Die Revision ist aus den vom Berufungsgericht bezeichneten Gründen zulässig, sie ist jedoch nicht berechtigt.
Bis zum 3. WÄG bestand keine gesetzliche Möglichkeit, im Wege einer Teilungsklage durch Richterspruch Wohnungseigentum zu begründen. Seither wird judiziert, dass es sich bei der Einräumung von Wohnungseigentum im Wege des § 2 Abs 2 Z 2 WEG um eine Sonderform der Naturalteilung handelt (RIS-Justiz RS0106352; RS0110439), und dass der Teilungsstreitbeklagte, der diese Sonderform der Teilung anstrebt, die dafür notwendigen rechtserzeugenden Tatsachen zu behaupten und nachzuweisen hat. Bleiben Zweifel an dieser Möglichkeit, geht das zu seinen Lasten, sodass, wenn keine Teilungshindernisse bestehen, einem aufrecht erhaltenen Zivilteilungs- oder Naturalteilungsbegehren stattzugeben wäre (RIS-Justiz RS0101774). Die Legitimation zum Begehren auf Teilung durch Begründung von Wohnungseigentum gewinnt der Kläger aber nur durch das Begehren des Beklagten, das nicht anders durchsetzbar ist. Durch die Einwendung des Beklagten im Verfahren über eine Zivilteilungsklage, die Möglichkeit der Begründung von Wohnungseigentum sei gegeben, wird dem Kläger die Möglichkeit eröffnet, sein Klagebegehren auf Teilung durch Wohnungseigentumsbegründung umzustellen oder ein derartiges Eventualbegehren zu stellen. Ein mittelbarer Zwang zur Umstellung bzw Ergänzung des Klagebegehrens ergibt sich daraus, dass der Gesetzgeber selbst ein Unterliegen des Klägers im Teilungsprozess fingiert, wenn das als vorrangig konzipierte Begehren des Beklagten, Wohnungseigentum zu begründen, an sich möglich wäre, der Kläger jedoch ausschließlich an seinem Zivil- oder Naturalteilungsbegehren festhält (SZ 69/111; RIS-Justiz RS0083797). Schon nach dem eindeutigen Wortlaut des § 2 Abs 2 Z 2 WEG hängt die Legitimation des Klägers vom Einwand des Beklagten ab.Bis zum 3. WÄG bestand keine gesetzliche Möglichkeit, im Wege einer Teilungsklage durch Richterspruch Wohnungseigentum zu begründen. Seither wird judiziert, dass es sich bei der Einräumung von Wohnungseigentum im Wege des Paragraph 2, Absatz 2, Ziffer 2, WEG um eine Sonderform der Naturalteilung handelt (RIS-Justiz RS0106352; RS0110439), und dass der Teilungsstreitbeklagte, der diese Sonderform der Teilung anstrebt, die dafür notwendigen rechtserzeugenden Tatsachen zu behaupten und nachzuweisen hat. Bleiben Zweifel an dieser Möglichkeit, geht das zu seinen Lasten, sodass, wenn keine Teilungshindernisse bestehen, einem aufrecht erhaltenen Zivilteilungs- oder Naturalteilungsbegehren stattzugeben wäre (RIS-Justiz RS0101774). Die Legitimation zum Begehren auf Teilung durch Begründung von Wohnungseigentum gewinnt der Kläger aber nur durch das Begehren des Beklagten, das nicht anders durchsetzbar ist. Durch die Einwendung des Beklagten im Verfahren über eine Zivilteilungsklage, die Möglichkeit der Begründung von Wohnungseigentum sei gegeben, wird dem Kläger die Möglichkeit eröffnet, sein Klagebegehren auf Teilung durch Wohnungseigentumsbegründung umzustellen oder ein derartiges Eventualbegehren zu stellen. Ein mittelbarer Zwang zur Umstellung bzw Ergänzung des Klagebegehrens ergibt sich daraus, dass der Gesetzgeber selbst ein Unterliegen des Klägers im Teilungsprozess fingiert, wenn das als vorrangig konzipierte Begehren des Beklagten, Wohnungseigentum zu begründen, an sich möglich wäre, der Kläger jedoch ausschließlich an seinem Zivil- oder Naturalteilungsbegehren festhält (SZ 69/111; RIS-Justiz RS0083797). Schon nach dem eindeutigen Wortlaut des Paragraph 2, Absatz 2, Ziffer 2, WEG hängt die Legitimation des Klägers vom Einwand des Beklagten ab.
