Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Klinger als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Schwarz, Dr.Floßmann, Dr.Baumann und Dr.Hradil als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei R***** Ges.m.b.H., ***** vertreten durch Dr.Richard Wibiral, Rechtsanwalt in 1010 Wien, wider die beklagten Parteien 1.) Friedrich K*****, und 2.) Franziska K*****, beide vertreten durch Mag.Erwin Dirnberger, Rechtsanwalt in 1060 Wien, wegen Unterfertigung eines Wohnungseigentumsvertrages (Streitwert S 500.000,--) infolge Rekurses der klagenden Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 21.Juli 1997, GZ 17 R 71/97d-44, womit das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 20.Dezember 1996, GZ 25 Cg 34/95v-39 aufgehoben wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Rekursverfahrens sind als Kosten des weiteren Verfahrens zu behandeln.

Begründung:

Die Streitteile sind Miteigentümer der Liegenschaft mit dem Haus ***** in Wien, wobei mit den Anteilen der Beklagten (und weiterer Miteigentümer) bereits seit dem Jahr 1956 Wohnungseigentum verbunden ist, mit den Anteilen der Klägerin jedoch nicht.

Letztere will jetzt ebenfalls Wohnungseigentum (an mehreren Wohnungen sowie sonstigen selbständigen Räumlichkeiten des Hauses) erwerben und begehrt von den Beklagten die Unterfertigung eines verbücherungsfähigen Wohnungseigentumsvertrages. Diese sind (nachdem mit ursprünglich mitgeklagten anderen Mit- und Wohnungseigentümern des Hauses eine außergerichtliche Einigung erzielt werden konnte) die einzigen, die die Unterschrift verweigern. Der Grund für ihre Weigerung besteht einzig und allein darin, daß nach dem Inhalt des Vertrages Wohnungseigentum (zugunsten der Klägerin) an einem Raum (top la im Souterrain mit einem Jahresmietwert von 220 Kronen) begründet werden soll, der zwar ursprünglichen (offenbar auch der Begründung von Wohnungseigentum im Jahr 1956 zugrundeliegenden) Bauplan als Geschäftslokal (mit Eingang von der Straße her) ausgewiesen war, tatsächlich jedoch zur Hausbesorgerwohnung gehört und auch nur von dessen Wohnzimmer aus betreten werden kann.

Die unterschiedlichen Prozeßstandpunkte der Streitteile zur Frage, ob es sich im Raum top 1a um eine wohnungseigentumsfähige selbständige Räumlichkeit handelt, lassen sich wie folgt zusammenfassen:

Nach Ansicht der Klägerin sei allein der Rechtszustand maßgeblich, wie er sich aus der anläßlich der Wiederherstellung des Hauses im Jahr 1950 erteilten und seither nie geänderten Baubewilligung ergebe. Auf dieser Basis habe die Schlichtungsstelle im Jahr 1992 das Bestehen von insgesamt 28 selbständigen Räumlichkeiten (inklusive top 1a) bescheinigt und im Jahr 1993 die Jahresmietwerte neu festgesetzt.

Dem halten die Beklagten entgegen, daß die den Umbau der Hausbesorgerwohnung betreffende Baubewilligung (derzufolge das Geschäftslokal top 1a hätte geschaffen werden können) nie konsumiert worden sei. Die Baubehörde habe dies zur Kenntnis genommen und dem bis heute hinsichtlich der Hausbesorgerwohnung unverändert gebliebenen Bau die Benützungsbewilligung erteilt. Baubehörde und Architekt hätten den Fehler, der Festsetzung der Jahresmietwerte 28 statt 27 selbständige Räumlichkeiten zugrundezulegen, mittlerweile einbekannt und korrigiert. Beim zuständigen Außerstreitgericht sei bereits ein Verfahren zur Neufestsetzung der Nutzwerte (Neuparifizierung) anhängig. Das Klagebegehren, einer unzulässigen Wohnungseigentumsbegründung zuzustimmen, sei nicht berechtigt und daher abzuweisen.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt, wobei es im wesentlichen von folgenden Feststellungen ausging:

Mit Bescheid vom 16.Dezember 1950, MA 36 - 9***** - 10949/50, wurde gemäß § 70 der Bauordnung für Wien und der zufolge § 17 des Gesetzes vom 20.Feber 1947 LGBl für Wien Nr. 5/1947 erteilten Bestätigung nach den mit dem Genehmigungsvermerk versehenen Plänen die Bewilligung für bauliche Abänderungen und Herstellungen sowie die Instandsetzung des kriegsbeschädigten Gebäudes ***** erteilt. Eine der genehmigten Änderungen bestand darin, daß im Souterrain ein Zimmer der ehemaligen Hausbesorgerwohnung abgetrennt und als 12,8 m2 großes Geschäftslokal top Nr. 1a geschaffen werden sollte.Mit Bescheid vom 16.Dezember 1950, MA 36 - 9***** - 10949/50, wurde gemäß Paragraph 70, der Bauordnung für Wien und der zufolge Paragraph 17, des Gesetzes vom 20.Feber 1947 LGBl für Wien Nr. 5 aus 1947, erteilten Bestätigung nach den mit dem Genehmigungsvermerk versehenen Plänen die Bewilligung für bauliche Abänderungen und Herstellungen sowie die Instandsetzung des kriegsbeschädigten Gebäudes ***** erteilt. Eine der genehmigten Änderungen bestand darin, daß im Souterrain ein Zimmer der ehemaligen Hausbesorgerwohnung abgetrennt und als 12,8 m2 großes Geschäftslokal top Nr. 1a geschaffen werden sollte.

