Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Klinger als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Floßmann, Dr. Baumann und Dr. Hradil und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofes Dr. Hurch als weitere Richter in der außerstreitigen Mietrechtssache des Antragstellers E*****gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr. Wilhelm Schlein, Rechtsanwalt in Wien, wider die Antragsgegner 1. M*****gesellschaft mbH & Co *****KG, ***** 2. M***** GmbH, ***** beide vertreten durch Dr. Heimo Hofstätter und Dr. Alexander Isola, Rechtsanwälte in Graz, wegen § 37 Abs 1 Z 1 und 8 MRG, infolge der Revisionsrekurse der Antragsgegner gegen den Teilsachbeschluss und Beschluss des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 15. September 1998, GZ 41 R 246/98z-30, womit der Sachbeschluss des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien vom 2. März 1998, GZ 48 Msch 44/97x-26, teilweise abgeändert und teilweise aufgehoben wurde, folgendenDer Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Klinger als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Floßmann, Dr. Baumann und Dr. Hradil und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofes Dr. Hurch als weitere Richter in der außerstreitigen Mietrechtssache des Antragstellers E*****gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr. Wilhelm Schlein, Rechtsanwalt in Wien, wider die Antragsgegner 1. M*****gesellschaft mbH & Co *****KG, ***** 2. M***** GmbH, ***** beide vertreten durch Dr. Heimo Hofstätter und Dr. Alexander Isola, Rechtsanwälte in Graz, wegen Paragraph 37, Absatz eins, Ziffer eins und 8 MRG, infolge der Revisionsrekurse der Antragsgegner gegen den Teilsachbeschluss und Beschluss des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 15. September 1998, GZ 41 R 246/98z-30, womit der Sachbeschluss des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien vom 2. März 1998, GZ 48 Msch 44/97x-26, teilweise abgeändert und teilweise aufgehoben wurde, folgenden

Beschluss

gefasst:

1. Der außerordentliche Revisionsrekurs der Antragsgegner wird gemäß § 37 Abs 3 Z 16 bis Z 18b MRG iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 528a ZPO iVm § 510 Abs 3 ZPO).1. Der außerordentliche Revisionsrekurs der Antragsgegner wird gemäß Paragraph 37, Absatz 3, Ziffer 16 bis Ziffer 18 b, MRG in Verbindung mit Paragraph 526, Absatz 2, Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 528 a, ZPO in Verbindung mit Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

2. Dem Rekurs der Antragsgegner wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

Dr. Franz M***** erwarb im Jahr 1985 das sanierungsbedürftige Haus ***** in *****. Er entschloss sich in der Folge, das Haus durch Gründung einer Verlustbeteiligungsgesellschaft (in Form einer KG) zu sanieren. Sein Plan, dass die Erstantragsgegnerin als Eigentümerin der Liegenschaft Objekte unmittelbar vermieten sollte, wurde von den Immobilienanlegern, die von der Kommanditistin der Erstantragsgegnerin vertreten wurden, mit dem Hinweis auf das Renovierungs- und Leerstehungsrisiko abgelehnt. Im November 1985 wurde die Zweitantragsgegnerin gegründet. Ab Jänner 1986 vermietete Dr. M***** die Bestandobjekte der Ausstattungskategorie D mit der damaligen Bezeichnung 2, 4, 8, 10 und 12 an die Zweitantragsgegnerin, wobei ihr ein gänzliches Untervermietungsrecht zu jedem beliebigen Entgelt eingeräumt wurde.

Die Erstantragsgegnerin kaufte mit Kaufvertrag vom 13. 10. 1986 diese Liegenschaft von Dr. M*****. Sie vermietete in der Folge die restlichen Mietobjekte (mit Ausnahme der Wohnung top 3) und sowie den Dachboden und Keller an die Zweitantragsgegnerin. Mit Ausnahme der Wohnung 9 (Ausstattungskategorie B) entsprachen die übrigen Bestandobjekte der Ausstattungskategorie D. Der Zweitantragsgegnerin wurde auch jeweils das gänzliche Untervermietrecht zu jedem beliebigen Entgelt eingeräumt.

