SZ 46/27

Die Veräußerung der im Streit verfangenen Sache (§ 234 ZPO) berührt weder das Prozeßrechtsverhältnis der Parteien noch die materiellrechtliche Beurteilung des zugrunde liegenden Anspruches (sogenannte "lrrelevanztheorie"). Der Veräußerer hat damit zwar seine Sachlegitimation verloren, die Prozeßlegitimation aber behalten; er kann infolgedessen im eigenen Namen als Partei über das ihm nunmehr fremde Privatrecht weiterprozessierenDie Veräußerung der im Streit verfangenen Sache (Paragraph 234, ZPO) berührt weder das Prozeßrechtsverhältnis der Parteien noch die materiellrechtliche Beurteilung des zugrunde liegenden Anspruches (sogenannte "lrrelevanztheorie"). Der Veräußerer hat damit zwar seine Sachlegitimation verloren, die Prozeßlegitimation aber behalten; er kann infolgedessen im eigenen Namen als Partei über das ihm nunmehr fremde Privatrecht weiterprozessieren

OGH 28. Feber 1973, 5 Ob 32/73 (KG Ried im Innkreis R 235/72; BG Ried im Innkreis C 275/72)

Anna P war bis zum Sommer 1972 grundbücherliche Alleineigentümerin der Liegenschaft EZ X, bestehend aus dem Grundstuck Nr. 165/5 Garten. Anna P ist am 19. Juli 1972 verstorben; mit Beschluß des Bezirksgerichtes Ried i. I. vom 26. September 1972, A 364/72-4, wurde gemäß § 72 Abs 1 AußStrG ausgesprochen, daß mangels eines Nachlaßvermögens eine Verlassenschaftsabhandlung nicht stattfinde. Der Beklagte ist Alleineigentümer der Liegenschaft EZ Y, zu welcher unter anderem auch das Grundstück Nr. 1491/1 Wiese gehört.Anna P war bis zum Sommer 1972 grundbücherliche Alleineigentümerin der Liegenschaft EZ römisch zehn, bestehend aus dem Grundstuck Nr. 165/5 Garten. Anna P ist am 19. Juli 1972 verstorben; mit Beschluß des Bezirksgerichtes Ried i. römisch eins. vom 26. September 1972, A 364/72-4, wurde gemäß Paragraph 72, Absatz eins, AußStrG ausgesprochen, daß mangels eines Nachlaßvermögens eine Verlassenschaftsabhandlung nicht stattfinde. Der Beklagte ist Alleineigentümer der Liegenschaft EZ Y, zu welcher unter anderem auch das Grundstück Nr. 1491/1 Wiese gehört.

In ihrer am 2. Mai 1972 überreichten Klage begehrte Anna P die Feststellung, daß ihr und allen künftigen Eigentümern der Liegenschaft EZ X als des herrschenden Gutes die Dienstbarkeit des Gehrechtes sowie des Rechtes, mit einspurigen Fahrzeugen und mit einem Kinderwagen zu fahren, über das dem Beklagten gehörende Grundstück Nr. 1491/1 der EZ Y auf der an der nordöstlichen Ecke der Grundstucke Nr. 165/6 und 165/5 in sundwestlicher Richtung führenden Route in beiden Richtungen und zu jeder Jahreszeit zustehe; der Beklagte sei schuldig in die grundbücherliche Einverleibung dieser Dienstbarkeit bei seiner Liegenschaft EZ Y als dem dienenden Gut einzuwilligen. Anna P und ihre Besitzvorgänger hätten den genannten Weg durch weit mehr als 30 Jahre unbeanstandet benützt und infolgedessen das den Gegenstand der Klage bildende Geh- und Fahrrecht durch Ersitzung erworben. Da der Beklagte die Ausübung dieses Rechtes seit einigen Jahren behindere, sei Anna P zur Klage gezwungen.In ihrer am 2. Mai 1972 überreichten Klage begehrte Anna P die Feststellung, daß ihr und allen künftigen Eigentümern der Liegenschaft EZ römisch zehn als des herrschenden Gutes die Dienstbarkeit des Gehrechtes sowie des Rechtes, mit einspurigen Fahrzeugen und mit einem Kinderwagen zu fahren, über das dem Beklagten gehörende Grundstück Nr. 1491/1 der EZ Y auf der an der nordöstlichen Ecke der Grundstucke Nr. 165/6 und 165/5 in sundwestlicher Richtung führenden Route in beiden Richtungen und zu jeder Jahreszeit zustehe; der Beklagte sei schuldig in die grundbücherliche Einverleibung dieser Dienstbarkeit bei seiner Liegenschaft EZ Y als dem dienenden Gut einzuwilligen. Anna P und ihre Besitzvorgänger hätten den genannten Weg durch weit mehr als 30 Jahre unbeanstandet benützt und infolgedessen das den Gegenstand der Klage bildende Geh- und Fahrrecht durch Ersitzung erworben. Da der Beklagte die Ausübung dieses Rechtes seit einigen Jahren behindere, sei Anna P zur Klage gezwungen.