Mit Bescheid vom 20.November 1953, Zahl MA 36 - 9 *****- 3/53, wurde die Gültigkeitsdauer des vorgenannten Baubewilligungsbescheides bis zum 31.Dezember 1955 erstreckt. Außerdem wurden weitere Änderungen, die jedoch nicht das gegenständliche Objekt betroffen haben, gemäß § 70 der Bauordnung für Wien bewilligt. Auch in dem diesem Bescheid zugrunde liegenden Plan war das gegenständliche Geschäftslokal eingezeichnet und gelb unterstrichen.Mit Bescheid vom 20.November 1953, Zahl MA 36 - 9 *****- 3/53, wurde die Gültigkeitsdauer des vorgenannten Baubewilligungsbescheides bis zum 31.Dezember 1955 erstreckt. Außerdem wurden weitere Änderungen, die jedoch nicht das gegenständliche Objekt betroffen haben, gemäß Paragraph 70, der Bauordnung für Wien bewilligt. Auch in dem diesem Bescheid zugrunde liegenden Plan war das gegenständliche Geschäftslokal eingezeichnet und gelb unterstrichen.

Mit Bescheid vom 8.Feber 1954, Zahl MA 36 - 9 ***** - 5/53, wurde unter Zitierung des vorgenannten Baubewilligungs- bzw Fristerstreckungsbescheides die Benützungsbewilligung für die Wohnungen top Nr. 9 und 9 a im Erdgeschoß erteilt.

Mit Bescheid vom 17.Feber 1955 wurde weiters unter Zitierung des Baubewilligungsbescheides vom 16.Dezember 1950, der Genehmigung der Planabweichungen vom 20.November 1953, MA 36 - ***** - 3/53, und der Fristerstreckung vom 10.11.1953, MA 36 - 9***** - 2/52, im Nachhang zur Benützungsbewilligung vom 8.Feber 1954, MA 36 - 9 ***** -5/53, die Benützungsbewilligung für die nach Kriegsschaden wieder instand gesetzten Wohnungen Nr. 12a, 12b, 15, 15a, 18, 18a, 21, 21a, 23, 24 und das Büro top Nr. 25 erteilt. Gleichzeitig wurden geringfügige Planabweichungen, die darin bestanden, daß die Anordnung der Wohnungseingänge und die Rauchfanganlagen in allen Geschossen geringfügig abgeändert wurden, gemäß § 61 der Bauordnung zur Kenntnis genommen. Diesem Bescheid lag ein sogenannter Bestandsplan zugrunde, in welchem das gegenständliche Objekt top 1a nicht mehr als selbständiges Geschäftslokal, sondern als ein der Hausbesorgerwohnung zugehöriges Zimmer eingetragen war. Eine der Bauordnung entsprechende farbliche Kennzeichnung dieser Änderung liegt allerdings ebensowenig vor wie ein Auswechselungsplan im Hinblick auf eine Änderung der Fassadengestaltung (statt Eingangstüre nunmehr Fenster) sowie hinsichtlich der Widmungsänderung bzw des Mauerdurchbruchs.Mit Bescheid vom 17.Feber 1955 wurde weiters unter Zitierung des Baubewilligungsbescheides vom 16.Dezember 1950, der Genehmigung der Planabweichungen vom 20.November 1953, MA 36 - ***** - 3/53, und der Fristerstreckung vom 10.11.1953, MA 36 - 9***** - 2/52, im Nachhang zur Benützungsbewilligung vom 8.Feber 1954, MA 36 - 9 ***** -5/53, die Benützungsbewilligung für die nach Kriegsschaden wieder instand gesetzten Wohnungen Nr. 12a, 12b, 15, 15a, 18, 18a, 21, 21a, 23, 24 und das Büro top Nr. 25 erteilt. Gleichzeitig wurden geringfügige Planabweichungen, die darin bestanden, daß die Anordnung der Wohnungseingänge und die Rauchfanganlagen in allen Geschossen geringfügig abgeändert wurden, gemäß Paragraph 61, der Bauordnung zur Kenntnis genommen. Diesem Bescheid lag ein sogenannter Bestandsplan zugrunde, in welchem das gegenständliche Objekt top 1a nicht mehr als selbständiges Geschäftslokal, sondern als ein der Hausbesorgerwohnung zugehöriges Zimmer eingetragen war. Eine der Bauordnung entsprechende farbliche Kennzeichnung dieser Änderung liegt allerdings ebensowenig vor wie ein Auswechselungsplan im Hinblick auf eine Änderung der Fassadengestaltung (statt Eingangstüre nunmehr Fenster) sowie hinsichtlich der Widmungsänderung bzw des Mauerdurchbruchs.