Die Erst- und Zweitantragsgegnerin hatten vereinbart, dass die Erstantragsgegnerin auf ihre Kosten allgemeine Teile des Hauses sanieren sollte. Die hiefür veranschlagten Kosten von S 13,000.000 reichten jedoch nicht aus. Die Erstantragsgegnerin, welche sich weigerte, weitere Geldmittel zur Verfügung zu stellen, übertrug dann der Zweitantragsgegnerin auch die (restliche) Sanierung von allgemeinen Teilen des Hauses, obwohl mit der Zweitantragsgegnerin vereinbart worden war, dass sie nur die von ihr gemieteten Bestandobjekte unter Anhebung der Ausstattungskategorie zu sanieren habe. Zwischen der Erst- und Zweitantragsgegnerin war vereinbart worden, dass die Zweitantragsgegnerin nach Abschluss der Sanierung einen Hauptmietzins von S 60 pro m2 (exklusive Betriebskosten und USt) an die Erstantragsgegnerin zu bezahlen habe. Da die Sanierung aber nicht wie ursprünglich angenommen zwei Jahre, sondern länger dauerte, vereinbarten Erst- und Zweitantragsgegnerin, dass letztere schon vor Abschluss der Sanierungsarbeiten und vor Untervermietung für die gemieteten Räumlichkeiten S 60 pro m2 zu bezahlen habe. Die Zweitantragsgegnerin sanierte die gemieteten Bestandobjekte unter Anhebung des Standards auf die Ausstattungskategorie A. Danach schloss sie Untermietverträge auf unbestimmte Zeit ab. An die Rechtsvorgängerin der Antragstellerin wurde mit Vertrag vom 10. 9. 1991 das Bestandobjekt 1, mit Vertrag vom 28. 4. 1992 die Wohnung Nr 4 und ab 1. 1. 1994 der Keller Nr 2 untervermietet. In diese Untermietverträge trat die Antragstellerin im Jänner 1993 (Bestandobjekt 1 und 4) und im März 1994 (Bestandobjekt 2) durch vereinbarte Vertragsübernahme ein. Mit Untermietvertrag vom 26. 6. 1996 vereinbarte die Zweitantragsgegnerin mit der Antragstellerin eine Erhöhung des Untermietzinses für Nr 2 auf S 17.000 zuzüglich Betriebskosten und USt.

An der Erstantragsgegnerin ist als Komplementärin die M*****verwaltungs GmbH beteiligt (alleiniger Gesellschafter war Dr. M*****; seit seinem Tod im Jahr 1994 ist es die Verlassenschaft nach ihm). Kommanditistin der Erstantragsgegnerin ist die A***** GmbH. Die Erstantragsgegnerin fungierte als Treuhänderin für einzelne Immobilienanleger in Form einer Treuhandkommanditgesellschaft. An der Zweitantragsgegnerin war zu 50 % Dr. M***** beteiligt. Seit seinem Tod ist es die Verlassenschaft nach ihm. Weitere Gesellschafter mit je einem Anteil von 25 % sind Univ. Prof. Mag. Dr. R***** B***** und Dr. H***** Z*****.

Die M*****-Bau GmbH, eine 100 %ige Tochter der Zweitantragsgegnerin war mit den Sanierungsarbeiten betraut, die Mitte 1994 beendet wurden. 1995 wurde sie mit der Zweitantragsgegnerin als aufnehmender Gesellschaft verschmolzen.

Am 26. 2. 1997 beantragte die Antragstellerin, sie als Hauptmieterin der Bestandobjekte Nr 1, 2 und 4 des Hauses ***** in ***** anzuerkennen, die Angemessenheit der ihr vorgeschriebenen Hauptmietzinse zu überprüfen, in eventu, Herabsetzung der ihr seit Mietvertragsabschluss vorgeschriebenen Untermietzinse auf den angemessenen Untermietzins.

Das Erstgericht wies das gesamte Begehren der Antragstellerin mit der Begründung ab, es liege ein Fall zulässiger Sanierungshauptmiete vor. Eine besondere mietrechtliche Umgehungsabsicht habe nicht festgestellt werden können. Die von den Antragsgegnern vorgenommene Konstruktion habe im wesentlichen steuerlichen Gründen, nämlich der Verlustzuweisung an die Personengesellschafter der Erstantragsgegnerin gedient. Angesichts des Sanierungsaufwandes allein für die allgemeinen Teile des Hauses in Höhe von S 13,000.000, den die Erstantragsgegnerin getragen habe, erscheine ein Rückfluss durch die vereinbarten Hauptmietzinse aus wirtschaftlicher Sicht verständlich und notwendig, um eine Abdeckung der Kreditkosten des Liegenschaftseigentümers auch nur annähernd erreichen zu können. In der Erstantragsgegnerin komme der allerdings zweifellos mit der Zweitantragsgegnerin in Zusammenhang stehenden Komplementärin zumindest bis dato kein erheblicher Einfluss zu. Eine Umgehungsabsicht im Sinn des § 2 Abs 3 MRG wurde daher vom Erstgericht verneint. Eine Herabsetzung der Untermietzinse sei, weil die Verträge vor Inkrafttreten des 3. WÄG geschlossen worden seien, nach ständiger Rechtsprechung nur für die Zukunft möglich. Ein Ermäßigungsbegehren im Sinn des § 26 MRG aF habe die Antragstellerin nicht erhoben. Selbst wenn man dies bejahe, sei das Ermäßigungsbegehren jedoch nach § 26 Abs 3 MRG präkludiert, weil auf den Zugang des diesbezüglichen Begehrens an die Zweitantragsgegnerin abzustellen sei.Das Erstgericht wies das gesamte Begehren der Antragstellerin mit der Begründung ab, es liege ein Fall zulässiger Sanierungshauptmiete vor. Eine besondere mietrechtliche Umgehungsabsicht habe nicht festgestellt werden können. Die von den Antragsgegnern vorgenommene Konstruktion habe im wesentlichen steuerlichen Gründen, nämlich der Verlustzuweisung an die Personengesellschafter der Erstantragsgegnerin gedient. Angesichts des Sanierungsaufwandes allein für die allgemeinen Teile des Hauses in Höhe von S 13,000.000, den die Erstantragsgegnerin getragen habe, erscheine ein Rückfluss durch die vereinbarten Hauptmietzinse aus wirtschaftlicher Sicht verständlich und notwendig, um eine Abdeckung der Kreditkosten des Liegenschaftseigentümers auch nur annähernd erreichen zu können. In der Erstantragsgegnerin komme der allerdings zweifellos mit der Zweitantragsgegnerin in Zusammenhang stehenden Komplementärin zumindest bis dato kein erheblicher Einfluss zu. Eine Umgehungsabsicht im Sinn des Paragraph 2, Absatz 3, MRG wurde daher vom Erstgericht verneint. Eine Herabsetzung der Untermietzinse sei, weil die Verträge vor Inkrafttreten des 3. WÄG geschlossen worden seien, nach ständiger Rechtsprechung nur für die Zukunft möglich. Ein Ermäßigungsbegehren im Sinn des Paragraph 26, MRG aF habe die Antragstellerin nicht erhoben. Selbst wenn man dies bejahe, sei das Ermäßigungsbegehren jedoch nach Paragraph 26, Absatz 3, MRG präkludiert, weil auf den Zugang des diesbezüglichen Begehrens an die Zweitantragsgegnerin abzustellen sei.

