Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Zehetner als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Schwarz, Dr.Floßmann, Dr.Adamovic und Dr.Baumann als weitere Richter in der außerstreitigen Mietrechtssache der Antragstellerin Anna P*****, vertreten durch Karl Capek, Funktionär der Mietervereinigung Österreichs, Arthaberplatz 12/15, 1100 Wien, wider die Antragsgegner 1. G***** GmbH, ***** und 2. F***** GmbH, ***** beide vertreten durch Dr.Gustav Etzl, Rechtsanwalt in Wien, wegen § 37 Abs 1 Z 8 MRG, infolge Revisionsrekurses der Antragsgegner gegen den Beschluß des Landesgerichtes für ZRS Wien als Rekursgericht vom 8.Februar 1994, GZ 41 R 65/94-9, womit der Sachbeschluß des Bezirksgerichtes Favoriten vom 24.November 1993, GZ 9 Msch 22/93-5, in Verbindung mit einer Entscheidung nach § 40a JN aufgehoben wurde, folgendenDer Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Zehetner als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Schwarz, Dr.Floßmann, Dr.Adamovic und Dr.Baumann als weitere Richter in der außerstreitigen Mietrechtssache der Antragstellerin Anna P*****, vertreten durch Karl Capek, Funktionär der Mietervereinigung Österreichs, Arthaberplatz 12/15, 1100 Wien, wider die Antragsgegner 1. G***** GmbH, ***** und 2. F***** GmbH, ***** beide vertreten durch Dr.Gustav Etzl, Rechtsanwalt in Wien, wegen Paragraph 37, Absatz eins, Ziffer 8, MRG, infolge Revisionsrekurses der Antragsgegner gegen den Beschluß des Landesgerichtes für ZRS Wien als Rekursgericht vom 8.Februar 1994, GZ 41 R 65/94-9, womit der Sachbeschluß des Bezirksgerichtes Favoriten vom 24.November 1993, GZ 9 Msch 22/93-5, in Verbindung mit einer Entscheidung nach Paragraph 40 a, JN aufgehoben wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Die Antragstellerin ist Hauptmieterin der Wohnung top 11-12 im Haus A*****gasse 35 in *****, das den Antragsgegnern gehört. Am 30.6.1992 erklärte sie den Hauseigentümern (oder deren Hausverwalter) in einem eigenhändig unterschriebenen Formular, mit der Anhebung des Hauptmietzinses für ihre Wohnung auf monatlich S 1.000 ab August 1992 und der Wertsicherung des Hauptmietzinses nach dem Verbraucherpreisindex 1976 (auf der Basis der für Juni 1992 errechneten Indexzahl) einverstanden zu sein. Mit Schreiben vom 6.7.1992 hat sie allerdings - so wie andere Mieter des Hauses auch - diese Einverständniserklärung zurückgenommen.

Da die Antragsgegner seit 1.8.1992 von der Antragstellerin einen monatlichen Hauptmietzins von S 1.000,- einheben, hat diese am 9.9.1992 bei der zuständigen Schlichtungsstelle die Überprüfung des Hauptmietzinses beantragt. Es soll festgestellt werden, um welche Beträge in den Monaten August und September 1992 das gesetzliche zulässige Zinsausmaß überschritten wurde; außerdem soll für die festgestellten Überschreitungsbeträge gemäß § 37 Abs 4 MRG ein Rückzahlungstitel geschaffen werden. Die Antragstellerin selbst beziffert den von ihr zu zahlenden Hauptmietzins mit S 56,- im Monat.Da die Antragsgegner seit 1.8.1992 von der Antragstellerin einen monatlichen Hauptmietzins von S 1.000,- einheben, hat diese am 9.9.1992 bei der zuständigen Schlichtungsstelle die Überprüfung des Hauptmietzinses beantragt. Es soll festgestellt werden, um welche Beträge in den Monaten August und September 1992 das gesetzliche zulässige Zinsausmaß überschritten wurde; außerdem soll für die festgestellten Überschreitungsbeträge gemäß Paragraph 37, Absatz 4, MRG ein Rückzahlungstitel geschaffen werden. Die Antragstellerin selbst beziffert den von ihr zu zahlenden Hauptmietzins mit S 56,- im Monat.

Das betreffende Verfahren ist mittlerweile gerichtsanhängig geworden, weil sich die Antragsgegner mit der Entscheidung der Schlichtungsstelle nicht zufrieden gaben und gemäß § 40 Abs 1 MRG fristgerecht das Gericht anriefen.Das betreffende Verfahren ist mittlerweile gerichtsanhängig geworden, weil sich die Antragsgegner mit der Entscheidung der Schlichtungsstelle nicht zufrieden gaben und gemäß Paragraph 40, Absatz eins, MRG fristgerecht das Gericht anriefen.