Der Beklagte bestritt bei der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 22. September 1972 die Aktivlegitimation der klagenden Partei weil die Liegenschaft EZ X nicht Anna P gehöre sondern je zur Hälfte im grundbücherlichen Eigentum des Franz und der Margarete P stehe, welche sie nicht im Erbweg sondern durch Rechtsgeschäft unter Lebenden erworben hätten und daher nicht Gesamtrechtsnachfolger der Anna P seien. Im übrigen bestritt der Beklagte die in der Klage behauptete Ersitzung des strittigen Geh- und Fahrrechtes.Der Beklagte bestritt bei der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 22. September 1972 die Aktivlegitimation der klagenden Partei weil die Liegenschaft EZ römisch zehn nicht Anna P gehöre sondern je zur Hälfte im grundbücherlichen Eigentum des Franz und der Margarete P stehe, welche sie nicht im Erbweg sondern durch Rechtsgeschäft unter Lebenden erworben hätten und daher nicht Gesamtrechtsnachfolger der Anna P seien. Im übrigen bestritt der Beklagte die in der Klage behauptete Ersitzung des strittigen Geh- und Fahrrechtes.

Demgegenüber verwies der Klagevertreter bei derselben Tagsatzung darauf, daß die Liegenschaft EZ X erst nach Einbringung der Klage auf Grund eines Übergabgsvertrages je zur Hälfte in das bücherliche Eigentum des Franz und der Margarete P übergegangen sei; Franz P sei auch als Erbe der während des Rechtsstreites verstorbenen Anna P deren Rechtsnachfolger. Zugleich gab der Klagevertreter die Erklärung ab, daß die Ehegatten Franz und Margarete P als Rechtsnachfolger der Anna P auf der Klägerseite in den Rechtsstreit einträtenDemgegenüber verwies der Klagevertreter bei derselben Tagsatzung darauf, daß die Liegenschaft EZ römisch zehn erst nach Einbringung der Klage auf Grund eines Übergabgsvertrages je zur Hälfte in das bücherliche Eigentum des Franz und der Margarete P übergegangen sei; Franz P sei auch als Erbe der während des Rechtsstreites verstorbenen Anna P deren Rechtsnachfolger. Zugleich gab der Klagevertreter die Erklärung ab, daß die Ehegatten Franz und Margarete P als Rechtsnachfolger der Anna P auf der Klägerseite in den Rechtsstreit einträten

Der Beklagte sprach sich gegen eine solche Änderung der klagenden Partei aus.

Das Erstgericht wies den Antrag der klagenden Partei "auf Änderung der Prozeßparteien von Anna P auf Franz und Margarete P" mit Beschluß als unzulässig zurück, weil ein Parteienwechsel im Zivilprozeß - von den im Gesetz ausdrücklich genannten, hier aber nicht in Betracht kommenden Fällen abgesehen - selbst mit Zustimmung des Prozeßgegners ausgeschlossen sei. Gleichzeitig erkannte es mit Urteil im Sinne der Abweisung des Klagebegehrens. Dabei stellt es aus dem Grundbuch folgenden Sachverhalt fest:

Anna P hat mit Übergabsvertrag vom 11. März 1972 die Liegenschaft EZ X gegen Zahlung eines Übergabspreises von 20.000 S und Einräumung eines Wohnungs- und Pflegerechtes an Franz und Margarete P übergeben. Nach Punkt 6 dieses Vertrages sind die Übernehmer am Tag des Vertragsabschlusses, also am 11. März 1972, in den tatsächlichen Besitz und Genuß des Übergabsobjektes eingetreten; sie tragen von diesem Tag an Gefahr und Zufall, Last und Vorteil sowie die laufenden Steuern und Abgaben des Grundstücks. Auf Grund des Übergabsvertrages ist am 23. August 1972 ob der genannten Liegenschaft das Eigentumsrecht für Franz und Margarete P je zur Hälfte grundbücherlich einverleibt worden.Anna P hat mit Übergabsvertrag vom 11. März 1972 die Liegenschaft EZ römisch zehn gegen Zahlung eines Übergabspreises von 20.000 S und Einräumung eines Wohnungs- und Pflegerechtes an Franz und Margarete P übergeben. Nach Punkt 6 dieses Vertrages sind die Übernehmer am Tag des Vertragsabschlusses, also am 11. März 1972, in den tatsächlichen Besitz und Genuß des Übergabsobjektes eingetreten; sie tragen von diesem Tag an Gefahr und Zufall, Last und Vorteil sowie die laufenden Steuern und Abgaben des Grundstücks. Auf Grund des Übergabsvertrages ist am 23. August 1972 ob der genannten Liegenschaft das Eigentumsrecht für Franz und Margarete P je zur Hälfte grundbücherlich einverleibt worden.