Einem dagegen von der Antragstellerin erhobenen Rekurs gab das Gericht zweiter Instanz Folge. Mit Teilsachbeschluss erkannte es, dass die Antragstellerin Hauptmieterin der Bestandobjekte Nr 1, 2 und 4 im Haus ***** in ***** sei.

Im weiteren hob es den erstinstanzlichen Beschluss auf und trug dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung über die Hauptmietzinsüberprüfungsanträge der Antragstellerin auf. Implicite bestätigte es die Abweisung des Begehrens auf Ermäßigung der Untermietzinse.

Ausgehend von den oben wiedergegebenen Feststellungen verneinte das Rekursgericht das Vorliegen einer zulässigen Sanierungshauptmiete. Die differenzierte Rechtsprechung zur Umgehungsabsicht in Fallkonstellationen, die als "Sanierungshauptmiete" bezeichnet würden, habe verschiedene Gesichtspunkte herausgearbeitet, die für eine Umgehungsabsicht im Sinn des § 2 Abs 3 MRG sprächen. Zunächst sei dies der Umstand, dass sämtliche freien Bestandobjekte eines Hauses an die Zweitantragsgegnerin zum Zweck der Untervermietung in Bestand gegeben worden seien. Weiters habe die Zweitantragsgegnerin für die ihr vermieteten Objekte mehr als den Kategoriemietzins, nämlich S 60 pro mý zu entrichten gehabt. Auch bestehe zwischen der Erst- und Zweitantragsgegnerin ein Naheverhältnis. Dr. M***** sei alleiniger Gesellschafter der einzigen Komplementärgesellschaft der Erstantragsgegnerin gewesen und zu 50 % Gesellschafter der Zweitantragsgegnerin. Die Erstantragsgegnerin habe auch zumindest indirekt maßgeblichen Einfluss auf die Zweitantragsgegnerin. Dies werde vor allem daraus deutlich, dass die Erstantragsgegnerin in der Lage gewesen sei, der Zweitantragsgegnerin nach Erschöpfung der veranschlagten Mittel die restliche Sanierung allgemeiner Teile des Hauses aufzutragen sowie in Abänderung einer früheren Vereinbarung, den Betrag von S 60 pro mý nicht erst nach Beendigung der Sanierung und Untervermietung, sondern bereits früher zu bezahlen.Ausgehend von den oben wiedergegebenen Feststellungen verneinte das Rekursgericht das Vorliegen einer zulässigen Sanierungshauptmiete. Die differenzierte Rechtsprechung zur Umgehungsabsicht in Fallkonstellationen, die als "Sanierungshauptmiete" bezeichnet würden, habe verschiedene Gesichtspunkte herausgearbeitet, die für eine Umgehungsabsicht im Sinn des Paragraph 2, Absatz 3, MRG sprächen. Zunächst sei dies der Umstand, dass sämtliche freien Bestandobjekte eines Hauses an die Zweitantragsgegnerin zum Zweck der Untervermietung in Bestand gegeben worden seien. Weiters habe die Zweitantragsgegnerin für die ihr vermieteten Objekte mehr als den Kategoriemietzins, nämlich S 60 pro mý zu entrichten gehabt. Auch bestehe zwischen der Erst- und Zweitantragsgegnerin ein Naheverhältnis. Dr. M***** sei alleiniger Gesellschafter der einzigen Komplementärgesellschaft der Erstantragsgegnerin gewesen und zu 50 % Gesellschafter der Zweitantragsgegnerin. Die Erstantragsgegnerin habe auch zumindest indirekt maßgeblichen Einfluss auf die Zweitantragsgegnerin. Dies werde vor allem daraus deutlich, dass die Erstantragsgegnerin in der Lage gewesen sei, der Zweitantragsgegnerin nach Erschöpfung der veranschlagten Mittel die restliche Sanierung allgemeiner Teile des Hauses aufzutragen sowie in Abänderung einer früheren Vereinbarung, den Betrag von S 60 pro mý nicht erst nach Beendigung der Sanierung und Untervermietung, sondern bereits früher zu bezahlen.