Die Antragsgegner stehen auf dem Standpunkt, daß am 30.6.1992 eine im Sinne des § 16 Abs 1 Z 7 MRG gültige Vereinbarung über die Höhe des Hauptmietzinses zustande gekommen sei und mangels Rücktrittsmöglichkeit - etwa nach § 3 KSchG - nach wie vor bestehe. Seien von der Antragstellerin bis Juli 1992 neben dem monatlichen Nettohauptmietzins von S 56,- noch S 211,30 aufgrund einer freien Vereinbarung und S 246,40 Erhaltungs- und Verbesserungsbeitrag (jeweils netto) zu zahlen gewesen, so betrage seither der Hauptmietzins S 1.000,- im Monat. Die Rechtswirksamkeit der diesbezüglichen Vereinbarung sei nach allgemeinen bürgerlich-rechtlichen Grundsätzen zu prüfen, sodaß die Entscheidung hierüber nicht im außerstreitigen Verfahren, sondern im streitigen Rechtsweg zu erfolgen habe. Die Antragsgegner beantragten deshalb die "Abweisung des Begehrens der Antragstellerin wegen Unzulässigkeit des Außerstreitverfahrens".Die Antragsgegner stehen auf dem Standpunkt, daß am 30.6.1992 eine im Sinne des Paragraph 16, Absatz eins, Ziffer 7, MRG gültige Vereinbarung über die Höhe des Hauptmietzinses zustande gekommen sei und mangels Rücktrittsmöglichkeit - etwa nach Paragraph 3, KSchG - nach wie vor bestehe. Seien von der Antragstellerin bis Juli 1992 neben dem monatlichen Nettohauptmietzins von S 56,- noch S 211,30 aufgrund einer freien Vereinbarung und S 246,40 Erhaltungs- und Verbesserungsbeitrag (jeweils netto) zu zahlen gewesen, so betrage seither der Hauptmietzins S 1.000,- im Monat. Die Rechtswirksamkeit der diesbezüglichen Vereinbarung sei nach allgemeinen bürgerlich-rechtlichen Grundsätzen zu prüfen, sodaß die Entscheidung hierüber nicht im außerstreitigen Verfahren, sondern im streitigen Rechtsweg zu erfolgen habe. Die Antragsgegner beantragten deshalb die "Abweisung des Begehrens der Antragstellerin wegen Unzulässigkeit des Außerstreitverfahrens".

Das Erstgericht wies das Begehren der Antragstellerin mit Sachbeschluß ab. Seine Entscheidungsgrundlagen beschränkten sich auf den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt sowie auf die Außerstreitstellung, daß die Mietzinsvereinbarung vom 30.6.1992 in der Wohnung der Antragstellerin getroffen wurde, daß seit 1.8.1992 die Mietzinsvorschreibungen an die Antragstellerin auf der Basis dieser Vereinbarung erfolgen und daß die Antragsgegner gewerbsmäßige Vermieter sind. Rechtlich sei daraus zu schließen, daß die Antragstellerin die Erhöhungsvereinbarung vom 30.6.1992 vorderhand gegen sich gelten lassen müssen, weil das von ihr gemäß § 3 KSchG in Anspruch genommene Rücktrittsrecht auf die bloße Änderung des Mietzinses unter Aufrechterhaltung des Mietverhältnisses nicht anwendbar sei.Das Erstgericht wies das Begehren der Antragstellerin mit Sachbeschluß ab. Seine Entscheidungsgrundlagen beschränkten sich auf den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt sowie auf die Außerstreitstellung, daß die Mietzinsvereinbarung vom 30.6.1992 in der Wohnung der Antragstellerin getroffen wurde, daß seit 1.8.1992 die Mietzinsvorschreibungen an die Antragstellerin auf der Basis dieser Vereinbarung erfolgen und daß die Antragsgegner gewerbsmäßige Vermieter sind. Rechtlich sei daraus zu schließen, daß die Antragstellerin die Erhöhungsvereinbarung vom 30.6.1992 vorderhand gegen sich gelten lassen müssen, weil das von ihr gemäß Paragraph 3, KSchG in Anspruch genommene Rücktrittsrecht auf die bloße Änderung des Mietzinses unter Aufrechterhaltung des Mietverhältnisses nicht anwendbar sei.