Rechtlich war das Erstgericht der Meinung, daß Anna P schon bei Einbringung der Klage am 2. Mai 1972 kein rechtliches Interesse an dieser Klageführung mehr gehabt habe, weil sie die Liegenschaft schon am 11. März 1972 ihrem Sohn und ihrer Schwiegertochter tatsächlich übergeben habe und daher von diesem Zeitpunkt an bereits die Übernehmer eine Servitutenklage hätten einbringen können. Mit der bücherlichen Einverleibung des Eigentums der Übernehmer am 23. August 1972 sei dann jedes rechtliche Interesse der Anna P an der Fortsetzung dieses Rechtsstreites endgültig weggefallen, weshalb sie spätestens am Beginn der Tagsatzung vom 22. September 1972 ihr Klagebegehren auf Kostenersatz hätte einschränken sollen. Da sie dies unterlassen habe, sei das Klagebegehren ohne Aufnahme weiterer Beweise abzuweisen gewesen.

Infolge Berufung der klagenden Partei hob das Berufungsgericht das Urteil des Erstgerichtes auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Prozeßgericht zurück; gleichzeitig sprach es aus, daß das Verfahren in erster Instanz erst nach Rechtskraft dieses Beschlusses fortzusetzen sei. Das Berufungsgericht billigte zwar die Ablehnung eines Parteienwechsels durch das Erstgericht, hielt aber das Interesse der Anna P an der Klageführung für gegeben, weil bei einer Servitutenklage nach § 523 ABGB die Voraussetzungen des § 228 ZPO nicht zu prüfen seien. Eine solche Klage könne nur vom Eigentümer oder vom redlichen Besitzer des herrschenden Grundstücks erhoben werden. Da Anna P im Zeitpunkt der Einbringung dieser Klage bücherliche Eigentumerin der Liegenschaft EZ X war, sei ihre Aktivlegitimation zu bejahen; daß daneben auch die Ehegatten Franz und Margarete P als außerbücherliche Erwerber der Liegenschaft zur Klage berechtigt gewesen waren, könne daran nichts ändern. Das rechtliche Interesse der Anna P an der Klageführung sei aber auch durch die bücherliche Einverleibung des Eigentumsrechtes der Übernehmer im August 1972 nicht weggefallen, weil gemäß § 234 ZPO die Veräußerung einer im Streit verfangenen Sache auf den Prozeß keinen Einfluß habe. Franz und Margarete P hätten infolgedessen nicht als Rechtsnachfolger der Anna P in den Rechtsstreit eintreten können. Auch eine Umstellung des Klagebegehrens auf die Rechtsnachfolger sei entbehrlich gewesen zumal ja hier das Begehren ohnehin auf Feststellung der Dienstbarkeit auch gegenüber allen künftigen Eigentümern der herrschenden Liegenschaft laute, ein stattgebendes Urteil somit auch gegenüber diesen Personen wirke. Das Erstgericht werde infolgedessen im fortgesetzten Verfahren die von den Parteien zum Beweis bzw. zur Widerlegung der behaupteten Ersitzung angebotenen Beweise aufzunehmen haben.Infolge Berufung der klagenden Partei hob das Berufungsgericht das Urteil des Erstgerichtes auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Prozeßgericht zurück; gleichzeitig sprach es aus, daß das Verfahren in erster Instanz erst nach Rechtskraft dieses Beschlusses fortzusetzen sei. Das Berufungsgericht billigte zwar die Ablehnung eines Parteienwechsels durch das Erstgericht, hielt aber das Interesse der Anna P an der Klageführung für gegeben, weil bei einer Servitutenklage nach Paragraph 523, ABGB die Voraussetzungen des Paragraph 228, ZPO nicht zu prüfen seien. Eine solche Klage könne nur vom Eigentümer oder vom redlichen Besitzer des herrschenden Grundstücks erhoben werden. Da Anna P im Zeitpunkt der Einbringung dieser Klage bücherliche Eigentumerin der Liegenschaft EZ römisch zehn war, sei ihre Aktivlegitimation zu bejahen; daß daneben auch die Ehegatten Franz und Margarete P als außerbücherliche Erwerber der Liegenschaft zur Klage berechtigt gewesen waren, könne daran nichts ändern. Das rechtliche Interesse der Anna P an der Klageführung sei aber auch durch die bücherliche Einverleibung des Eigentumsrechtes der Übernehmer im August 1972 nicht weggefallen, weil gemäß Paragraph 234, ZPO die Veräußerung einer im Streit verfangenen Sache auf den Prozeß keinen Einfluß habe. Franz und Margarete P hätten infolgedessen nicht als Rechtsnachfolger der Anna P in den Rechtsstreit eintreten können. Auch eine Umstellung des Klagebegehrens auf die Rechtsnachfolger sei entbehrlich gewesen zumal ja hier das Begehren ohnehin auf Feststellung der Dienstbarkeit auch gegenüber allen künftigen Eigentümern der herrschenden Liegenschaft laute, ein stattgebendes Urteil somit auch gegenüber diesen Personen wirke. Das Erstgericht werde infolgedessen im fortgesetzten Verfahren die von den Parteien zum Beweis bzw. zur Widerlegung der behaupteten Ersitzung angebotenen Beweise aufzunehmen haben.