Die Antragstellerin sei jedenfalls durch diese Konstruktion in die wesentlich schlechtere Position einer Untermieterin verwiesen worden. Das steuerrechtliche Argument ließ das Rekursgericht nicht gelten. Die Gewinnung steuerlicher Vorteile aus Verlustzuweisung hätte auch ohne Zwischenschaltung der Zweitantragsgegnerin als Hauptmieterin erzielt werden können. Vor allem mache auch das Motiv der Zwischenschaltung der Zweitantragsgegnerin, dass nämlich die Immobilienanleger eine direkte Vermietung der Bestandobjekte unter Hinweis auf das Renovierungs- und Leerstehungsrisiko abgelehnt hätten, die Umgehungsabsicht deutlich. Dieses Risiko sollte auf die Zweitantragsgegnerin übertragen werden, wobei die Zweitantragsgegnerin einen höheren als den zulässigen Kategoriemietzins zu bezahlen hatte. Bei diesem Sachverhalt sei der Vorwurf eines dolus eventualis jedenfalls gerechtfertigt. Den Antragsgegnern sei es nicht gelungen, die indizierte Umgehungsabsicht zu widerlegen.

Ausgehend davon, dass der Antragstellerin Hauptmietrechte nach § 2 Abs 3 MRG an den von ihr gemieteten Bestandobjekten zukämen, sei die Zulässigkeit des vereinbarten Hauptmietzinses zu überprüfen, wobei auf das Datum der "Untermietvertrags"abschlüsse abzustellen sei. Mit dem 3. WÄG sei in § 16 Abs 1 Z 1 MRG eine Rügepflicht des Geschäftsraummieters hinsichtlich der Überschreitung des angemessenen Mietzinses normiert worden. Für den nach Inkrafttreten des 3. WÄG am 26. 6. 1996 abgeschlossenen "Untermietvertrag" komme diese Bestimmung dennoch nicht zur Anwendung: Die Rügeobliegenheit treffe nämlich den Hauptmieter einer Geschäftsräumlichkeit. Werde er aber die Rechtsstellung als Hauptmieter erst auf Grund einer auf den Zeitpunkt der Anmietung zurückwirkenden Entscheidung nach § 2 Abs 3 MRG festgestellt, dann schade das Unterbleiben einer Rüge in der Regel nicht. Ein Vermieter, dem das Verhalten des zur Umgehung zwischengeschalteten Untervermieters zuzurechnen sei, habe die Rüge des "Untermieters" vereitelt, weil er durch die Vorgabe, nur ein Untermietverhältnis zu begründen, eine Rüge unter diesen Umständen als zwecklos erscheinen habe lassen. Der Antragstellerin sei daher auch eine Überprüfung der Angemessenheit des am 26. 6. 1996 vereinbarten Mietzinses möglich.Ausgehend davon, dass der Antragstellerin Hauptmietrechte nach Paragraph 2, Absatz 3, MRG an den von ihr gemieteten Bestandobjekten zukämen, sei die Zulässigkeit des vereinbarten Hauptmietzinses zu überprüfen, wobei auf das Datum der "Untermietvertrags"abschlüsse abzustellen sei. Mit dem 3. WÄG sei in Paragraph 16, Absatz eins, Ziffer eins, MRG eine Rügepflicht des Geschäftsraummieters hinsichtlich der Überschreitung des angemessenen Mietzinses normiert worden. Für den nach Inkrafttreten des 3. WÄG am 26. 6. 1996 abgeschlossenen "Untermietvertrag" komme diese Bestimmung dennoch nicht zur Anwendung: Die Rügeobliegenheit treffe nämlich den Hauptmieter einer Geschäftsräumlichkeit. Werde er aber die Rechtsstellung als Hauptmieter erst auf Grund einer auf den Zeitpunkt der Anmietung zurückwirkenden Entscheidung nach Paragraph 2, Absatz 3, MRG festgestellt, dann schade das Unterbleiben einer Rüge in der Regel nicht. Ein Vermieter, dem das Verhalten des zur Umgehung zwischengeschalteten Untervermieters zuzurechnen sei, habe die Rüge des "Untermieters" vereitelt, weil er durch die Vorgabe, nur ein Untermietverhältnis zu begründen, eine Rüge unter diesen Umständen als zwecklos erscheinen habe lassen. Der Antragstellerin sei daher auch eine Überprüfung der Angemessenheit des am 26. 6. 1996 vereinbarten Mietzinses möglich.