Für die Abgrenzung des Streitverfahrens vom Außerstreitverfahren seien das Begehren und das Vorbringen des Antragstellers im Sachantrag maßgebend. In einem außerstreitigen Verfahren gemäß § 37 Abs 1 Z 8 MRG, das die Überprüfung des Hauptmietzinses auf seine gesetzliche Zulässigkeit zum Gegenstand hat, müsse der Antragsteller die Entscheidung begehren, ob die zwischen ihm und dem Vermieter bestehende Vereinbarung über die Höhe des Hauptmietzinses den jeweils in Geltung gestandenen Rechtsvorschriften entsprach oder wegen einer Verletzung zwingender gesetzlicher Beschränkungen der Vertragsfreiheit unwirksam ist. In diesem Verfahren sei daher nur zu prüfen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen des § 16 Abs 1 Z 7 MRG aufgrund der getroffenen Vereinbarung vorliegen, was von der Antragstellerin gar nicht bestritten wird. Es sei aber im Rechtsweg zu klären, inwieweit der Mietzins einer Parteienvereinbarung entspricht, ob diese Vereinbarung nach den allgemeinen Rechtsvorschriften (auch dem KSchG) wirksam zustande gekommen oder allenfalls ein wirksamer Rücktritt nach § 3 KSchG erfolgt ist, sodaß die Bestimmung des § 16 Abs 1 Z 7 MRG nicht zur Anwendung gelange.Für die Abgrenzung des Streitverfahrens vom Außerstreitverfahren seien das Begehren und das Vorbringen des Antragstellers im Sachantrag maßgebend. In einem außerstreitigen Verfahren gemäß Paragraph 37, Absatz eins, Ziffer 8, MRG, das die Überprüfung des Hauptmietzinses auf seine gesetzliche Zulässigkeit zum Gegenstand hat, müsse der Antragsteller die Entscheidung begehren, ob die zwischen ihm und dem Vermieter bestehende Vereinbarung über die Höhe des Hauptmietzinses den jeweils in Geltung gestandenen Rechtsvorschriften entsprach oder wegen einer Verletzung zwingender gesetzlicher Beschränkungen der Vertragsfreiheit unwirksam ist. In diesem Verfahren sei daher nur zu prüfen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen des Paragraph 16, Absatz eins, Ziffer 7, MRG aufgrund der getroffenen Vereinbarung vorliegen, was von der Antragstellerin gar nicht bestritten wird. Es sei aber im Rechtsweg zu klären, inwieweit der Mietzins einer Parteienvereinbarung entspricht, ob diese Vereinbarung nach den allgemeinen Rechtsvorschriften (auch dem KSchG) wirksam zustande gekommen oder allenfalls ein wirksamer Rücktritt nach Paragraph 3, KSchG erfolgt ist, sodaß die Bestimmung des Paragraph 16, Absatz eins, Ziffer 7, MRG nicht zur Anwendung gelange.

Das von der Antragstellerin angerufene Rekursgericht deutete diese Entscheidung als Zurückweisung des Sachantrages wegen Unzulässigkeit des außerstreitigen Rechtsweges. Es beschloß gemäß § 40a JN, daß über den Sachantrag der Antragstellerin im außerstreitigen Verfahren nach § 37 MRG zu verhandeln und zu entscheiden sei, gab gleichzeitig dem Rekurs Folge, hob den angefochtenen Sachbeschluß auf und erteilte dem Erstgericht den Auftrag zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung. Es führte dazu im wesentlichen aus:Das von der Antragstellerin angerufene Rekursgericht deutete diese Entscheidung als Zurückweisung des Sachantrages wegen Unzulässigkeit des außerstreitigen Rechtsweges. Es beschloß gemäß Paragraph 40 a, JN, daß über den Sachantrag der Antragstellerin im außerstreitigen Verfahren nach Paragraph 37, MRG zu verhandeln und zu entscheiden sei, gab gleichzeitig dem Rekurs Folge, hob den angefochtenen Sachbeschluß auf und erteilte dem Erstgericht den Auftrag zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung. Es führte dazu im wesentlichen aus:

Die nach dem Wortlaut des Entscheidungsbegehrens und den zu seiner Begründung vorgebrachten Sachverhaltsbehauptungen zu bejahende Entscheidungsbefugnis des Außerstreitrichters werde auch dadurch nicht ausgeschlossen, daß Vorfragen geprüft werden müssen, zu deren selbständiger Entscheidung der Streitrichter berufen wäre. Bürgerliche Rechtssachen, die nicht ausdrücklich oder doch unzweifelhaft schlüssig ins außerstreitige Verfahren verwiesen sind, gehörten allerdings auf den streitigen Rechtsweg (MietSlg 37/15 mwN). Die Prüfung der Zulässigkeit des begehrten Hauptmietzinses habe im außerstreitigen Mietrechtsverfahren nach den zwingenden gesetzlichen Zinsschutzbestimmungen des MRG - wie sie in § 37 Abs 1 Z 8 MRG angeführt sind - und allenfalls im Wege des § 43 Abs 1 MRG im Sinne der früheren Zinsschutzbestimmungen zu erfolgen. Andere vom Antragsteller aufgeworfenen Fragen, von deren Beantwortung die Feststellung der Höhe des Hauptmietzinses abhängt, etwa die Erfüllung der allgemeinen bürgerlich-rechtlichen Voraussetzungen für das Zustandekommen oder Weiterbestehen einer gültigen abweichenden Vereinbarung, seien im streitigen Rechtsweg zu klären. Stütze sich der Antragsteller darauf, daß die an sich gesetzeskonforme Vorschreibung wegen abweichender Vereinbarungen zu Unrecht erfolgt, sei dies ausschließlich im streitigen Verfahren zu prüfen (WoBl 1992/92). Im konkreten Fall habe allerdings nicht die Antragstellerin die Frage der privatrechtlichen Wirksamkeit einer die Mietzinsvereinbarung abändernden Abmachung aufgeworfen. Ihr Sachantrag stütze sich vielmehr lediglich darauf, die Zulässigkeit einer vom Vermieter vorgenommenen Zinserhöhung überprüfen zu lassen. Ein solches Begehren auf Überprüfung der Zulässigkeit des vom Vermieter plötzlich erhöht vorgeschriebenen Mietzinses gehöre ins außerstreitige Verfahren (5 Ob 157/92). Daß nun der Vermieter versuche, seine unstrittige Mietzinserhöhung nicht auf Bestimmungen des MRG (etwa auf die Einhebung eines Erhaltungsbeitrages oder auf eine Wertsicherungsvereinbarung) zu stützen, sondern auf eine im Sinne des § 16 Abs 1 Z 7 MRG zulässige Vereinbarung, ändere am zu Recht eingeschlagenen außerstreitigen Rechtsweg nichts. Die Einwände des Antragsgegners seien somit als Vorfrage zu prüfen.Die nach dem Wortlaut des Entscheidungsbegehrens und den zu seiner Begründung vorgebrachten Sachverhaltsbehauptungen zu bejahende Entscheidungsbefugnis des Außerstreitrichters werde auch dadurch nicht ausgeschlossen, daß Vorfragen geprüft werden müssen, zu deren selbständiger Entscheidung der Streitrichter berufen wäre. Bürgerliche Rechtssachen, die nicht ausdrücklich oder doch unzweifelhaft schlüssig ins außerstreitige Verfahren verwiesen sind, gehörten allerdings auf den streitigen Rechtsweg (MietSlg 37/15 mwN). Die Prüfung der Zulässigkeit des begehrten Hauptmietzinses habe im außerstreitigen Mietrechtsverfahren nach den zwingenden gesetzlichen Zinsschutzbestimmungen des MRG - wie sie in Paragraph 37, Absatz eins, Ziffer 8, MRG angeführt sind - und allenfalls im Wege des Paragraph 43, Absatz eins, MRG im Sinne der früheren Zinsschutzbestimmungen zu erfolgen. Andere vom Antragsteller aufgeworfenen Fragen, von deren Beantwortung die Feststellung der Höhe des Hauptmietzinses abhängt, etwa die Erfüllung der allgemeinen bürgerlich-rechtlichen Voraussetzungen für das Zustandekommen oder Weiterbestehen einer gültigen abweichenden Vereinbarung, seien im streitigen Rechtsweg zu klären. Stütze sich der Antragsteller darauf, daß die an sich gesetzeskonforme Vorschreibung wegen abweichender Vereinbarungen zu Unrecht erfolgt, sei dies ausschließlich im streitigen Verfahren zu prüfen (WoBl 1992/92). Im konkreten Fall habe allerdings nicht die Antragstellerin die Frage der privatrechtlichen Wirksamkeit einer die Mietzinsvereinbarung abändernden Abmachung aufgeworfen. Ihr Sachantrag stütze sich vielmehr lediglich darauf, die Zulässigkeit einer vom Vermieter vorgenommenen Zinserhöhung überprüfen zu lassen. Ein solches Begehren auf Überprüfung der Zulässigkeit des vom Vermieter plötzlich erhöht vorgeschriebenen Mietzinses gehöre ins außerstreitige Verfahren (5 Ob 157/92). Daß nun der Vermieter versuche, seine unstrittige Mietzinserhöhung nicht auf Bestimmungen des MRG (etwa auf die Einhebung eines Erhaltungsbeitrages oder auf eine Wertsicherungsvereinbarung) zu stützen, sondern auf eine im Sinne des Paragraph 16, Absatz eins, Ziffer 7, MRG zulässige Vereinbarung, ändere am zu Recht eingeschlagenen außerstreitigen Rechtsweg nichts. Die Einwände des Antragsgegners seien somit als Vorfrage zu prüfen.

Diese Überprüfung konzentriere sich im gegenständlichen Fall auf die Frage des Rücktritts von der im Lichte des § 16 Abs 1 Z 7 MRG gültigen Hauptmietzinsvereinbarung und habe bei der Tatsache anzusetzen, daß die Antragsgegner schon kraft ihrer Rechtsform als juristische Personen des Handelsrechtes Unternehmer seien. Das in der Wohnung des Verbrauchers erlangte Anbot zur Anhebung des Hauptmietzinses sei eine dem Rücktrittsrecht nach § 3 KSchG unterliegende Vertragserklärung; das Schreiben der Antragstellerin, ihre Einverständniserklärung zur Anhebung des Zinses zurückzuziehen, daher eine schriftliche Rücktrittserklärung im Sinne des § 3 Abs 4 KSchG.Diese Überprüfung konzentriere sich im gegenständlichen Fall auf die Frage des Rücktritts von der im Lichte des Paragraph 16, Absatz eins, Ziffer 7, MRG gültigen Hauptmietzinsvereinbarung und habe bei der Tatsache anzusetzen, daß die Antragsgegner schon kraft ihrer Rechtsform als juristische Personen des Handelsrechtes Unternehmer seien. Das in der Wohnung des Verbrauchers erlangte Anbot zur Anhebung des Hauptmietzinses sei eine dem Rücktrittsrecht nach Paragraph 3, KSchG unterliegende Vertragserklärung; das Schreiben der Antragstellerin, ihre Einverständniserklärung zur Anhebung des Zinses zurückzuziehen, daher eine schriftliche Rücktrittserklärung im Sinne des Paragraph 3, Absatz 4, KSchG.