Weitere Baubewilligungsbescheide vom 3.Oktober 1956, 7. Mai 1979, und 17. Feber 1987 betrafen nicht das gegenständliche Objekt.

Mit Entscheidung der Mietkommission beim Bezirksgericht Innere Stadt Wien, Zahl 82 Msch 705/53 vom 27. Feber 1954, wurden gemäß § 2 WEG ob der gegenständlichen Liegenschaft die Jahresmietwerte für 1914 bemessen, und zwar für die top Nr. 1a mit 220,-- Kronen.Mit Entscheidung der Mietkommission beim Bezirksgericht Innere Stadt Wien, Zahl 82 Msch 705/53 vom 27. Feber 1954, wurden gemäß Paragraph 2, WEG ob der gegenständlichen Liegenschaft die Jahresmietwerte für 1914 bemessen, und zwar für die top Nr. 1a mit 220,-- Kronen.

Mit Vertrag vom 20.September 1956 schlossen die Miteigentümer des Hauses hinsichtlich der Objekte 12, 12a, 15, 15a, 18, 18a, 21, 21a, 23 und 24 ein Übereinkommen, wonach die in der Tabelle B eingetragenen 10 Wohnungseigentümer sich gegenseitig bzw der in der Tabelle A als Miteigentümer eingetragene Dipl.Ing. Franz K***** den im Abschnitt B eingetragenen Personen das Recht auf ausschließliche Nutzung und alleinige Verfügung der in der Tabelle bezeichneten Wohnungen das Wohnungseigentumsrecht einräumten. Grundlage für dieses Übereinkommen war einerseits eine Bescheinigung der Baubehörde, wonach das Objekt top 1a ein selbständiges Bestandobjekt bildet, andererseits die Entscheidung des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien zu 82 Msch 705/53.

In einem Verfahren vor dem magistratischen Bezirksamt, Schlichtungsstelle für den 9. Bezirk, wurde für das klagsgegenständliche Objekt top Nr 1a sowie auch für alle anderen Mietobjekte in diesem Haus mit Entscheidung vom 21.10.1986 eine Mietzinserhöhung bewilligt.

Am 28.Oktober 1992 bescheinigte die Magistratsabteilung 37 zur Zahl MA 37/9 - ***** 1486/92, daß auf Grund der rechtskräftigen bauhehördlichen Bewilligungen vom 17.2.1955, 3.10.1956, 16.6.1969, 7.5.1979 und 17.2.1987 28 selbständige Räumlichkeiten bestehen, die gemäß den baubehördlich genehmigten Plänen selbständige Einheiten bilden. Dies entspreche dem Zustand der Baubewilligung vom 20. November 1953.

Das Objekt top 1a war jedoch baulicherseits nie als ein selbständiges Objekt hergestellt worden. Es ist vielmehr als Kabinett zum Verband der Hausbesorgerwohnung ausgebildet und am 18. Dezember 1987 an die damalige Hausbesorgerin vermietet worden.

Die klagende Partei hat zur Durchführung ihrer Absicht, nunmehr auch die übrigen Räumlichkeiten des Hauses in Wohnungseigentum zu vergeben, bei der zentralen Schlichtungsstelle eine Entscheidung über die Festsetzung der Jahresmietwerte beantragt. Im daraufhin ergangenen Bescheid vom 14.10.1993, MA 50 Schli 1/93 Wien 9, ***** wurde das Objekt top Nr. 1a mit 220,-- Kronen bewertet.

Die Weigerung der Beklagten, den streitgegenständlichen Wohnungseigentumsvertrag zu unterfertigen, führte zu einer Überprüfung der Sachlage.

Obwohl der Zeuge Arch. Winfried S***** auf Grund der Entscheidung der zentralen Schlichtungsstelle vom 14.10.1993 bzw der Bescheinigung der Baupolizei MA 37 vom 28.10.1992 zunächst 28 selbständige Räumlichkeiten angenommen hatte, verfaßte er nunmehr am 25.10.1995 ein Privatgutachten, in dem lediglich 27 selbständige Räumlichkeiten angeführt werden. Architekt S***** war jetzt der Meinung, daß auf Grund des Benützungsbewilligungsbescheides vom Februar 1955 eine Änderung eingetreten und das Objekt top Nr. 1a als nicht mehr existent anzusehen sei.

Die gleiche Rechtsansicht vertrat dann die Baupolizei MA 37 bzw die Zeugin B***** in einem Schreiben vom 22. Mai 1996 an den Beklagtenvertreter.