Das Rekursgericht sprach aus, dass hinsichtlich des Teilsachbeschlusses der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei und eröffnete hinsichtlich des Aufhebungsbeschlusses den Revisionsrekurs an den Obersten Gerichtshof, weil zur Rügeobliegenheit des nominellen Untermieters noch keine höchstgerichtliche Rechtsprechung vorliege.

Gegen den Teilsachbeschluss des Rekursgerichtes richtet sich der außerordentliche Revisionsrekurs der Antragsgegner mit dem Antrag auf Abänderung der rekursgerichtlichen Entscheidung und Wiederherstellung des Sachbeschlusses der ersten Instanz. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Antragstellerin beantragte, den außerordentlichen Revisionsrekurs zurückzuweisen.

Der außerordentliche Revisionsrekurs der Antragsgegner ist nicht zulässig.

In seiner Entscheidung vom 26. 1. 1999 GZ 5 Ob 341/98b hat der Oberste Gerichtshof bei identem Sachverhalt und sogar dasselbe Haus betreffend erkannt, dass diesfalls ein Fall einer Sanierungshauptmiete, worauf sich die Antragsgegner berufen hätten, nicht vorliege. Trotz Vermietung zum Zweck der Sanierung, die der Hauseigentümer nicht selbst finanzieren könne, sei ein unzulässiges Umgehungsgeschäft dann anzunehmen, wenn ein deutlicher Rückfluss des eingehobenen Untermietzinses an den Hauseigentümer dergestalt erfolge, dass der Hauseigentümer mehr als den für das konkrete Objekt zulässigen Hauptmietzins lukriert oder als Hauptmieter eine vom Hauseigentümer beherrschte Vermietungsgesellschaft eingeschaltet werde, weil sich daraus wiederum eine die Umgehungsabsicht indizierende verdächtige Situation ergäbe (MietSlg 47.187; RIS-Justiz RS0069851). Dass sich in der Judikatur auch noch andere Hinweise dafür fänden, die für eine echte Sanierungshauptmiete sprächen, bedeute nicht, dass alle diese Sachverhaltselemente vorliegen müssten, um in Sanierungsfällen wiederum zur tatbestandsmäßigen Umgehungssabsicht des § 2 Abs 3 MRG zu gelangen. Es genüge bereits, wenn der Hauseigentümer aus der Differenz zwischen zulässigem Hauptmietzins und Untermietzins Profit ziehe, indem er sich vom formellen Hauptmieter mehr als den zulässigen Hauptmietzins zahlen lasse. In diesem Sinn eines wirtschaftlichen Zusammenhangs zwischen den Mietzinszahlungen des formellen Hauptmieters und seinen Untermietzinseinnahmen sei der in den zitierten Entscheidungen erwähnte "Rückfluss" des Untermietzinses zu verstehen, weshalb die Tatsache, dass der formelle Hauptmieter schon vor der Untervermietung den erhöhten Hauptmietzins zu bezahlen habe (den er aber durch die Untervermietung hereinzubringen trachte) nicht gegen die Annahme spreche, es liege keine echte Sanierungshauptmiete vor. Damit profitiere die Erstantragsgegnerin als Hauseigentümerin von Untermietzinseinnahmen der Vermietungsgesellschaft. Dass die Erstantragsgegnerin mit dem Effekt einer Wertsteigerung ihres eigenen Vermögens beträchtliche Mittel in die Sanierung allgemeiner Teile des Hauses investiert habe, sei ohne Einfluss auf die Höhe des zulässigen Hauptmietzinses für die vermieteten Objekte geblieben. Dazu komme schließlich auch noch, dass die Erstantragsgegnerin an den Untermietzinseinnahmen der Zweitantragsgegnerin dadurch profitiere, dass die beiden Gesellschaften - ohne dass dies bis ins Letzte geklärt werden müsse - miteinander verschachtelt seien. Das wiederum lasse Rückschlüsse auf eine indirekte Beteiligung der Erstantragsgegnerin an den nicht zuletzt aus den Untermietzinseinnahmen der Zweitantragsgegnerin resultierenden Gewinnen zu. Im vorliegenden Fall seien daher die für die Umgehungsabsicht der Antragsgegnerinnen sprechenden Indizien keineswegs entkräftet worden.In seiner Entscheidung vom 26. 1. 1999 GZ 5 Ob 341/98b hat der Oberste Gerichtshof bei identem Sachverhalt und sogar dasselbe Haus betreffend erkannt, dass diesfalls ein Fall einer Sanierungshauptmiete, worauf sich die Antragsgegner berufen hätten, nicht vorliege. Trotz Vermietung zum Zweck der Sanierung, die der Hauseigentümer nicht selbst finanzieren könne, sei ein unzulässiges Umgehungsgeschäft dann anzunehmen, wenn ein deutlicher Rückfluss des eingehobenen Untermietzinses an den Hauseigentümer dergestalt erfolge, dass der Hauseigentümer mehr als den für das konkrete Objekt zulässigen Hauptmietzins lukriert oder als Hauptmieter eine vom Hauseigentümer beherrschte Vermietungsgesellschaft eingeschaltet werde, weil sich daraus wiederum eine die Umgehungsabsicht indizierende verdächtige Situation ergäbe (MietSlg 47.187; RIS-Justiz RS0069851). Dass sich in der Judikatur auch noch andere Hinweise dafür fänden, die für eine echte Sanierungshauptmiete sprächen, bedeute nicht, dass alle diese Sachverhaltselemente vorliegen müssten, um in Sanierungsfällen wiederum zur tatbestandsmäßigen Umgehungssabsicht des Paragraph 2, Absatz 3, MRG zu gelangen. Es genüge bereits, wenn der Hauseigentümer aus der Differenz zwischen zulässigem Hauptmietzins und Untermietzins Profit ziehe, indem er sich vom formellen Hauptmieter mehr als den zulässigen Hauptmietzins zahlen lasse. In diesem Sinn eines wirtschaftlichen Zusammenhangs zwischen den Mietzinszahlungen des formellen Hauptmieters und seinen Untermietzinseinnahmen sei der in den zitierten Entscheidungen erwähnte "Rückfluss" des Untermietzinses zu verstehen, weshalb die Tatsache, dass der formelle Hauptmieter schon vor der Untervermietung den erhöhten Hauptmietzins zu bezahlen habe (den er aber durch die Untervermietung hereinzubringen trachte) nicht gegen die Annahme spreche, es liege keine echte Sanierungshauptmiete vor. Damit profitiere die Erstantragsgegnerin als Hauseigentümerin von Untermietzinseinnahmen der Vermietungsgesellschaft. Dass die Erstantragsgegnerin mit dem Effekt einer Wertsteigerung ihres eigenen Vermögens beträchtliche Mittel in die Sanierung allgemeiner Teile des Hauses investiert habe, sei ohne Einfluss auf die Höhe des zulässigen Hauptmietzinses für die vermieteten Objekte geblieben. Dazu komme schließlich auch noch, dass die Erstantragsgegnerin an den Untermietzinseinnahmen der Zweitantragsgegnerin dadurch profitiere, dass die beiden Gesellschaften - ohne dass dies bis ins Letzte geklärt werden müsse - miteinander verschachtelt seien. Das wiederum lasse Rückschlüsse auf eine indirekte Beteiligung der Erstantragsgegnerin an den nicht zuletzt aus den Untermietzinseinnahmen der Zweitantragsgegnerin resultierenden Gewinnen zu. Im vorliegenden Fall seien daher die für die Umgehungsabsicht der Antragsgegnerinnen sprechenden Indizien keineswegs entkräftet worden.