Schon dem Rechtsbestand des WEG 1948 (§ 9) gehörte die nunmehrige Regelung des § 21 Abs 2 WEG an, wonach die Gemeinschaft des Eigentums an einer Liegenschaft erst dann aufgehoben werden kann, wenn das auf der Liegenschaft erworbene Wohnungseigentum erloschen ist. Ist also auch nur mit einzelnen Miteigentumsanteilen Wohnungseigentum verbunden, kann die Eigentumsgemeinschaft gegen den Willen der Wohnungseigentümer auch nicht hinsichtlich der anderen Miteigentumsanteile aufgehoben werden (JBl 1966, 320 = NZ 1966, 283 = MietSlg 18.616; 19.485; 17.720; SZ 59/102 ua). Zum Unterschied von der Regelung des ABGB schließt § 21 Abs 2 WEG 1975 die Aufhebungsklage für den Bereich des Wohnungseigentums gänzlich aus und bietet als Abhilfe in Fällen der Unerträglichkeit der Aufrechterhaltung die Ausschließung bei Vorliegen bestimmter erschöpfend aufgezählter und Kündigungsgründen im Mietrecht nachgeformter Gründe (SZ 59/102).Schon dem Rechtsbestand des WEG 1948 (Paragraph 9,) gehörte die nunmehrige Regelung des Paragraph 21, Absatz 2, WEG an, wonach die Gemeinschaft des Eigentums an einer Liegenschaft erst dann aufgehoben werden kann, wenn das auf der Liegenschaft erworbene Wohnungseigentum erloschen ist. Ist also auch nur mit einzelnen Miteigentumsanteilen Wohnungseigentum verbunden, kann die Eigentumsgemeinschaft gegen den Willen der Wohnungseigentümer auch nicht hinsichtlich der anderen Miteigentumsanteile aufgehoben werden (JBl 1966, 320 = NZ 1966, 283 = MietSlg 18.616; 19.485; 17.720; SZ 59/102 ua). Zum Unterschied von der Regelung des ABGB schließt Paragraph 21, Absatz 2, WEG 1975 die Aufhebungsklage für den Bereich des Wohnungseigentums gänzlich aus und bietet als Abhilfe in Fällen der Unerträglichkeit der Aufrechterhaltung die Ausschließung bei Vorliegen bestimmter erschöpfend aufgezählter und Kündigungsgründen im Mietrecht nachgeformter Gründe (SZ 59/102).