In rechtlicher Beurteilung dieses Sachverhaltes kam das Erstgericht zum Schluß, daß die Beklagten verpflichtet seien, den Vertrag zur Begründung von weiterem Wohnungseigentum im Haus ***** zu unterfertigen. Die Ansicht, das Objekt 1a sei ein Teil der Hausbesorgerwohnung, durch die Nichtausführung der diesbezüglichen Baubewilligung vom 16.12.1950 habe die seinerzeitige Baubewilligung aus dem Jahre 1889 wieder aufgelebt, sei unrichtig. Die erforderliche Baubewilligung für eine Änderung könne nicht durch eine bloße Vorlage und Kenntnisnahme eines Bestandsplanes ersetzt werden. Die ursprüngliche Baubewilligung aus dem Jahre 1889 sei außer Kraft getreten und habe nicht wieder aufleben können. Aus der Benützungsbewilligung könne kein Recht auf die Belassung eines der Bauordnung oder der Baubewilligung widersprechenden Zustandes abgeleitet werden. Soweit sich die Beklagten darauf beriefen, daß mit dem Bescheid vom Februar 1955 das gesamte Haus bzw sämtliche Objekt benützungsbewilligt worden seien, entspreche dies auch nicht dem Gesetz, da gemäß § 128 Abs 4 der (Wiener) Bauordnung auch Teilbenützungsbewilligungen erteilt werden könnten.In rechtlicher Beurteilung dieses Sachverhaltes kam das Erstgericht zum Schluß, daß die Beklagten verpflichtet seien, den Vertrag zur Begründung von weiterem Wohnungseigentum im Haus ***** zu unterfertigen. Die Ansicht, das Objekt 1a sei ein Teil der Hausbesorgerwohnung, durch die Nichtausführung der diesbezüglichen Baubewilligung vom 16.12.1950 habe die seinerzeitige Baubewilligung aus dem Jahre 1889 wieder aufgelebt, sei unrichtig. Die erforderliche Baubewilligung für eine Änderung könne nicht durch eine bloße Vorlage und Kenntnisnahme eines Bestandsplanes ersetzt werden. Die ursprüngliche Baubewilligung aus dem Jahre 1889 sei außer Kraft getreten und habe nicht wieder aufleben können. Aus der Benützungsbewilligung könne kein Recht auf die Belassung eines der Bauordnung oder der Baubewilligung widersprechenden Zustandes abgeleitet werden. Soweit sich die Beklagten darauf beriefen, daß mit dem Bescheid vom Februar 1955 das gesamte Haus bzw sämtliche Objekt benützungsbewilligt worden seien, entspreche dies auch nicht dem Gesetz, da gemäß Paragraph 128, Absatz 4, der (Wiener) Bauordnung auch Teilbenützungsbewilligungen erteilt werden könnten.

Das Berufungsgericht hob dieses Urteil auf und verwies die Rechtssache aus folgenden Erwägungen zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück:

Aufgrund der Bestätigung der Baubehörde gemäß § 12 WEG und dem Parifizierungsbescheid stehe fest, daß sich im verfahrensgegenständlichen Haus 28 selbständige Räumlichkeiten befinden, darunter auch das Objekt top Nr. 1a. Bezüglich dieses Raumes stehe aber auch fest, daß er mit der Hausbesorgerwohnung verbunden und an die Hausbesorgerin vermietet ist. Diese Tatsache widerspreche zwar der Bestätigung gemäß § 12 WEG und dem Parifizierungsbescheid, dennoch wäre wohl aufgrund der Aktenlage und der dem Grundbuchsgericht vorzulegenden Urkunden die grundbücherliche Durchführung möglich.Aufgrund der Bestätigung der Baubehörde gemäß Paragraph 12, WEG und dem Parifizierungsbescheid stehe fest, daß sich im verfahrensgegenständlichen Haus 28 selbständige Räumlichkeiten befinden, darunter auch das Objekt top Nr. 1a. Bezüglich dieses Raumes stehe aber auch fest, daß er mit der Hausbesorgerwohnung verbunden und an die Hausbesorgerin vermietet ist. Diese Tatsache widerspreche zwar der Bestätigung gemäß Paragraph 12, WEG und dem Parifizierungsbescheid, dennoch wäre wohl aufgrund der Aktenlage und der dem Grundbuchsgericht vorzulegenden Urkunden die grundbücherliche Durchführung möglich.

Offenbar um die Diskrepanz zwischen der Rechtslage und den tatsächlichen Gegebenheiten zu beseitigen, hätten die Beklagten einen Antrag auf Mietwertneufestsetzung bei der zentralen Schlichtungsstelle MA 50 eingebracht und einen Antrag auf Unterbrechung des Verfahrens bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Außerstreitrichters gestellt (Schriftsatz ON 8, vorgetragen in der Verhandlung vom 11.7.1995).

Nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes sei die Begründung von Wohnungseigentum an einer Wohnung, die zur Unterbringung des für die Liegenschaft bestellten Hausbesorgers bestimmt ist, rechtlich unmöglich. Entgegenstehende Vereinbarungen seien rechtsunwirksam, aufgrund solcher Vereinbarungen durchgeführte Grundbuchseintragungen unheilbar nichtig (MietSlg 38.615). Im vorliegenden Fall begehre also die Klägerin letztlich die Einräumung von Wohnungseigentum an einem Raum, der Bestandteil der Hausbesorgerwohnung ist, was im Sinne der zitierten Rechtsprechung rechtlich unmöglich sei. Damit sei die gänzliche Klagsstattgebung nicht möglich; andererseits sei es dem Berufungsgericht verwehrt, ein Teilurteil hinsichtlich der übrigen Objekte ausgenommen top Nr. 1a zu fällen, zumal sich bei Herausnahme der top Nr. 1a aus dem Vertrag die Miteigentumsanteile ändern müßten. Das Erstgericht werde also im fortgesetzten Verfahren nach Erörterung mit den Parteien über den Unterbrechungsantrag der Beklagten zu entscheiden und allenfalls den Ausgang des Verfahrens vor der zentralen Schlichtungsstelle über die Neufestsetzung der Nutzwerte abzuwarten haben.

Diese Entscheidung enthält den Ausspruch, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000,-- übersteigt und der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei. Letzteres wurde damit begründet, daß zur Frage, was im Falle des Divergierens zwischen der Rechtslage (hier Vorliegen einer Bestätigung gemäß § 12 WEG und eines Parifizierungsbescheides) und den tatsächlichen Gegebenheiten (hier Verbindung eines Geschäftslokals mit der Hausbesorgerwohnung) rechtens ist, keine gesicherte Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes bestehe.Diese Entscheidung enthält den Ausspruch, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000,-- übersteigt und der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei. Letzteres wurde damit begründet, daß zur Frage, was im Falle des Divergierens zwischen der Rechtslage (hier Vorliegen einer Bestätigung gemäß Paragraph 12, WEG und eines Parifizierungsbescheides) und den tatsächlichen Gegebenheiten (hier Verbindung eines Geschäftslokals mit der Hausbesorgerwohnung) rechtens ist, keine gesicherte Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes bestehe.

Im jetzt vorliegenden Rekurs vertritt die Klägerin den Standpunkt, daß bei der Beurteilung, ob ein Raum selbständig iSd § 1 Abs 1 WEG sei, nicht von den tatsächlichen Gegebenheiten, sondern vom behördlich bewilligten Bauplan auszugehen sei. Das erfordere schon die Einheit der Rechtsordnung; ein rechtswidriger tatsächlicher Zustand könne nicht Grundlage für behördliche bzw gerichtliche Entscheidungen sein, weil ansonsten das Gesetz allzu leicht umgangen werden könnte. Eine Benützungsbewilligung könne den notwendigen baubehördlichen Konsens für einen bestimmten Bauzustand nicht ersetzen. Die hier maßgebliche Bestimmung des § 1 Abs 3 WEG 1948 besage, daß sich die Wohnungseigentumsfähigkeit eines Objekts ausschließlich nach deren Zweckbestimmung richte. Der strittige Raum top 1a sei nie als Bestandteil der Hausbesorgerwohnung gewidmet gewesen. Vielmehr hätten sich alle Miteigentümer der Liegenschaft schon bei Abschluß des ersten Wohnungseigentumsvertrages unwiderruflich geeinigt, den Raum top 1a als selbständige Räumlichkeit zu widmen. Dabei sei es die ganze Zeit hindurch bis zur Entscheidung der Schlichtungsstelle vom 14.10.1993 geblieben. Daß der fragliche Raum derzeit nur über die Hausbesorgerwohnung erreicht werden kann, sei irrelevant.Im jetzt vorliegenden Rekurs vertritt die Klägerin den Standpunkt, daß bei der Beurteilung, ob ein Raum selbständig iSd Paragraph eins, Absatz eins, WEG sei, nicht von den tatsächlichen Gegebenheiten, sondern vom behördlich bewilligten Bauplan auszugehen sei. Das erfordere schon die Einheit der Rechtsordnung; ein rechtswidriger tatsächlicher Zustand könne nicht Grundlage für behördliche bzw gerichtliche Entscheidungen sein, weil ansonsten das Gesetz allzu leicht umgangen werden könnte. Eine Benützungsbewilligung könne den notwendigen baubehördlichen Konsens für einen bestimmten Bauzustand nicht ersetzen. Die hier maßgebliche Bestimmung des Paragraph eins, Absatz 3, WEG 1948 besage, daß sich die Wohnungseigentumsfähigkeit eines Objekts ausschließlich nach deren Zweckbestimmung richte. Der strittige Raum top 1a sei nie als Bestandteil der Hausbesorgerwohnung gewidmet gewesen. Vielmehr hätten sich alle Miteigentümer der Liegenschaft schon bei Abschluß des ersten Wohnungseigentumsvertrages unwiderruflich geeinigt, den Raum top 1a als selbständige Räumlichkeit zu widmen. Dabei sei es die ganze Zeit hindurch bis zur Entscheidung der Schlichtungsstelle vom 14.10.1993 geblieben. Daß der fragliche Raum derzeit nur über die Hausbesorgerwohnung erreicht werden kann, sei irrelevant.

Der Rekursantrag geht dahin, den angefochtenen Beschluß so abzuändern, daß die Entscheidung des Erstgerichtes bestätigt wird.