Bei gleicher Fallkonstellation trifft dies auch hier zu. Das Rekursgericht hielt sich bei seiner rechtlichen Beurteilung, dass vorliegendenfalls eine Umgehungsabsicht im Sinn des § 2 Abs 3 MRG indiziert und nicht widerlegt worden sei, an die zuvor zitierte Rechtsprechung.Bei gleicher Fallkonstellation trifft dies auch hier zu. Das Rekursgericht hielt sich bei seiner rechtlichen Beurteilung, dass vorliegendenfalls eine Umgehungsabsicht im Sinn des Paragraph 2, Absatz 3, MRG indiziert und nicht widerlegt worden sei, an die zuvor zitierte Rechtsprechung.

Darüber hinaus zeigt der außerordentliche Revisionsrekurs keine neuen Aspekte auf, die eine neuerliche Befassung durch den Obersten Gerichtshof notwendig machten. Der außerordentliche Revisionsrekurs war daher zurückzuweisen.

Gegen den Aufhebungsbeschluss des Rekursgerichtes richtet sich der Rekurs der Antragsgegner mit dem Antrag auf Abänderung der rekursgerichtlichen Entscheidung dahin, dass das Überprüfungsbegehren der Antragstellerin hinsichtlich des am 26. 6. 1996 abgeschlossenen Vertrages über top Nr 2 abgewiesen werde.