Der Oberste Gerichtshof gab dem gegen diesen Aufhebungsbeschluß erhobenen Rekurs des Beklagten nicht Folge.

Aus der Begründung:

Der Klagevertreter hat schon bei der Tagsatzung vom 22. September 1972 vorgebracht, daß die ursprüngliche Klägerin, Anna P, während des vorliegenden Prozesses gestorben sei. Ihr Erbe und Rechtsnachfolger sei Franz P. Dazu ergibt sich aus dem vom Obersten 1 Gerichtshof beigeschafften Verlassenschaftsakt A 364/72 des Bezirksgerichtes Ried i. I., daß Anna P am 19. Juli 1972 verstorben sei. Ihr Nachlaß wurde mit Beschluß vom 26. September 1972, A 364/72-4, gemäß § 72 Abs. 1 AußstrG armutshalber abgetan. Da Anna P durch einen mit Prozeßvollmacht ausgestatteten Rechtsanwalt vertreten war, ist gemäß § 155 Abs. 1 ZPO durch ihren Tod das Verfahren nicht unterbrochen worden. Ihr Nachlaß ist vielmehr an Stelle der Erblasserin in den Prozeß eingetreten, wobei es einer besonderen Erklärung in dieser Richtung - wie sie das Erstgericht für notwendig gehalten hat - nicht bedurfte (3 Ob 112/69; 5 Ob 209, 235/72 u. a.). Die Bezeichnung der klagenden Partei war infolgedessen von Amts wegen entsprechend zu ändern, ohne daß dadurch eine unzulässige Parteienänderung bewirkt worden wäre (NZ 1970, 175 u. a., Fasching III, 113 § 235 ZPO Anm.3).Der Klagevertreter hat schon bei der Tagsatzung vom 22. September 1972 vorgebracht, daß die ursprüngliche Klägerin, Anna P, während des vorliegenden Prozesses gestorben sei. Ihr Erbe und Rechtsnachfolger sei Franz P. Dazu ergibt sich aus dem vom Obersten 1 Gerichtshof beigeschafften Verlassenschaftsakt A 364/72 des Bezirksgerichtes Ried i. römisch eins., daß Anna P am 19. Juli 1972 verstorben sei. Ihr Nachlaß wurde mit Beschluß vom 26. September 1972, A 364/72-4, gemäß Paragraph 72, Absatz eins, AußstrG armutshalber abgetan. Da Anna P durch einen mit Prozeßvollmacht ausgestatteten Rechtsanwalt vertreten war, ist gemäß Paragraph 155, Absatz eins, ZPO durch ihren Tod das Verfahren nicht unterbrochen worden. Ihr Nachlaß ist vielmehr an Stelle der Erblasserin in den Prozeß eingetreten, wobei es einer besonderen Erklärung in dieser Richtung - wie sie das Erstgericht für notwendig gehalten hat - nicht bedurfte (3 Ob 112/69; 5 Ob 209, 235/72 u. a.). Die Bezeichnung der klagenden Partei war infolgedessen von Amts wegen entsprechend zu ändern, ohne daß dadurch eine unzulässige Parteienänderung bewirkt worden wäre (NZ 1970, 175 u. a., Fasching römisch drei, 113 Paragraph 235, ZPO Anm.3).