Der Revisionswerber zieht den Inhalt dieser dargestellten Regelungen nicht in Zweifel, meint jedoch, dass durch § 2 Abs 2 Z 2 WEG, geschaffen durch das 3. WÄG, eine Gesetzeslücke entstanden sei. Wenn es Absicht des Gesetzgebers des 3. WÄG gewesen sei, durch die Regelung des § 2 Abs 2 Z 2 WEG eine weitere Möglichkeit der Mobilisierung von Miteigentum an Liegenschaften (durch Begründung von Wohnungseigentum) zu schaffen, so habe er nicht bedacht, dass § 21 Abs 2 WEG in Fällen, in denen ein wenn auch nur kleiner Teil der Liegenschaft sich bereits im Wohnungseigentum befinde, dieser Weg vereitelt werde. Dadurch, dass der Gesetzgeber des 3. WÄG zwar eine Erleichterung der Teilung durch Begründung von Wohnungseigentum geschaffen habe, diese aber solchen Miteigentümern, auf deren Liegenschaft bereits teilweise Wohnungseigentum begründet sei, vorenthalte, erfolge eine systemwidrige und willkürliche Schlechterstellung jener Miteigentümer, die als Kläger von ihrem Recht auf Aufhebung der Miteigentumsgemeinschaft Gebrauch machten. Der Revisionswerber erachtet das Bestehen einer planwidrigen Unvollständigkeit innerhalb des positiven Rechts, die durch die Rechtsprechung zu schließen sei. Allenfalls sei ein Antrag im Sinn des Art 140 BVG zur Prüfung der Bestimmungen der §§ 2 Abs 2 Z 2 und 21 Abs 2 WEG angebracht.Der Revisionswerber zieht den Inhalt dieser dargestellten Regelungen nicht in Zweifel, meint jedoch, dass durch Paragraph 2, Absatz 2, Ziffer 2, WEG, geschaffen durch das 3. WÄG, eine Gesetzeslücke entstanden sei. Wenn es Absicht des Gesetzgebers des 3. WÄG gewesen sei, durch die Regelung des Paragraph 2, Absatz 2, Ziffer 2, WEG eine weitere Möglichkeit der Mobilisierung von Miteigentum an Liegenschaften (durch Begründung von Wohnungseigentum) zu schaffen, so habe er nicht bedacht, dass Paragraph 21, Absatz 2, WEG in Fällen, in denen ein wenn auch nur kleiner Teil der Liegenschaft sich bereits im Wohnungseigentum befinde, dieser Weg vereitelt werde. Dadurch, dass der Gesetzgeber des 3. WÄG zwar eine Erleichterung der Teilung durch Begründung von Wohnungseigentum geschaffen habe, diese aber solchen Miteigentümern, auf deren Liegenschaft bereits teilweise Wohnungseigentum begründet sei, vorenthalte, erfolge eine systemwidrige und willkürliche Schlechterstellung jener Miteigentümer, die als Kläger von ihrem Recht auf Aufhebung der Miteigentumsgemeinschaft Gebrauch machten. Der Revisionswerber erachtet das Bestehen einer planwidrigen Unvollständigkeit innerhalb des positiven Rechts, die durch die Rechtsprechung zu schließen sei. Allenfalls sei ein Antrag im Sinn des Artikel 140, BVG zur Prüfung der Bestimmungen der Paragraphen 2, Absatz 2, Ziffer 2 und 21 Absatz 2, WEG angebracht.
Dem ist folgendes zu entgegnen:
Ein systemgerechtes Verständnis dieser beiden Bestimmungen und im Ergebnis auch deren Vereinbarkeit setzt sowohl eine Befassung mit der Bestimmung des § 2 Abs 1 WEG als auch der des § 21 Abs 1 WEG voraus. Wohnungseigentum bedarf zunächst - vom Fall der Begründung durch Richterspruch abgesehen - der schriftlichen Vereinbarung aller Miteigentümer. Das Wohnungseigentum erlischt (außer durch den Untergang des Gegenstands des Wohnungseigentums) durch Einverleibung der Löschung aufgrund eines Verzichts des Wohnungseigentümers, welche Einverleibung der Zustimmung der Miteigentümer (und der hier nicht interessierenden buchberechtigten) bedarf. Es ist also dem Wesen der Sonderform des Miteigentums als Wohnungseigentum fremd, dass ein einzelner den übrigen das Entstehen oder das Erlöschen von Wohnungseigentum aufzwingen könnte. Während eine schlichte