Von den Beklagten liegt dazu eine fristgerecht erstattete Rekursbeantwortung vor. Sie verweisen auf eine bereits vorliegende (allerdings noch nicht rechtskräftige) Neufestsetzung der Nutzwerte durch das BG Josefstadt vom 16.7.1997, die ihrem Standpunkt Rechnung trage, und haben die Bestätigung der rekursgerichtlichen Entscheidung beantragt.

Der Rekurs ist zulässig, jedoch nicht berechtigt.

Vorauszuschicken ist, daß die erstmalige Begründung von Wohnungseigentum im verfahrensgegenständlichen Haus vor dem Inkrafttreten des WEG 1975 grundsätzlich die weitere Anwendung der §§ 2 und 5 WEG 1948 für die Parifizierung und Verbücherung des Wohnungseigentums an den restlichen Objekten bedingt (§ 29 Abs 1 Z 1 WEG 1975). Das haben bereits die Vorinstanzen richtig erkannt. Für die Beurteilung der Zustimmungspflicht der Beklagten spielt diese Übergangsregelung allerdings keine entscheidende Rolle. Die Voraussetzungen, unter denen ein Miteigentümer, der bereits Wohnungseigentümer ist, derzeit die Einräumung neuen Wohnungseigentums verhindern kann, finden sich in § 2 Abs 2 Z 1 WEG 1975, und auch für die Tauglichkeit eines Objekts zur Schaffung von Wohnungseigentum sind nicht die Vorschriften des § 1 WEG 1948, sondern jene des (weitgehend inhaltsgleichen) § 1 WEG 1975 maßgebend (vgl Faistenberger/Barta/Call, WEG 1975, Rz 2 zu § 29). Strittig könnte nur sein, ob die rechtliche Bedeutung einer Bescheinigung der Baubehörde über den Bestand einer selbständigen Räumlichkeit (eines Geschäftsraumes) an § 5 Abs 2 lit a WEG 1948 oder an § 12 Abs 2 Z 2 WEG 1975 zu messen ist, doch ist in diesem Bereich ohnehin keine für die Entscheidung des Rechtsstreits relevante inhaltliche Rechtsänderung eingetreten.Vorauszuschicken ist, daß die erstmalige Begründung von Wohnungseigentum im verfahrensgegenständlichen Haus vor dem Inkrafttreten des WEG 1975 grundsätzlich die weitere Anwendung der Paragraphen 2 und 5 WEG 1948 für die Parifizierung und Verbücherung des Wohnungseigentums an den restlichen Objekten bedingt (Paragraph 29, Absatz eins, Ziffer eins, WEG 1975). Das haben bereits die Vorinstanzen richtig erkannt. Für die Beurteilung der Zustimmungspflicht der Beklagten spielt diese Übergangsregelung allerdings keine entscheidende Rolle. Die Voraussetzungen, unter denen ein Miteigentümer, der bereits Wohnungseigentümer ist, derzeit die Einräumung neuen Wohnungseigentums verhindern kann, finden sich in Paragraph 2, Absatz 2, Ziffer eins, WEG 1975, und auch für die Tauglichkeit eines Objekts zur Schaffung von Wohnungseigentum sind nicht die Vorschriften des Paragraph eins, WEG 1948, sondern jene des (weitgehend inhaltsgleichen) Paragraph eins, WEG 1975 maßgebend vergleiche Faistenberger/Barta/Call, WEG 1975, Rz 2 zu Paragraph 29,). Strittig könnte nur sein, ob die rechtliche Bedeutung einer Bescheinigung der Baubehörde über den Bestand einer selbständigen Räumlichkeit (eines Geschäftsraumes) an Paragraph 5, Absatz 2, Litera a, WEG 1948 oder an Paragraph 12, Absatz 2, Ziffer 2, WEG 1975 zu messen ist, doch ist in diesem Bereich ohnehin keine für die Entscheidung des Rechtsstreits relevante inhaltliche Rechtsänderung eingetreten.