In seinem Rekurs behauptet der Beklagte zunächst, Anna P habe dadurch, daß sie dem am 22. September 1972 erklärten Eintritt der Ehegatten Franz und Margarete P als Kläger in diesen Rechtsstreit zustimmte, ihre aktive Klagelegitimation aufgegeben und damit jedenfalls zum Ausdruck gebracht, daß sie den Prozeß im eigenen Namen nicht fortsetzen wolle. Dem ist zu erwidern, daß der - von den Untergerichten im übrigen mit Recht zurückgewiesene (vgl. dazu SZ 22/31; SZ 42/146 = RZ 1970, 42; EvBl. 1958/256 = JBl. 1958, 516 RZ 1969, 51 u. a.; Fasching III 102 Anhang nach § 234 ZPO, 111 § 235 ZPO Anm. 3) - Versuch des Klagevertreters, an Stelle der ursprünglichen Klägerin Anna P die Liegenschaftsübernehmer Franz und Margarete P als neue Kläger in den Prozeß einzufuhren, keineswegs den Schluß gestattet, Anna P (richtig: ihre damals schon kraft Gesetzes in den Prozeß eingetretene Verlassenschaft) hätte dadurch "ihre Klägerrolle selbst aufgegeben". Von einem solchen Verzicht auf die Fortsetzung des Verfahrens im eigenen Namen kann hier umso weniger die Rede sein, als ja nach der Ablehnung des angestrebten Prateienwechsels die bisherige klagende Partei das Verfahren ohne jede weitere Erklärung fortgesetzt und das abweisende Urteil des Erstgerichtes sogleich mit Berufung bekämpft hat.In seinem Rekurs behauptet der Beklagte zunächst, Anna P habe dadurch, daß sie dem am 22. September 1972 erklärten Eintritt der Ehegatten Franz und Margarete P als Kläger in diesen Rechtsstreit zustimmte, ihre aktive Klagelegitimation aufgegeben und damit jedenfalls zum Ausdruck gebracht, daß sie den Prozeß im eigenen Namen nicht fortsetzen wolle. Dem ist zu erwidern, daß der - von den Untergerichten im übrigen mit Recht zurückgewiesene vergleiche dazu SZ 22/31; SZ 42/146 = RZ 1970, 42; EvBl. 1958/256 = JBl. 1958, 516 RZ 1969, 51 u. a.; Fasching römisch drei 102 Anhang nach Paragraph 234, ZPO, 111 Paragraph 235, ZPO Anmerkung 3) - Versuch des Klagevertreters, an Stelle der ursprünglichen Klägerin Anna P die Liegenschaftsübernehmer Franz und Margarete P als neue Kläger in den Prozeß einzufuhren, keineswegs den Schluß gestattet, Anna P (richtig: ihre damals schon kraft Gesetzes in den Prozeß eingetretene Verlassenschaft) hätte dadurch "ihre Klägerrolle selbst aufgegeben". Von einem solchen Verzicht auf die Fortsetzung des Verfahrens im eigenen Namen kann hier umso weniger die Rede sein, als ja nach der Ablehnung des angestrebten Prateienwechsels die bisherige klagende Partei das Verfahren ohne jede weitere Erklärung fortgesetzt und das abweisende Urteil des Erstgerichtes sogleich mit Berufung bekämpft hat.