Eigentumsgemeinschaft durch Erklärung eines Teilhabers und Teilungsklage aufgehoben werden kann, ergibt sich durch die Anordnung des § 21 Abs 2 WEG "zwingend, dass das Wohnungseigentum die Teilungsklage (§ 830 ABGB) ausschließt" (vgl Erl Bem zu § 16 RV WEG 1975; Faistenberger/Barta/Call, Kommentar zum Wohnungseigentumsgesetz 1975 Rz 20 zu § 21). Als Abhilfe in Fällen der Unerträglichkeit der Aufrechterhaltung der Gemeinschaft des Wohnungseigentums sieht das WEG nur die Ausschließung bei Vorliegen bestimmter Gründe vor (SZ 59/102).Ein systemgerechtes Verständnis dieser beiden Bestimmungen und im Ergebnis auch deren Vereinbarkeit setzt sowohl eine Befassung mit der Bestimmung des Paragraph 2, Absatz eins, WEG als auch der des Paragraph 21, Absatz eins, WEG voraus. Wohnungseigentum bedarf zunächst - vom Fall der Begründung durch Richterspruch abgesehen - der schriftlichen Vereinbarung aller Miteigentümer. Das Wohnungseigentum erlischt (außer durch den Untergang des Gegenstands des Wohnungseigentums) durch Einverleibung der Löschung aufgrund eines Verzichts des Wohnungseigentümers, welche Einverleibung der Zustimmung der Miteigentümer (und der hier nicht interessierenden buchberechtigten) bedarf. Es ist also dem Wesen der Sonderform des Miteigentums als Wohnungseigentum fremd, dass ein einzelner den übrigen das Entstehen oder das Erlöschen von Wohnungseigentum aufzwingen könnte. Während eine schlichte Eigentumsgemeinschaft durch Erklärung eines Teilhabers und Teilungsklage aufgehoben werden kann, ergibt sich durch die Anordnung des Paragraph 21, Absatz 2, WEG "zwingend, dass das Wohnungseigentum die Teilungsklage (Paragraph 830, ABGB) ausschließt" vergleiche Erl Bem zu Paragraph 16, Regierungsvorlage WEG 1975; Faistenberger/Barta/Call, Kommentar zum Wohnungseigentumsgesetz 1975 Rz 20 zu Paragraph 21,). Als Abhilfe in Fällen der Unerträglichkeit der Aufrechterhaltung der Gemeinschaft des Wohnungseigentums sieht das WEG nur die Ausschließung bei Vorliegen bestimmter Gründe vor (SZ 59/102).
Der auf Kritik gestossene Umstand, dass die Möglichkeit, die Begründung von Wohnungseigentum durch gerichtliche Entscheidung in einem Teilungsstreit herbeizuführen, nicht auch dem Kläger eingeräumt wurde (vgl Oberhofer, Die Aufhebung von Miteigentumsgemeinschaften an bebauten Grundstücken, WoBl 1994, 63 f mwN) wurde durch höchstgerichtliche Rechtsprechung im Sinne des eindeutigen Gesetzeswortlauts geklärt (für viele: SZ 69/111).Der auf Kritik gestossene Umstand, dass die Möglichkeit, die Begründung von Wohnungseigentum durch gerichtliche Entscheidung in einem Teilungsstreit herbeizuführen, nicht auch dem Kläger eingeräumt wurde vergleiche Oberhofer, Die Aufhebung von Miteigentumsgemeinschaften an bebauten Grundstücken, WoBl 1994, 63 f mwN) wurde durch höchstgerichtliche Rechtsprechung im Sinne des eindeutigen Gesetzeswortlauts geklärt (für viele: SZ 69/111).
Ob im Sinn der Entscheidung EWR III/830a/10 ff = 5 Ob 110/95 nachteilige Folgen für den Kläger und allenfalls welche infolge der unterlassenen Antragstellung auf Begründung von Wohnungseigentum entstehen, braucht wegen der zwingenden Bestimmung des § 21 Abs 2 WEG hier nicht geprüft zu werden.Ob im Sinn der Entscheidung EWR III/830a/10 ff = 5 Ob 110/95 nachteilige Folgen für den Kläger und allenfalls welche infolge der unterlassenen Antragstellung auf Begründung von Wohnungseigentum entstehen, braucht wegen der zwingenden Bestimmung des Paragraph 21, Absatz 2, WEG hier nicht geprüft zu werden.
Der Revision war daher der Erfolg zu versagen.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf die Paragraphen 41, 50, ZPO.