Gemäß § 2 Abs 2 Z 1 WEG 1975 (§ 2 Abs 2 zweiter Halbsatz aF WEG 1975) darf ein Miteigentümer, der bereits Wohnungseigentümer ist, seine Zustimmung zur Begründung neuen Wohnungseigentums verweigern, wenn die ihm auf Grund des bereits bestehenden Wohnungseigentums zustehenden Nutzungsrechte durch das neu einzuräumende Wohnungseigentum aufgehoben oder beschränkt würden. Dies wird (und wurde auch schon zur korrespondierenden Vorschrift des § 4 zweiter Halbsatz WEG 1948) so gedeutet, daß ein Wohnungseigentümer mangels entgegenstehender Vereinbarung (sieht man vom Sonderfall des § 4 Abs 2 WEG 1975 ab) weder zur Abtretung von Miteigentumsanteilen noch zur Änderung einer vereinbarten Gebrauchsordnung gezwungen werden kann (Zingher, MG16, 258 f; Faistenberger/Barta/Call aaO, Rz 34 zu § 2 WEG 1975; Würth in Rummel2, Rz 5 zu § 2 WEG 1975). Unantastbar ist also auch das dem Wohnungseigentümer zustehende ungeschmälerte Gebrauchsrecht an jenen Teilen der Liegenschaft, die der allgemeinen Benützung dienen (Faistenberger/Barta/Call aaO, Rz 40 zu § 2 WEG 1975). Schließlich kann kein Wohnungseigentümer gezwungen werden, an einem schon von vornherein nichtigen Geschäft mitzuwirken (Faistenberger/Barta/Call aaO, Rz 35 zu § 2 WEG 1975). Soll beispielsweise Wohnungseigentum an einem Objekt begründet werden, dem die in § 1 Abs 1 WEG 1975 geforderte Selbständigkeit fehlt, oder an Teilen der Liegenschaft, die der allgemeinen Benützung zu dienen haben (§ 1 Abs 4 WEG) 1975), darf der Wohnungseigentümer die Unterfertigung des Vertrages verweigern.Gemäß Paragraph 2, Absatz 2, Ziffer eins, WEG 1975 (Paragraph 2, Absatz 2, zweiter Halbsatz aF WEG 1975) darf ein Miteigentümer, der bereits Wohnungseigentümer ist, seine Zustimmung zur Begründung neuen Wohnungseigentums verweigern, wenn die ihm auf Grund des bereits bestehenden Wohnungseigentums zustehenden Nutzungsrechte durch das neu einzuräumende Wohnungseigentum aufgehoben oder beschränkt würden. Dies wird (und wurde auch schon zur korrespondierenden Vorschrift des Paragraph 4, zweiter Halbsatz WEG 1948) so gedeutet, daß ein Wohnungseigentümer mangels entgegenstehender Vereinbarung (sieht man vom Sonderfall des Paragraph 4, Absatz 2, WEG 1975 ab) weder zur Abtretung von Miteigentumsanteilen noch zur Änderung einer vereinbarten Gebrauchsordnung gezwungen werden kann (Zingher, MG16, 258 f; Faistenberger/Barta/Call aaO, Rz 34 zu Paragraph 2, WEG 1975; Würth in Rummel2, Rz 5 zu Paragraph 2, WEG 1975). Unantastbar ist also auch das dem Wohnungseigentümer zustehende ungeschmälerte Gebrauchsrecht an jenen Teilen der Liegenschaft, die der allgemeinen Benützung dienen (Faistenberger/Barta/Call aaO, Rz 40 zu Paragraph 2, WEG 1975). Schließlich kann kein Wohnungseigentümer gezwungen werden, an einem schon von vornherein nichtigen Geschäft mitzuwirken (Faistenberger/Barta/Call aaO, Rz 35 zu Paragraph 2, WEG 1975). Soll beispielsweise Wohnungseigentum an einem Objekt begründet werden, dem die in Paragraph eins, Absatz eins, WEG 1975 geforderte Selbständigkeit fehlt, oder an Teilen der Liegenschaft, die der allgemeinen Benützung zu dienen haben (Paragraph eins, Absatz 4, WEG) 1975), darf der Wohnungseigentümer die Unterfertigung des Vertrages verweigern.

Hier hängt die Zustimmungspflicht der Beklagten an der Selbständigkeit und Zweckbestimmung des Objektes top 1a. Ein Raum, der sich in der Natur als Bestandteil der Hausbesorgerwohnung darstellt und nur von deren Wohnzimmer aus betreten werden kann, ist nach den Maßstäben des § 1 Abs 1 und Abs 4 WEG 1975 kein für die Begründung von Wohnungseigentum taugliches Objekt (vgl Faistenberger/Barta/Call aaO, Rz 24 zu § 1 WEG 1975; MietSlg 47.501; SZ 69/68), und zwar jedenfalls so lange nicht, als dem Gericht nicht dessen rechtsgültige (alle Parteien des Wohnungseigentumsvertrages bindende) Umwidmung und Umgestaltung dargetan wird.Hier hängt die Zustimmungspflicht der Beklagten an der Selbständigkeit und Zweckbestimmung des Objektes top 1a. Ein Raum, der sich in der Natur als Bestandteil der Hausbesorgerwohnung darstellt und nur von deren Wohnzimmer aus betreten werden kann, ist nach den Maßstäben des Paragraph eins, Absatz eins und Absatz 4, WEG 1975 kein für die Begründung von Wohnungseigentum taugliches Objekt vergleiche Faistenberger/Barta/Call aaO, Rz 24 zu Paragraph eins, WEG 1975; MietSlg 47.501; SZ 69/68), und zwar jedenfalls so lange nicht, als dem Gericht nicht dessen rechtsgültige (alle Parteien des Wohnungseigentumsvertrages bindende) Umwidmung und Umgestaltung dargetan wird.