Im übrigen ist bei der rechtlichen Beurteilung der Sache davon auszugehen, daß im Zeitpunkt der Überreichung der vorliegenden Klage (2. Mai 1972) Anna P unbestrittenermaßen noch bücherliche Eigentümerin der herrschenden Liegenschaft EZ und als solche zur Klagefuhrung im Sinne des § 523 ABGB berechtigt war. Daß sie über diese Liegenschaft bereits vorher, nämlich am 11. März 1972, einen Übergabsvertrag mit ihrem Sohn und ihrer Schwiegertochter abgeschlossen und diesen Personen gleichzeitig auch den faktischen Besitz an der Liegenschaft eingeräumt hatte, ist ohne ärztliche Bedeutung, kommt es doch bei der Beurteilung der Frage, ob im Sinne des § 234 ZPO eine "im Streit verfangene Sache" veräußert wurde, entgegen der Meinung des Beklagten weder auf das Datum des Vertrages noch auf das der tatsächlichen außerbücherlichen Übergabe, sondern allein auf den Zeitpunkt der Eigentumsübertragung im Grundbuch an (MietSlg. 19.528; 7 Ob 100/70). Da das Eigentumsrecht der Übernehmer Franz und Margarete P hier aber erst am 23. August 1972 und damit jedenfalls nach dem Eintritt der Streitanhängigkeit im vorliegenden Prozeß grundbücherlich einverleibt worden ist, ist die herrschende Liegenschaft nicht schon vor der Einbringung der Klage, sondern erst während des Verfahrens veräußert worden; damit sind aber, wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, die Rechtsfolgen dieser Eigentumsübertragung nach § 234 ZPO zu beurteilen. Die Ausführungen des Rekurses über die Rechtsfolgen einer Veräußerung vor der Zustellung der Klage gehen demnach ebenso ins Leere wie der Hinweis des Beklagten auf § 37 EO oder auf die Grundsatze des Abhandlungsverfahrens. Zur Widerlegung der vom Beklagten aus § 378 ABGB abgeleiteten Ansicht, § 234 ZPO sei nur bei Veräußerung der dienenden Liegenschaft, nicht aber bei Veräußerung des herrschenden Grundstücks anzuwenden, genügt aber der Hinweis auf den Wortlaut des Gesetzes, welches nur von der "im Streit verfangenen Sache" spricht; darunter ist aber jedenfalls auch die herrschende Liegenschaft samt den mit ihr verbundenen Rechten zu verstehen § 234 ZPO bestimmt, daß die Veräußerung einer im Streit verfangenen Sache oder Forderung auf den Prozeß keinen Einfluß hat. Diese Anordnung des Gesetzes wird vom Obersten Gerichtshof im Einklang mit der weitaus überwiegenden Rechtslehre seit jeher im Sinne der sogenannten Irrelevanztheorie dahin ausgelegt, daß die Veräußerung des Streitgegenstandes - ebenso wie die Pfändung der eingeklagten Forderung und deren Überweisung zur Einziehung - für den Rechtsstreit sowohl hinsichtlich des Prozeßrechtsverhältnisses der Parteien als auch für die materiellrechtliche Beurteilung des zugrunde liegenden Anspruches bedeutungslos bleibt. Der Oberste Gerichtshof hat an dieser von ihm in ständiger Rechtsprechung vertretenen Auffassung trotz der Bedenken Faschings (III, 98. § 234 ZPO Anm. 5) festgehalten (s. dazu vor allem die eingehend begrundete Entscheidung EvBl. 1966/37) und sie bis in die jüngste Zeit aufrechterhalten (4 Ob 563/72 unter Hinweis auf Holzhammer, Österreichisches Zivilprozeßrecht 156; ferner auch 8 Ob 154/72).Im übrigen ist bei der rechtlichen Beurteilung der Sache davon auszugehen, daß im Zeitpunkt der Überreichung der vorliegenden Klage (2. Mai 1972) Anna P unbestrittenermaßen noch bücherliche Eigentümerin der herrschenden Liegenschaft EZ und als solche zur Klagefuhrung im Sinne des Paragraph 523, ABGB berechtigt war. Daß sie über diese Liegenschaft bereits vorher, nämlich am 11. März 1972, einen Übergabsvertrag mit ihrem Sohn und ihrer Schwiegertochter abgeschlossen und diesen Personen gleichzeitig auch den faktischen Besitz an der Liegenschaft eingeräumt hatte, ist ohne ärztliche Bedeutung, kommt es doch bei der Beurteilung der Frage, ob im Sinne des Paragraph 234, ZPO eine "im Streit verfangene Sache" veräußert wurde, entgegen der Meinung des Beklagten weder auf das Datum des Vertrages noch auf das der tatsächlichen außerbücherlichen Übergabe, sondern allein auf den Zeitpunkt der Eigentumsübertragung im Grundbuch an (MietSlg. 19.528; 7 Ob 100/70). Da das Eigentumsrecht der Übernehmer Franz und Margarete P hier aber erst am 23. August 1972 und damit jedenfalls nach dem Eintritt der Streitanhängigkeit im vorliegenden Prozeß grundbücherlich einverleibt worden ist, ist die herrschende Liegenschaft nicht schon vor der Einbringung der Klage, sondern erst während des Verfahrens veräußert worden; damit sind aber, wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, die Rechtsfolgen dieser Eigentumsübertragung nach Paragraph 234, ZPO zu beurteilen. Die Ausführungen des Rekurses über die Rechtsfolgen einer Veräußerung vor der Zustellung der Klage gehen demnach ebenso ins Leere wie der Hinweis des Beklagten auf Paragraph 37, EO oder auf die Grundsatze des Abhandlungsverfahrens. Zur Widerlegung der vom Beklagten aus Paragraph 378, ABGB abgeleiteten Ansicht, Paragraph 234, ZPO sei nur bei Veräußerung der dienenden Liegenschaft, nicht aber bei Veräußerung des herrschenden Grundstücks anzuwenden, genügt aber der Hinweis auf den Wortlaut des Gesetzes, welches nur von der "im Streit verfangenen Sache" spricht; darunter ist aber jedenfalls auch die herrschende Liegenschaft samt den mit ihr verbundenen Rechten zu verstehen Paragraph 234, ZPO bestimmt, daß die Veräußerung einer im Streit verfangenen Sache oder Forderung auf den Prozeß keinen Einfluß hat. Diese Anordnung des Gesetzes wird vom Obersten Gerichtshof im Einklang mit der weitaus überwiegenden Rechtslehre seit jeher im Sinne der sogenannten Irrelevanztheorie dahin ausgelegt, daß die Veräußerung des Streitgegenstandes - ebenso wie die Pfändung der eingeklagten Forderung und deren Überweisung zur Einziehung - für den Rechtsstreit sowohl hinsichtlich des Prozeßrechtsverhältnisses der Parteien als auch für die materiellrechtliche Beurteilung des zugrunde liegenden Anspruches bedeutungslos bleibt. Der Oberste Gerichtshof hat an dieser von ihm in ständiger Rechtsprechung vertretenen Auffassung trotz der Bedenken Faschings (römisch drei, 98. Paragraph 234, ZPO Anmerkung 5) festgehalten (s. dazu vor allem die eingehend begrundete Entscheidung EvBl. 1966/37) und sie bis in die jüngste Zeit aufrechterhalten (4 Ob 563/72 unter Hinweis auf Holzhammer, Österreichisches Zivilprozeßrecht 156; ferner auch 8 Ob 154/72).