Ein solcher Rücktritt beseitige das Angebot des Verbrauchers zur Anhebung des Mietzinses - und zwar selbst dann, wenn es bereits vom Vermieter angenommen wurde - , nicht jedoch den (vielleicht schon vor Jahrzehnten abgeschlossenen) Mietvertrag selbst. Damit hätten die Antragsgegner ihr Recht zur Anhebung des Mietzinses auf eine nicht mehr existierende Vereinbarung gestützt und in Wahrheit ihr einseitiges Vorgehen, einen höheren Mietzins vorzuschreiben, auf keine Rechtsgrundlage stützen können. Ihr Begehren habe den Zinsschutzbestimmungen des MRG widersprochen und sei auch nicht durch die dort vorgesehene Möglichkeit zur Anhebung des Mietzinses gedeckt gewesen.

Dennoch sei die Sache noch nicht spruchreif. Die unpräzise Fassung des Sachantrages, die das Erstgericht nicht erörtert habe, lasse nämlich offen, ob die Antragstellerin tatsächlich nur die Zinsüberschreitung durch die Anhebung des Hauptmietzinses auf S 1.000 (monatlich) festgestellt haben möchte, ziele doch ihr Sachantrag auf die Feststellung, um welche Beträge das gesetzlich zulässige Zinsausmaß überschritten wurde. In diesem Zusammenhang bedürfe auch das Vorbringen der Antragsgegner, einen Erhaltungbeitrag und S 211,30 aufgrund einer "freien Vereinbarung" eingehoben zu haben, einer Erörterung, um die genauen Überschreitungsbeträge errechnen zu können.

Die Entscheidung des Rekursgerichtes enthält den Ausspruch, daß der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Begründet wurde dies mit der grundsätzlichen Bedeutung der Abgrenzung zwischen streitigem und außerstreitigem Verfahren bei Vorliegen einer Mietzinsvereinbarung nach § 16 Abs 1 Z 7 MRG; die Entscheidung MietSlg 41.379/23 beschäftige sich nur mit der im außerstreitigen Verfahren vorzunehmenden Vorfragenprüfung wegen Umgehung der Mietzinsbildungsvorschriften des MRG.Die Entscheidung des Rekursgerichtes enthält den Ausspruch, daß der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Begründet wurde dies mit der grundsätzlichen Bedeutung der Abgrenzung zwischen streitigem und außerstreitigem Verfahren bei Vorliegen einer Mietzinsvereinbarung nach Paragraph 16, Absatz eins, Ziffer 7, MRG; die Entscheidung MietSlg 41.379/23 beschäftige sich nur mit der im außerstreitigen Verfahren vorzunehmenden Vorfragenprüfung wegen Umgehung der Mietzinsbildungsvorschriften des MRG.

Im nunmehr vorliegenden Revisionsrekurs machen die Antragsteller geltend, daß die zunehmende Verlagerung der Entscheidung strittiger Tat- und Rechtsfragen in das außerstreitige Verfahren den Rahmen der dort angesiedelten Rechtsfürsorge und Rechtsgestaltung sprenge. Dies als Vorfragenbeurteilung zu deklarieren, sei Etikettenschwindel und führe zur mißbräuchlichen, weil kostenlosen Inanspruchnahme des Gerichtes. Sachgerecht wäre es, zivilrechtliche Vorfragen in Analogie zu § 125 AußStrG im streitigen Verfahren entscheiden zu lassen, einer der Parteien die Klägerrolle zuzuweisen und das außerstreitige Verfahren zu unterbrechen. Auch die "Vorfrage" der (Weiter-)Geltung der Mietzinserhöhungsvereinbarung vom 30.6.1992 habe jedoch das Rekursgericht unrichtig gelöst. Schutz biete nämlich das KSchG nur gegen einseitige Preiserhöhungen durch den Unternehmer, und zwar durch die Geltendmachung der Nichtigkeit nach § 6 KSchG, nicht jedoch gegen die einvernehmliche Hinaufsetzung des ursprünglichen Preises. Der Revisionsrekursantrag geht dahin, den angefochtenen Beschluß entweder im Sinne einer Abweisung (richtig: Zurückweisung) des Sachantrages abzuändern oder aber aufzuheben und die Rechtssache mit dem Auftrag an das Erstgericht zurückzuverweisen, das streitige Verfahren über den Sachantrag einzuleiten.Im nunmehr vorliegenden Revisionsrekurs machen die Antragsteller geltend, daß die zunehmende Verlagerung der Entscheidung strittiger Tat- und Rechtsfragen in das außerstreitige Verfahren den Rahmen der dort angesiedelten Rechtsfürsorge und Rechtsgestaltung sprenge. Dies als Vorfragenbeurteilung zu deklarieren, sei Etikettenschwindel und führe zur mißbräuchlichen, weil kostenlosen Inanspruchnahme des Gerichtes. Sachgerecht wäre es, zivilrechtliche Vorfragen in Analogie zu Paragraph 125, AußStrG im streitigen Verfahren entscheiden zu lassen, einer der Parteien die Klägerrolle zuzuweisen und das außerstreitige Verfahren zu unterbrechen. Auch die "Vorfrage" der (Weiter-)Geltung der Mietzinserhöhungsvereinbarung vom 30.6.1992 habe jedoch das Rekursgericht unrichtig gelöst. Schutz biete nämlich das KSchG nur gegen einseitige Preiserhöhungen durch den Unternehmer, und zwar durch die Geltendmachung der Nichtigkeit nach Paragraph 6, KSchG, nicht jedoch gegen die einvernehmliche Hinaufsetzung des ursprünglichen Preises. Der Revisionsrekursantrag geht dahin, den angefochtenen Beschluß entweder im Sinne einer Abweisung (richtig: Zurückweisung) des Sachantrages abzuändern oder aber aufzuheben und die Rechtssache mit dem Auftrag an das Erstgericht zurückzuverweisen, das streitige Verfahren über den Sachantrag einzuleiten.