Die Antragstellerin beantragte, dem Rekurs nicht Folge zu geben. Zu beurteilen bleibt daher, ob die Antragstellerin, deren Hauptmietrechte rückwirkend zum Vertragsabschluss vom 26. 6. 1996 festgestellt wurden, bei Abschluss dieses Vertrages über das Objekt top Nr 2 (Vereinbarung einer Erhöhung des Untermietzinses auf S 17.000 zuzüglich Betriebskosten und USt) eine Rügepflicht nach dem letzten Halbsatz des § 16 Abs 1 Z 1 MRG idF des 3. WÄG getroffen hat. Die Rechtsmittelausführungen werfen zunächst der vom Rekursgericht zur Begründung seiner Ansicht herangezogenen Meinung von Pfiel in immolex 1997, 271 Inkonsequenz vor. Während in Fällen des § 2 Abs 1 MRG, etwa bei Miete vom Mieter oder Pächter eines ganzen Hauses eine unverzügliche Rügepflicht anerkannt werde, werde diese im Fall des § 2 Abs 3 MRG verneint, obwohl hier die Wirkungen eines Hauptmietvertrages ex tunc einträten. Für eine Verschiedenbehandlung dieser Sachverhalte liege kein sachlicher Grund vor. Wenn nicht überhaupt jede Miete einer Geschäftsräumlichkeit durch einen Unternehmer eine sofortige Rügepflicht entstehen ließe, wie dies der gesetzlichen Norm auch zu entnehmen sei, setze eine solche Rügepflicht spätestens im Zeitpunkt der Antragstellung auf Anerkennung als Hauptmieter ein, da in diesem Zeitpunkt der Bestandnehmer jedenfalls bereits gewichtige Argumente dafür habe und der Meinung sei, in Wahrheit Hauptmieter zu sein. Eine Überprüfung der Zulässigkeit des für das Bestandobjekt top Nr 2 vereinbarten Hauptmietzinses komme demnach für die Antragstellerin nicht mehr in Betracht.Die Antragstellerin beantragte, dem Rekurs nicht Folge zu geben. Zu beurteilen bleibt daher, ob die Antragstellerin, deren Hauptmietrechte rückwirkend zum Vertragsabschluss vom 26. 6. 1996 festgestellt wurden, bei Abschluss dieses Vertrages über das Objekt top Nr 2 (Vereinbarung einer Erhöhung des Untermietzinses auf S 17.000 zuzüglich Betriebskosten und USt) eine Rügepflicht nach dem letzten Halbsatz des Paragraph 16, Absatz eins, Ziffer eins, MRG in der Fassung des 3. WÄG getroffen hat. Die Rechtsmittelausführungen werfen zunächst der vom Rekursgericht zur Begründung seiner Ansicht herangezogenen Meinung von Pfiel in immolex 1997, 271 Inkonsequenz vor. Während in Fällen des Paragraph 2, Absatz eins, MRG, etwa bei Miete vom Mieter oder Pächter eines ganzen Hauses eine unverzügliche Rügepflicht anerkannt werde, werde diese im Fall des Paragraph 2, Absatz 3, MRG verneint, obwohl hier die Wirkungen eines Hauptmietvertrages ex tunc einträten. Für eine Verschiedenbehandlung dieser Sachverhalte liege kein sachlicher Grund vor. Wenn nicht überhaupt jede Miete einer Geschäftsräumlichkeit durch einen Unternehmer eine sofortige Rügepflicht entstehen ließe, wie dies der gesetzlichen Norm auch zu entnehmen sei, setze eine solche Rügepflicht spätestens im Zeitpunkt der Antragstellung auf Anerkennung als Hauptmieter ein, da in diesem Zeitpunkt der Bestandnehmer jedenfalls bereits gewichtige Argumente dafür habe und der Meinung sei, in Wahrheit Hauptmieter zu sein. Eine Überprüfung der Zulässigkeit des für das Bestandobjekt top Nr 2 vereinbarten Hauptmietzinses komme demnach für die Antragstellerin nicht mehr in Betracht.

Die Antragstellerin hielt dem in ihrer Rekursbeantwortung entgegen, sie habe unmittelbar nach Einlangen der Entscheidung zweiter Instanz, mit der ihre Hauptmietereigenschaft festgestellt worden sei, nämlich noch am 4. 11. 1998, die Rügepflicht erfüllt.

Ohne dass es auf letzteren, im übrigen dem Neuerungsverbot unterliegenden Umstand ankäme, schließt sich der erkennende Senat der von Pfiel in immolex 1997, 271 dargestellten Rechtsmeinung an.

§ 16 Abs 1 Z 1 MRG idF des 3. WÄG normiert für Hauptmietvertragsabschlüsse eine unverzügliche Rügepflicht des Unternehmers, der eine Geschäftsräumlichkeit mietet mit der Sanktion des Ausschlusses von der Möglichkeit der Geltendmachung der Unwirksamkeit von Hauptmietzinsüberschreitungen. Dass entgegen der Ansicht der Rechtsmittelwerber diese Bestimmung nur für den Abschluss von Hauptmietzinsvereinbarungen gilt, geht nicht nur aus der Überschrift des § 16, sondern auch aus § 16 Abs 8 MRG hervor, wie auch daraus, dass in § 26 MRG ein Bezug auf § 18 Abs 1 Z 1 MRG unterblieb.Paragraph 16, Absatz eins, Ziffer eins, MRG in der Fassung des 3. WÄG normiert für Hauptmietvertragsabschlüsse eine unverzügliche Rügepflicht des Unternehmers, der eine Geschäftsräumlichkeit mietet mit der Sanktion des Ausschlusses von der Möglichkeit der Geltendmachung der Unwirksamkeit von Hauptmietzinsüberschreitungen. Dass entgegen der Ansicht der Rechtsmittelwerber diese Bestimmung nur für den Abschluss von Hauptmietzinsvereinbarungen gilt, geht nicht nur aus der Überschrift des Paragraph 16,, sondern auch aus Paragraph 16, Absatz 8, MRG hervor, wie auch daraus, dass in Paragraph 26, MRG ein Bezug auf Paragraph 18, Absatz eins, Ziffer eins, MRG unterblieb.