Die Klägerin meint, diesen Nachweis dadurch erbracht zu haben, daß sie dem Gericht eine baubehördliche Bewilligung des Umbaus der Hausbesorgerwohnung, eine Bescheinigung der Baubehörde über den Bestand des selbständigen Geschäftsraums top 1a und einen darauf aufbauenden Parifizierungsbescheid vorgelegt hat. Ein Parifizierungbzw Nutzwertfestsetzungsbescheid (-beschluß) kann jedoch geändert werden, wenn er nicht der materiellen Rechtslage entspricht (Call in WoBl 1992, 23 f mwN; derselbe in WoBl 1993, 174; Palten, Wohnungseigentumsrecht2, Rz 46 mwN). Seine Grundlage hat immer die konkrete vertragliche Widmung der einzelnen Objekte zu sein (Würth aaO, Rz 3 zu § 3 WEG; Call aaO; derselbe in WoBl 1992, 159 f; derselbe in WoBl 1993, 228; Palten aaO, Rz 39 mwN), die auch konkludent erfolgen kann (SZ 64/146 mwN). Der behördlich bewilligte Bauplan spielt in diesem Zusammenhang nur insofern eine Rolle, als er - widerlegbar - die Ausgestaltung und Zweckwidmung der einzelnen Objekte indiziert und sein Fehlen indirekt (da er für die Berechnung der Nutzflächen nach § 6 Abs 2 WEG 1975 sowie für die Bescheinigung der Baubehörde nach § 12 Abs 2 Z 2 WEG 1975 vorliegen muß) ein Hindernis für die Einverleibung des Wohnungseigentums darstellt. Was schließlich die Bescheinigung der Baubehörde über den Bestand an selbständigen Wohnungen oder sonstigen selbständigen Räumlichkeiten anlangt (§ 12 Abs 2 Z 2 WEG 1975 bzw § 5 Abs 2 lit a WEG 1948), so wurde schon zu § 5 Abs 2 lit a WEG 1948 (und später zu § 12 Abs 2 Z 2 WEG 1975) judiziert, daß sie die Gerichte in der Beurteilung der Sonderrechtsfähigkeit eines Objektes nach den in § 1 WEG (1948 und 1975) aufgestellten Kriterien nicht zu binden vermag (MietSlg 33/26; MietSlg 37/1; MietSlg 38.623).Die Klägerin meint, diesen Nachweis dadurch erbracht zu haben, daß sie dem Gericht eine baubehördliche Bewilligung des Umbaus der Hausbesorgerwohnung, eine Bescheinigung der Baubehörde über den Bestand des selbständigen Geschäftsraums top 1a und einen darauf aufbauenden Parifizierungsbescheid vorgelegt hat. Ein Parifizierungbzw Nutzwertfestsetzungsbescheid (-beschluß) kann jedoch geändert werden, wenn er nicht der materiellen Rechtslage entspricht (Call in WoBl 1992, 23 f mwN; derselbe in WoBl 1993, 174; Palten, Wohnungseigentumsrecht2, Rz 46 mwN). Seine Grundlage hat immer die konkrete vertragliche Widmung der einzelnen Objekte zu sein (Würth aaO, Rz 3 zu Paragraph 3, WEG; Call aaO; derselbe in WoBl 1992, 159 f; derselbe in WoBl 1993, 228; Palten aaO, Rz 39 mwN), die auch konkludent erfolgen kann (SZ 64/146 mwN). Der behördlich bewilligte Bauplan spielt in diesem Zusammenhang nur insofern eine Rolle, als er - widerlegbar - die Ausgestaltung und Zweckwidmung der einzelnen Objekte indiziert und sein Fehlen indirekt (da er für die Berechnung der Nutzflächen nach Paragraph 6, Absatz 2, WEG 1975 sowie für die Bescheinigung der Baubehörde nach Paragraph 12, Absatz 2, Ziffer 2, WEG 1975 vorliegen muß) ein Hindernis für die Einverleibung des Wohnungseigentums darstellt. Was schließlich die Bescheinigung der Baubehörde über den Bestand an selbständigen Wohnungen oder sonstigen selbständigen Räumlichkeiten anlangt (Paragraph 12, Absatz 2, Ziffer 2, WEG 1975 bzw Paragraph 5, Absatz 2, Litera a, WEG 1948), so wurde schon zu Paragraph 5, Absatz 2, Litera a, WEG 1948 (und später zu Paragraph 12, Absatz 2, Ziffer 2, WEG 1975) judiziert, daß sie die Gerichte in der Beurteilung der Sonderrechtsfähigkeit eines Objektes nach den in Paragraph eins, WEG (1948 und 1975) aufgestellten Kriterien nicht zu binden vermag (MietSlg 33/26; MietSlg 37/1; MietSlg 38.623).

Wenn das Rekursgericht bei dieser Rechtslage die Sache trotz vorliegender Parifizierung und Bescheinigung der Selbständigkeit des Geschäftslokals top 1a nicht für entscheidungsreif hielt, weil ihm angesichts der tatsächlichen Verhältnisse (der Raum ist in der Natur Bestandteil der Hausbesorgerwohnung) weitere Aufklärungen über die gültige Zweckwidmung des fraglichen Objekts notwendig erschienen, kann dem der Oberste Gerichtshof als reine Rechtsinstanz nicht entgegentreten.

Es war daher wie im Spruch zu entscheiden.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf § 52 Abs 1 ZPO.Die Kostenentscheidung stützt sich auf Paragraph 52, Absatz eins, ZPO.