Dieser Revisionsrekurs ist unzulässig.

Die Annahme des Rekursgerichtes, daß sein die Zulässigkeit des außerstreitigen Rechtsweges feststellender Beschluß (Punkt 1.) anfechtbar sei, stützt sich darauf, daß die erstrichterliche Abweisung des Sachantrages in Wahrheit als Zurückweisung zu deuten sei und daher "in Wahrheit keine gleichlautenden Zuständigkeitsentscheidungen vorlägen". Damit wurde bereits auf die Rechtslage Bezug genommen, daß ein die Entscheidung des Erstgerichtes zur Gänze bestätigender Beschluß über die anzuwendende Verfahrensart gemäß § 528 Abs 2 Z 2 ZPO (hier in Verbindung mit § 37 Abs 3 Z 16 MRG) nicht weiter anfechtbar wäre, weil die ausnahmsweise Zulassung des Revisionsrekurses gegen Konformatsbeschlüsse durch den zweiten Halbsatz des § 528 Abs 2 Z 2 ZPO nur für die definitive Versagung des Rechtsschutzes, also die Verweigerung des Zugangs zu Gericht, vorgesehen ist (5 Ob 75/93; vgl Bajons, Der Wandel im ordentlichen Rechtsmittelsystem, ÖJZ 1993, 152 f).Die Annahme des Rekursgerichtes, daß sein die Zulässigkeit des außerstreitigen Rechtsweges feststellender Beschluß (Punkt 1.) anfechtbar sei, stützt sich darauf, daß die erstrichterliche Abweisung des Sachantrages in Wahrheit als Zurückweisung zu deuten sei und daher "in Wahrheit keine gleichlautenden Zuständigkeitsentscheidungen vorlägen". Damit wurde bereits auf die Rechtslage Bezug genommen, daß ein die Entscheidung des Erstgerichtes zur Gänze bestätigender Beschluß über die anzuwendende Verfahrensart gemäß Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 2, ZPO (hier in Verbindung mit Paragraph 37, Absatz 3, Ziffer 16, MRG) nicht weiter anfechtbar wäre, weil die ausnahmsweise Zulassung des Revisionsrekurses gegen Konformatsbeschlüsse durch den zweiten Halbsatz des Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 2, ZPO nur für die definitive Versagung des Rechtsschutzes, also die Verweigerung des Zugangs zu Gericht, vorgesehen ist (5 Ob 75/93; vergleiche Bajons, Der Wandel im ordentlichen Rechtsmittelsystem, ÖJZ 1993, 152 f).

Nun liegen in Wahrheit aber gar keine widersprüchlichen Entscheidungen über die Zulässigkeit des außerstreitigen Rechtsweges für den gegenständlichen Sachantrag vor. Es wurde bereits erwähnt, daß der Sachantrag vom Erstgericht mit Sachbeschluß abgewiesen, also offensichtlich meritorisch erledigt wurde. Gegen die Verweigerung des außerstreitigen Rechtsweges spricht auch, daß das Erstgericht keinen Anlaß fand, das über den Sachantrag durchgeführte Verfahren - wie dies bei Annahme der Unzulässigkeit der gewählten Verfahrensart erforderlich wäre (vgl Simotta, Das Vergreifen in der Verfahrensart und seine Folgen, FS Fasching, 474) - für nichtig zu erklären. Schließlich hat sich das Erstgericht sogar ausdrücklich mit jener Vorfrage befaßt und sie (wenn auch nach Ansicht des Rekursgerichtes unrichtig) gelöst, die überhaupt erst zu Zweifeln an der Entscheidungsbefugnis des Außerstreitrichters geführt hat; es bejahte die Weitergeltung der Mietzinserhöhungsvereinbarung, weil dem Verbraucher gegen eine solche Vereinbarung gar kein Rücktrittsrecht im Sinne des § 3 KSchG zustehe.Nun liegen in Wahrheit aber gar keine widersprüchlichen Entscheidungen über die Zulässigkeit des außerstreitigen Rechtsweges für den gegenständlichen Sachantrag vor. Es wurde bereits erwähnt, daß der Sachantrag vom Erstgericht mit Sachbeschluß abgewiesen, also offensichtlich meritorisch erledigt wurde. Gegen die Verweigerung des außerstreitigen Rechtsweges spricht auch, daß das Erstgericht keinen Anlaß fand, das über den Sachantrag durchgeführte Verfahren - wie dies bei Annahme der Unzulässigkeit der gewählten Verfahrensart erforderlich wäre vergleiche Simotta, Das Vergreifen in der Verfahrensart und seine Folgen, FS Fasching, 474) - für nichtig zu erklären. Schließlich hat sich das Erstgericht sogar ausdrücklich mit jener Vorfrage befaßt und sie (wenn auch nach Ansicht des Rekursgerichtes unrichtig) gelöst, die überhaupt erst zu Zweifeln an der Entscheidungsbefugnis des Außerstreitrichters geführt hat; es bejahte die Weitergeltung der Mietzinserhöhungsvereinbarung, weil dem Verbraucher gegen eine solche Vereinbarung gar kein Rücktrittsrecht im Sinne des Paragraph 3, KSchG zustehe.

