Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Marold als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Griehsler, Dr. Jensik, Dr. Zehetner und Dr. Klinger als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei E*** S***- und B***-Gesellschaft G.F. V***

Gesellschaft mbH, D 7750 Meersburg, Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch Dr. Karl Ludwig Vavrovsky, Rechtsanwalt in Salzburg, wider die beklagte Partei M***-G*** Gesellschaft mbH, Römerstraße 9, A 5230 Mattighofen, vertreten durch Dr. Manfred Lirk, Rechtsanwalt in Braunau, wegen S 118.969,06 s.A., infolge außerordentlichen Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes vom 14.Februar 1986, GZ 4 R 119/85-80, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Salzburg vom 23.Jänner 1985, GZ 3 Cg 91/83-67, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Der außerordentlichen Revision wird Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird aufgehoben.

Die Rechtssache wird zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung in die zweite Instanz zurückverwiesen. Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Am 5.12.1978 übermittelte die klagende Gesellschaft mbH, die ihren Sitz in Meersburg in der Bundesrepublik Deutschland hat, der beklagten Gesellschaft, deren Sitz in Mattighofen in Österreich liegt, ein ausführliches Angebot für die Lieferung einer automatischen elektrostatischen Pulverbeschichtungsanlage. In dem mitgeschickten Begleitschreiben pries die Klägerin die Vorzüge dieser Anlage, ohne jedoch auf die Möglichkeit des Auftretens von Problemen beim Betrieb der Anlage hinzuweisen, obwohl ihr bekannt war, daß es bei der automatischen Beschichtung von horizontal aufliegenden breiteren Flächen zu umfangreichen Pulverablagerungen kommen kann.

Am 15.2.1979 bestellte die Beklagte bei der Klägerin eine ESB-Pulver-Automatik-Handbeschichtungsanlage, welche von der Klägerin in den Monaten Mai/Juni 1979 bei der Beklagten montiert wurde. Bei dem daraufhin vorgenommenen Probebetrieb mit vertikaler Aufhängung ergaben sich keine Probleme und die Beklagte übernahm die Anlage. Spätestens im August 1979 ging die Beklagte beim Betrieb der Anlage von der vertikalen Aufhängung zur horizontalen Aufhängung über, wodurch sie auch eine höhere Rentabilität des Betriebes erwartete. Zu dieser Zeit arbeitete die Beklagte überwiegend für die VMW Ranshofen und die I*** K*** Gesellschaft mbH.

Am 26.7.1979 lieferte die Beklagte erstmals beschichtete Profile an die I*** K*** Gesellschaft mbH und am 23.8.1979

stellte diese Gesellschaft erstmals Mängel der gelieferten Werkstücke fest; etwa ein Zehntel der gelieferten Stangen waren von der Beanstandung betroffen. Die Beklagte war dadurch zu umfangreichen kostenlosen Nacharbeiten an diesen Werkstücken gezwungen. In der Zeit vom 30.8.1979 bis 24.1.1980 wurden insgesamt 4.018 Stück sechs Meter lange Stangen aus verschiedenen Beschichtungsaufträgen kostenlos von der Beklagten nachgearbeitet.

Erstmals am 30.11.1979 kündigte die Beklagte der Klägerin Schadenersatzforderungen an: bei einem Gespräch des Geschäftsführers Ludwig M*** der Beklagten mit dem Angestellten H*** der Tochterfirma der Klägerin gab die Beklagte eine Schadenersatzforderung von S 5,-- pro Laufmeter der bis dahin nachgearbeiteten etwa 4.000 Stangen bekannt. H*** ließ dabei den Geschäftsführer M*** in der Hoffnung, daß diese Schadenersatzforderung von der Beklagten erfüllt werde; es ist aber nicht feststellbar, ob H*** eine fixe Zusage oder ein Anerkenntnis der Forderung abgegeben hat.

Am 10.1.1980 ließ die Klägerin eine neue Vorrichtung an der Pulverbeschichtungsanlage bei der Beklagten anbringen. Im Fernschreiben vom 23.1.1980 gab die Beklagte die kostenlose Nacharbeit an 3.920 Stück Aluminiumprofilen von je 6 m Länge bekannt und bezeichnete den Selbstkostenmehraufwand mit S 5,-- pro Laufmeter; sie gab der Klägerin bekannt, daß sie gezwungen sei, eine Kontobelastung der Klägerin mit S 117.600,- vorzunehmen. Diese Schadenersatzforderung hat die Klägerin niemals anerkannt, vielmehr verstand sie sich nur dazu, die neuentwickelte Abblasvorrichtung, die ein einwandfreies Funktionieren der Anlage gewährleisten sollte, kostenlos beizustellen.