Auch der erkennende Senat folgt dieser Ansicht, nach welcher der Kläger - entgegen der Meinung Faschings - auch dann wenn er selbst die streitverfangene Sache veräußert, dadurch noch nicht die Befugnis verliert, weiterhin vom Beklagten die Leistung an sich selbst zu fordern, und daher auch nicht verpflichtet ist, das Klagebegehren auf Leistung an seinen Rechtsnachfolger umzustellen. Das Berufungsgericht hat in diesem Zusammenhang mit Recht darauf hingewiesen, daß zu einer solchen Umstellung des Klagebegehrens gerade in dem hier zu entscheidenden Fall umso weniger Anlaß besteht, als Anna P ja ohnehin die Feststellung der Dienstbarkeit nicht nur für sich selbst, sondern auch für alle künftigen Eigentümer der herrschenden Liegenschaft verlangt hat.

Den Rekursausführungen des Beklagten kann schließlich auch insoweit nicht gefolgt werden, als er behauptet, Anna P habe ihr Rechtsschutzinteresse dadurch verloren, daß sie die herrschende Liegenschaft schon vor der Überreichung der Servitutenklage veräußert und, wenn auch nur außerbücherlich, übergeben habe. Daß die Ehegatten Franz und Margarete P als Übernehmer und außerbücherliche Besitzer der herrschenden Liegenschaft am 2. Mai 1972 allenfalls auch schon selbst eine gleichartige Servitutenklage hätten einbringen können (vgl. auch SZ 23/225 über das aus §§ 372 ff. ABGB abzuleitende Klagerecht des nicht verbücherten Dienstbarkeitsberechtigten, der seinen redlichen, rechtmäßigen und echten Besitz nachzuweisen in der Lage ist), konnte Anna P als der damaligen bücherlichen Eigentümerin der herrschenden Liegenschaft die Befugnis und das rechtliche Interesse, selbst und im eigenen Namen mit einer Klage nach § 523 ABGB gegen den Beklagten vorzugehen, nicht nehmen. Im übrigen aber kommt es - wie bereits erwähnt - für die Beurteilung der Frage, ob die Liegenschaft schon vor der Einbringung der Klage oder aber im Sinne des § 234 ZPO erst während des Rechtsstreites veräußert wurde, ausschließlich auf das Datum des bücherlichen Eigentumsüberganges an. Liegt dieser Zeitpunkt, wie hier, nach dem Eintritt der Streitanhängigkeit und ist demnach § 234 ZPO anzuwenden, dann hat der Veräußerer damit zwar seine Sachlegitimation (die Rechtsbefugnis) verloren, das Prozeßführungsrecht (die Prozeßlegitimation) aber behalten, und er kann infolgedessen im eigenen Namen als Partei über das ihm nunmehr fremde Privatrecht, mithin ohne Sachlegitimation, weiterprozessieren (vgl. dazu Holzhammer, Österreichisches Zivilprozeßrecht 156). Damit ist aber dem Beklagten nicht nur der Einwand, die Klägerin habe durch die Veräußerung der streitverfangenen Sache zugleich mit der Sachlegitimation auch das Prozeßführungsrecht verloren, verwehrt (so auch Fasching III, 100 § 234 ZPO Anm. 5); er kann sich auch nicht darauf berufen, daß die Klägerin durch die Veräußerung der Sache das rechtliche Interesse an der Fortführung des Rechtstreites verloren habe, bleibt doch, wie ebenfalls schon ausgeführt wurde, eine solche Veräußerung der streitverfangenen Sache im Sinne der Irrelevanztheorie auch für die materiell-rechtliche Beurteilung des der Klage zugrunde liegenden Anspruchs ohne jede Bedeutung. Auch in diesem Zusammenhang muß im übrigen abermals darauf verwiesen werden, daß Anna P ohnehin die Feststellung der