Zuzugeben ist dem Rekursgericht, daß sich der letzte Teil der erstrichterlichen Entscheidungsgründe nicht ganz widerspruchsfrei in die Annahme einer bereits in erster Instanz erfolgten Vorfragenentscheidung über die Gültigkeit der Mietzinserhöhungsvereinbarung fügt. Selbst daraus läßt sich jedoch nicht ableiten, daß das Erstgericht eine Sachentscheidung über das Rechtsschutzbegehren der Antragstellerin ablehnte. Die Konsequenz aus diesem Teil der Entscheidungsgründe wäre lediglich ein dem § 496 Abs 1 Z 3 ZPO zu unterstellender Verfahrensmangel, weil die dem Rekursgericht erheblich scheinende, im gewählten Verfahren zu entscheidende Vorfrage nicht erörtert wurde. Daß auch dieser Mangel in Wahrheit nicht besteht, weil bereits eine erstrichterliche Entscheidung zur umstrittenen Vorfrage vorliegt, wurde bereits vom Rekursgericht richtig erkannt, indem es dem Erstgericht in Punkt 2. der angefochtenen Entscheidung nur noch die Klärung des Vorbringens der Antragsgegner auftrug, die Antragstellerin habe - unabhängig von der verfahrensgegenständlichen Mietzinserhöhungsvereinbarung - neben dem monatlichen Nettohauptmietzins von S 56,- noch S 211,30 aufgrund einer freien Vereinbarung und S 246,40 Erhaltungs- und Verbesserungsbeitrag (jeweils netto) zu zahlen.Zuzugeben ist dem Rekursgericht, daß sich der letzte Teil der erstrichterlichen Entscheidungsgründe nicht ganz widerspruchsfrei in die Annahme einer bereits in erster Instanz erfolgten Vorfragenentscheidung über die Gültigkeit der Mietzinserhöhungsvereinbarung fügt. Selbst daraus läßt sich jedoch nicht ableiten, daß das Erstgericht eine Sachentscheidung über das Rechtsschutzbegehren der Antragstellerin ablehnte. Die Konsequenz aus diesem Teil der Entscheidungsgründe wäre lediglich ein dem Paragraph 496, Absatz eins, Ziffer 3, ZPO zu unterstellender Verfahrensmangel, weil die dem Rekursgericht erheblich scheinende, im gewählten Verfahren zu entscheidende Vorfrage nicht erörtert wurde. Daß auch dieser Mangel in Wahrheit nicht besteht, weil bereits eine erstrichterliche Entscheidung zur umstrittenen Vorfrage vorliegt, wurde bereits vom Rekursgericht richtig erkannt, indem es dem Erstgericht in Punkt 2. der angefochtenen Entscheidung nur noch die Klärung des Vorbringens der Antragsgegner auftrug, die Antragstellerin habe - unabhängig von der verfahrensgegenständlichen Mietzinserhöhungsvereinbarung - neben dem monatlichen Nettohauptmietzins von S 56,- noch S 211,30 aufgrund einer freien Vereinbarung und S 246,40 Erhaltungs- und Verbesserungsbeitrag (jeweils netto) zu zahlen.

Eine Entscheidung über die Zulässigkeit der vom Antragsteller bzw Kläger gewählten Verfahrensart erfordert zwar gemäß § 40a JN einen selbständigen Beschluß, doch wird es von der Praxis als ausreichend angesehen, wenn sich die Bejahung oder Verneinung der Zulässigkeit des Rechtsweges eindeutig aus den Entscheidungsgründen ergibt (vgl MietSlg 40/33; EFSlg 69.720; in diesem Sinn auch Simotta, aaO, 478). Hier hat nach dem Gesagten schon das Erstgericht eindeutig seine Zuständigkeit zur Entscheidung über den Sachantrag in Anspruch genommen, so daß sich der Beschluß des Erstgerichtes, die Angelegenheit sei (im ohnehin beschrittenen) außerstreitigen Rechtsweg zu verhandeln und zu entscheiden, als Bestätigung des erstinstanzlichen Beschlusses darstellt. Es wurde bereits erwähnt, daß eine solche Entscheidung gemäß § 528 Abs 2 Z 2 ZPO iVm § 37 Abs 3 Z 16 ZPO nicht weiter angefochten werden kann.Eine Entscheidung über die Zulässigkeit der vom Antragsteller bzw Kläger gewählten Verfahrensart erfordert zwar gemäß Paragraph 40 a, JN einen selbständigen Beschluß, doch wird es von der Praxis als ausreichend angesehen, wenn sich die Bejahung oder Verneinung der Zulässigkeit des Rechtsweges eindeutig aus den Entscheidungsgründen ergibt vergleiche MietSlg 40/33; EFSlg 69.720; in diesem Sinn auch Simotta, aaO, 478). Hier hat nach dem Gesagten schon das Erstgericht eindeutig seine Zuständigkeit zur Entscheidung über den Sachantrag in Anspruch genommen, so daß sich der Beschluß des Erstgerichtes, die Angelegenheit sei (im ohnehin beschrittenen) außerstreitigen Rechtsweg zu verhandeln und zu entscheiden, als Bestätigung des erstinstanzlichen Beschlusses darstellt. Es wurde bereits erwähnt, daß eine solche Entscheidung gemäß Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 2, ZPO in Verbindung mit Paragraph 37, Absatz 3, Ziffer 16, ZPO nicht weiter angefochten werden kann.

