhang zwischen Leistung und wirtschaftlicher Beschaffenheit des belasteten Grundstücks, der sich darin äußerte, dass es um wiederholte Leistungen ging, die wenigstens abstrakt vorstellbar aus dem Ertrag des Gutes mit dessen Mitteln und Kräften bewirkt werden konnten (vgl Klang aaO, 622).Unter Reallast wird eine "dinglich wirkende" Belastung eines Grundstücks mit der Haftung für bestimmte, in der Regel wiederkehrende Leistungen des jeweiligen Grundeigentümers verstanden (Klang in Klang römisch zwei 615 f; Koziol in Koziol/Welser Bd I11, 386 mwN). Vorausgesetzt wurde in der Regel ein gewisser Zusammenhang zwischen Leistung und wirtschaftlicher Beschaffenheit des belasteten Grundstücks, der sich darin äußerte, dass es um wiederholte Leistungen ging, die wenigstens abstrakt vorstellbar aus dem Ertrag des Gutes mit dessen Mitteln und Kräften bewirkt werden konnten vergleiche Klang aaO, 622).

In 5 Ob 81/97s wurde ausgesprochen, dass dieser Zusammenhang in der geschichtlichen Entwicklung zwar weitgehend verlorengegangen ist, was dazu führte, dass als Gegenstand einer Reallastverpflichtung auch eine einmalige Leistung angesehen wurde (vgl SZ 7/371 ua). Es sei auch der unmittelbare Bezug oder auch nur die Verhältnismäßigkeit zwischen Leistung und Liegenschaftsertrag als typisches Merkmal der Reallast bereits aufgegeben worden (SZ 67/109 mwN), doch heiße dies nicht, dass das traditionelle Rechtsverständnis für die Auslegung des Begriffs Reallast seine Bedeutung gänzlich verloren habe. In Zweifelsfällen sei darauf zurückzugreifen.In 5 Ob 81/97s wurde ausgesprochen, dass dieser Zusammenhang in der geschichtlichen Entwicklung zwar weitgehend verlorengegangen ist, was dazu führte, dass als Gegenstand einer Reallastverpflichtung auch eine einmalige Leistung angesehen wurde vergleiche SZ 7/371 ua). Es sei auch der unmittelbare Bezug oder auch nur die Verhältnismäßigkeit zwischen Leistung und Liegenschaftsertrag als typisches Merkmal der Reallast bereits aufgegeben worden (SZ 67/109 mwN), doch heiße dies nicht, dass das traditionelle Rechtsverständnis für die Auslegung des Begriffs Reallast seine Bedeutung gänzlich verloren habe. In Zweifelsfällen sei darauf zurückzugreifen.

Ein solcher Charakter fehlt allerdings dem Begriff der Servitut als wesentliches Merkmal. Für eine "bejahende Servitut" im Sinn des § 472 ABGB reicht es aus, dass ein Eigentümer verbunden wird, zum Vorteil eines anderen etwas zu dulden, dass also von seinem Vollrecht als Eigentümer eine Teilbefugnis "abgespalten" wird (vgl Koziol aaO, 374). Die Dienstbarkeit ist ein Nutzungsrecht, wobei das Wort "Nutzung" im weiteren Sinn zu nehmen ist, indem es nicht nur positive Nutzung, sondern auch negativ eine Beschränkung der Nutzung des belasteten Grundstücks bedeutet. Der Eigentümer der belasteten Sache ist nur verpflichtet, etwas zu unterlassen, was er an sich zu tun befugt wäre oder etwas zu dulden, was er sonst untersagen dürfte (Klang aaO, 549). Dass sich die Duldung auf wiederkehrende Leistungen zu beziehen hätte, gehört nicht wesensnotwendig zum Verständnis einer solchen Servitut, wohnt doch dem Begriff der Duldung schon an sich ein gewisses Moment der Dauer inne. So versteht sich im vorliegenden Fall von selbst, dass die Duldung des Abbruchs von Gebäuden die Pflicht zur Unterlassung des Wiederbebauens beinhaltet.Ein solcher Charakter fehlt allerdings dem Begriff der Servitut als wesentliches Merkmal. Für eine "bejahende Servitut" im Sinn des Paragraph 472, ABGB reicht es aus, dass ein Eigentümer verbunden wird, zum Vorteil eines anderen etwas zu dulden, dass also von seinem Vollrecht als Eigentümer eine Teilbefugnis "abgespalten" wird vergleiche Koziol aaO, 374). Die Dienstbarkeit ist ein Nutzungsrecht, wobei das Wort "Nutzung" im weiteren Sinn zu nehmen ist, indem es nicht nur positive Nutzung, sondern auch negativ eine Beschränkung der Nutzung des belasteten Grundstücks bedeutet. Der Eigentümer der belasteten Sache ist nur verpflichtet, etwas zu unterlassen, was er an sich zu tun befugt wäre oder etwas zu dulden, was er sonst untersagen dürfte (Klang aaO, 549). Dass sich die Duldung auf wiederkehrende Leistungen zu beziehen hätte, gehört nicht wesensnotwendig zum Verständnis einer solchen Servitut, wohnt doch dem Begriff der Duldung schon an sich ein gewisses Moment der Dauer inne. So versteht sich im vorliegenden Fall von selbst, dass die Duldung des Abbruchs von Gebäuden die Pflicht zur Unterlassung des Wiederbebauens beinhaltet.

Entgegen der Ansicht der Vorinstanzen steht daher einer Auslegung des den Antragstellern eingeräumten Rechts als verbücherbare Servitut und nicht bloß als obligatorische Einräumung eines Rechts nichts entgegen.

In diesem Sinn war der Revisionsrekurs berechtigt.

Allerdings kommt eine Einverleibung im Rang der Rangordnung für die beabsichtigte Veräußerung, wie bereits das Erstgericht zutreffend ausführte, nicht in Betracht. Die Bewilligung im laufenden Rang stellt aber gegenüber dem Begehren auf Eintragung im Rang einer vorangehenden Rangordnung ein die Bewilligung nicht hinderndes Minus dar (SZ 44/61; BankArch 1992, 164 [Hoyer]; SZ 65/128).

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.