von ihr behaupteten Grunddienstbarkeit auch für ihre Rechtsnachfolger im Eigentum der herrschenden Liegenschaft begehrt hat.Den Rekursausführungen des Beklagten kann schließlich auch insoweit nicht gefolgt werden, als er behauptet, Anna P habe ihr Rechtsschutzinteresse dadurch verloren, daß sie die herrschende Liegenschaft schon vor der Überreichung der Servitutenklage veräußert und, wenn auch nur außerbücherlich, übergeben habe. Daß die Ehegatten Franz und Margarete P als Übernehmer und außerbücherliche Besitzer der herrschenden Liegenschaft am 2. Mai 1972 allenfalls auch schon selbst eine gleichartige Servitutenklage hätten einbringen können vergleiche auch SZ 23/225 über das aus Paragraphen 372, ff. ABGB abzuleitende Klagerecht des nicht verbücherten Dienstbarkeitsberechtigten, der seinen redlichen, rechtmäßigen und echten Besitz nachzuweisen in der Lage ist), konnte Anna P als der damaligen bücherlichen Eigentümerin der herrschenden Liegenschaft die Befugnis und das rechtliche Interesse, selbst und im eigenen Namen mit einer Klage nach Paragraph 523, ABGB gegen den Beklagten vorzugehen, nicht nehmen. Im übrigen aber kommt es - wie bereits erwähnt - für die Beurteilung der Frage, ob die Liegenschaft schon vor der Einbringung der Klage oder aber im Sinne des Paragraph 234, ZPO erst während des Rechtsstreites veräußert wurde, ausschließlich auf das Datum des bücherlichen Eigentumsüberganges an. Liegt dieser Zeitpunkt, wie hier, nach dem Eintritt der Streitanhängigkeit und ist demnach Paragraph 234, ZPO anzuwenden, dann hat der Veräußerer damit zwar seine Sachlegitimation (die Rechtsbefugnis) verloren, das Prozeßführungsrecht (die Prozeßlegitimation) aber behalten, und er kann infolgedessen im eigenen Namen als Partei über das ihm nunmehr fremde Privatrecht, mithin ohne Sachlegitimation, weiterprozessieren vergleiche dazu Holzhammer, Österreichisches Zivilprozeßrecht 156). Damit ist aber dem Beklagten nicht nur der Einwand, die Klägerin habe durch die Veräußerung der streitverfangenen Sache zugleich mit der Sachlegitimation auch das Prozeßführungsrecht verloren, verwehrt (so auch Fasching römisch drei, 100 Paragraph 234, ZPO Anmerkung 5); er kann sich auch nicht darauf berufen, daß die Klägerin durch die Veräußerung der Sache das rechtliche Interesse an der Fortführung des Rechtstreites verloren habe, bleibt doch, wie ebenfalls schon ausgeführt wurde, eine solche Veräußerung der streitverfangenen Sache im Sinne der Irrelevanztheorie auch für die materiell-rechtliche Beurteilung des der Klage zugrunde liegenden Anspruchs ohne jede Bedeutung. Auch in diesem Zusammenhang muß im übrigen abermals darauf verwiesen werden, daß Anna P ohnehin die Feststellung der von ihr behaupteten Grunddienstbarkeit auch für ihre Rechtsnachfolger im Eigentum der herrschenden Liegenschaft begehrt hat.

Dem Berufungsgericht ist infolgedessen kein Rechtsirrtum unterlaufen, wenn es die Aktivlegitimation der klagenden Partei ebenso wie deren fortbestehendes rechtliches Interesse an der Führung dieses Rechtsstreites bejaht und dem Erstgericht infolgedessen die Aufnahme der von den Parteien über das Bestehen oder Nichtbestehen der Grunddienstbarkeit angebotenen Beweise aufgetragen hat. Der Rekurs des Beklagten mußte daher erfolglos bleiben.