Punkt 2. des angefochtenen Beschlusses, der im Zusammenhang mit der Aufhebung des erstgerichtlichen Sachbeschlusses den Auftrag an das Erstgericht zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung enthält, ist nach Diktion und Begründung als Aufhebungsbeschluß im Sinne des § 37 Abs 3 Z 18 MRG anzusehen. Unterschiedliche Meinungen der Vorinstanzen über die Lösung einer Vorfrage machen nämlich eine wegen mangelnder Spruchreife ausgesprochene Aufhebung noch nicht zu einer Abänderung (vgl E 12 zu § 527 ZPO, MGA14).Punkt 2. des angefochtenen Beschlusses, der im Zusammenhang mit der Aufhebung des erstgerichtlichen Sachbeschlusses den Auftrag an das Erstgericht zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung enthält, ist nach Diktion und Begründung als Aufhebungsbeschluß im Sinne des Paragraph 37, Absatz 3, Ziffer 18, MRG anzusehen. Unterschiedliche Meinungen der Vorinstanzen über die Lösung einer Vorfrage machen nämlich eine wegen mangelnder Spruchreife ausgesprochene Aufhebung noch nicht zu einer Abänderung vergleiche E 12 zu Paragraph 527, ZPO, MGA14).

Ein solcher Aufhebungsbeschluß ist nach § 527 Abs 2 ZPO nur anfechtbar, wenn das Rekursgericht dies ausgesprochen hat (MietSlg 42.389 ua). Fehlt ein solcher Ausspruch, ist auch kein außerordentlicher Revisionsrekurs möglich (5 Ob 22/92 = EWR I/37/13). Es bleibt daher zu untersuchen, ob sich die vom Rekursgericht ausgesprochene Zulassung des Revisionsrekurses nur auf Punkt 1 des angefochtenen Beschlusses oder auch auf dessen Punkt 2 bezieht.Ein solcher Aufhebungsbeschluß ist nach Paragraph 527, Absatz 2, ZPO nur anfechtbar, wenn das Rekursgericht dies ausgesprochen hat (MietSlg 42.389 ua). Fehlt ein solcher Ausspruch, ist auch kein außerordentlicher Revisionsrekurs möglich (5 Ob 22/92 = EWR I/37/13). Es bleibt daher zu untersuchen, ob sich die vom Rekursgericht ausgesprochene Zulassung des Revisionsrekurses nur auf Punkt 1 des angefochtenen Beschlusses oder auch auf dessen Punkt 2 bezieht.

Die oben wiedergegebene Begründung des Zulasungsausspruches, wonach die Abgrenzung des außerstreitigen vom streitigen Verfahren eine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des § 528 Abs 1 ZPO aufwirft, läßt keinen Zweifel daran offen, daß nur hinsichtlich der Entscheidung nach § 40a JN der Rechtszug an den Obersten Gerichtshof eröffnet werden sollte. In dieselbe Richtung weist die Begründung, nur für gleichlautende Zuständigkeitsentscheidungen der ersten und zweiten Instanz gelte die Rechtsmittelbeschränkung des § 528 Abs 2 Z 2 ZPO. Daß sich der Zulassungsausspruch als entbehrlich herausstellte, weil in Wahrheit konforme Entscheidungen über die Rechtswegzulässigkeit vorliegen, ändert nichts daran, daß es an der Zulassung des Rekurses gegen den Aufhebungsbeschluß fehlt. Auch in diesem Punkt erweist sich daher das vorliegende Rechtsmittel als unzulässig.Die oben wiedergegebene Begründung des Zulasungsausspruches, wonach die Abgrenzung des außerstreitigen vom streitigen Verfahren eine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO aufwirft, läßt keinen Zweifel daran offen, daß nur hinsichtlich der Entscheidung nach Paragraph 40 a, JN der Rechtszug an den Obersten Gerichtshof eröffnet werden sollte. In dieselbe Richtung weist die Begründung, nur für gleichlautende Zuständigkeitsentscheidungen der ersten und zweiten Instanz gelte die Rechtsmittelbeschränkung des Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 2, ZPO. Daß sich der Zulassungsausspruch als entbehrlich herausstellte, weil in Wahrheit konforme Entscheidungen über die Rechtswegzulässigkeit vorliegen, ändert nichts daran, daß es an der Zulassung des Rekurses gegen den Aufhebungsbeschluß fehlt. Auch in diesem Punkt erweist sich daher das vorliegende Rechtsmittel als unzulässig.

Aus allen diesen Gründen war wie im Spruch zu entscheiden.