Gilt aber diese Rügeobliegenheit, die mit dem Recht auf Geltendmachung der Überschreitung des zulässigen Hauptmietzinses korrespondiert, nicht für einen Untermieter, so ist derjenige Bestandnehmer, der nominell in die Position eines Untermieters gedrängt wird, nicht gehalten, die ausschließlich einen Hauptmieter treffende Verpflichtung zu erfüllen. Ob dies anders zu beurteilen ist, wenn einem Bestandnehmer schon auf Grund der klaren Anordnung des § 2 Abs 1 MRG Hauptmietrechte zukommen, muss hier nicht untersucht werden. Im Fall des § 2 Abs 3 MRG richtet sich die vom Gesetz verpönte Umgehungsabsicht auch darauf, einem nominell in die Position eines Untermieters gedrängten Bestandnehmer das diesem nach § 16 Abs 8 MRG zustehende Recht, die Unwirksamkeit von Hauptmietzinsüberschreitungen geltend zu machen, zu nehmen. Damit in unmittelbarem Zusammenhang steht die Voraussetzung für das geltend zu machende Recht, die Rügepflicht wie Pfiel (aaO) zutreffend ausführt. Daher haben es die Parteien des nominellen Hauptmietvertrages zu vertreten, wenn ein von ihnen nominell in die Position eines Untermieters gedrängter Bestandnehmer seine Rechte und Pflichten als Bestandnehmer nicht zu wahren vermag. Gerade diesen Personen ist eine Berufung auf die Unterlassung der Rügepflicht durch den Bestandnehmer im Zusammenhang mit ihrer Umgehungsabsicht wegen Verstoßes gegen den Grundsatz von Treu und Glauben im rechtsgeschäftlichen Verkehr abzusprechen. Ohne dass im einzelnen Fall zu untersuchen wäre, ab welchem Zeitpunkt dem nominell in die Position des Untermieters gedrängten Bestandnehmers Zweifel an der rechtlichen Richtigkeit dieser Position und damit der Chancen auf Anerkennung als Hauptmieter im konkreten Fall entstehen, gilt daher ganz allgemein, dass im Fall des § 2 Abs 3 MRG dem Bestandgeber eine Berufung auf die Verletzung einer Rügepflicht zu versagen ist.Gilt aber diese Rügeobliegenheit, die mit dem Recht auf Geltendmachung der Überschreitung des zulässigen Hauptmietzinses korrespondiert, nicht für einen Untermieter, so ist derjenige Bestandnehmer, der nominell in die Position eines Untermieters gedrängt wird, nicht gehalten, die ausschließlich einen Hauptmieter treffende Verpflichtung zu erfüllen. Ob dies anders zu beurteilen ist, wenn einem Bestandnehmer schon auf Grund der klaren Anordnung des Paragraph 2, Absatz eins, MRG Hauptmietrechte zukommen, muss hier nicht untersucht werden. Im Fall des Paragraph 2, Absatz 3, MRG richtet sich die vom Gesetz verpönte Umgehungsabsicht auch darauf, einem nominell in die Position eines Untermieters gedrängten Bestandnehmer das diesem nach Paragraph 16, Absatz 8, MRG zustehende Recht, die Unwirksamkeit von Hauptmietzinsüberschreitungen geltend zu machen, zu nehmen. Damit in unmittelbarem Zusammenhang steht die Voraussetzung für das geltend zu machende Recht, die Rügepflicht wie Pfiel (aaO) zutreffend ausführt. Daher haben es die Parteien des nominellen Hauptmietvertrages zu vertreten, wenn ein von ihnen nominell in die Position eines Untermieters gedrängter Bestandnehmer seine Rechte und Pflichten als Bestandnehmer nicht zu wahren vermag. Gerade diesen Personen ist eine Berufung auf die Unterlassung der Rügepflicht durch den Bestandnehmer im Zusammenhang mit ihrer Umgehungsabsicht wegen Verstoßes gegen den Grundsatz von Treu und Glauben im rechtsgeschäftlichen Verkehr abzusprechen. Ohne dass im einzelnen Fall zu untersuchen wäre, ab welchem Zeitpunkt dem nominell in die Position des Untermieters gedrängten Bestandnehmers Zweifel an der rechtlichen Richtigkeit dieser Position und damit der Chancen auf Anerkennung als Hauptmieter im konkreten Fall entstehen, gilt daher ganz allgemein, dass im Fall des Paragraph 2, Absatz 3, MRG dem Bestandgeber eine Berufung auf die Verletzung einer Rügepflicht zu versagen ist.

Die diesen Umständen Rechnung tragende Entscheidung des Rekursgerichtes wird daher vom erkennenden Senat gebilligt. Dementsprechend war dem Rekurs der Antragsgegner der Erfolg zu versagen.