Mit der vorliegenden Klage begehrte die Klägerin zuletzt die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von S 118.969,06 samt 12 % Zinsen aus S 100.000,- seit 1.12.1979 und aus S 18.969,06 seit 10.7.1979 sowie 18 % Umsatzsteuer von den Zinsen. Sie behauptete, es handle sich um den Preis der verkauften und gelieferten automatischen Pulverbeschichtungsanlage und zweier Pulversprühpistolen sowie um die Kosten der Montageleistungen. Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens, ließ aber die Höhe des eingeklagten Betrages samt Anhang ausdrücklich unbestritten. Sie wendete im wesentlichen ein, daß die von der Klägerin im Mai 1979 gelieferte automatische Pulverbeschichtungsanlage mangelhaft sei. Den Kaufpreis der Anlage habe sie schon bezahlt. Die ihr von der Klägerin ebenfalls gelieferte manuelle Pulverbeschichtungsanlage, auf die sich die Klageforderung von S 100.000,- beziehe, sei mängelfrei, doch werde die Bezahlung dieses Betrages deshalb verweigert, weil ihr, der Beklagten, infolge der Mangelhaftigkeit der automatischen Beschichtungsanlage ein Schaden von zumindest S 117.600,- entstanden sei, der aufrechnungsweise geltend gemacht werde. Bei der Beschichtung mit der automatischen Beschichtungsanlage seien auf den bearbeiteten Werkstücken Mängel aufgetreten (sogenannte Pulverspucker), die sofort reklamiert worden seien. Die Klägerin habe vorerst behauptet, daß diese Mängel auf die Zusammensetzung des verwendeten Beschichtungspulvers zurückzuführen seien; dies sei aber nicht richtig. Insgesamt seien 3.920 Stück beschichteter Aluminiumprofile mit einer Länge von je 6 m derart mangelhaft beschichtet gewesen, daß sie ein zweites Mal beschichtet werden mußten. Unter Zugrundelegung eines Selbstkostenaufwandes von S 5,-

pro Laufmeter sei durch die Neubeschichtung der einredeweise geltend gemachte Schaden entstanden. Die Klageforderung sei auch nicht fällig, da die Anlage trotz Verbesserung im Jänner 1980 noch immer nicht voll den gestellten Anforderungen genüge. Die Parteien hätten auch eine Vereinbarung geschlossen, wonach die Klägerin für die Neubeschichtungskosten von etwa 4.000 Stück Profilen mit einem Preis von S 5,- pro Laufmeter aufkomme.

Die Klägerin entgegnete dazu, daß in den Jahren 1979 und 1980 bei automatischen Pulverbeschichtungsanlagen ein Ausstoß infolge unkontrollierter Pulverablagerungen bis zu 10 % unvermeidlich und üblich gewesen sei. Die Mängel bei der Beschichtung seien nicht durch unkontrollierte Pulverablagerungen, sondern auch durch maschinenunabhängige Dritteinflüsse hervorgerufen worden. Die Beklagte habe ihre Pflicht zur Schadensminderung gröblich vernachlässigt, da sie ständig weiterproduziert habe. Das Erstgericht erkannte, daß die Klageforderung zur Gänze, aber auch die einredeweise geltend gemachte Gegenforderung mit S 105.840,- zu Recht bestünden, und verurteilte die Beklagte zur Zahlung von S 13.129,- samt Anhang. Zur Begründung seiner Entscheidung, in der es im Rahmen umfangreicher Sachverhaltsfeststellungen im wesentlichen auch den eingangs dargestellten Sachverhalt annahm, führte das Erstgericht im wesentlichen an:

Die Klägerin habe ihre Aufklärungs- und Warnpflicht verletzt, denn sie habe der Beklagten nicht erklärt, daß ihre Beschichtungsanlage bei horizontaler Auflage der Werkstücke einen Ausschuß bis zu 10 % produzieren könne und bei eventuellen Pulverablagerungen Behelfsmittel zu verwenden seien, die sie besitze; vielmehr habe sie der Beklagten erklärt, daß diese Anlage schwierigste Beschichtungsaufgaben meistern könne und für jeden Bedarf richtig konzipiert sei. Es sei deshalb eine grundsätzliche Gewährleistungs- und Schadenersatzpflicht der Klägerin gegeben. Die Mängelrügen der Beklagten seien rechtzeitig erfolgt. Der Schadensumfang ergebe sich gemäß § 273 ZPO mit mindest 90 % der kostenlosen Nacharbeiten der Beklagten an den mangelhaft beschichteten Werkstücken. Die Beklagte treffe keine Verletzung der Pflicht zur Schadensminderung. Der Schaden der Beklagten betrage demnach S 105.840,-.Die Klägerin habe ihre Aufklärungs- und Warnpflicht verletzt, denn sie habe der Beklagten nicht erklärt, daß ihre Beschichtungsanlage bei horizontaler Auflage der Werkstücke einen Ausschuß bis zu 10 % produzieren könne und bei eventuellen Pulverablagerungen Behelfsmittel zu verwenden seien, die sie besitze; vielmehr habe sie der Beklagten erklärt, daß diese Anlage schwierigste Beschichtungsaufgaben meistern könne und für jeden Bedarf richtig konzipiert sei. Es sei deshalb eine grundsätzliche Gewährleistungs- und Schadenersatzpflicht der Klägerin gegeben. Die Mängelrügen der Beklagten seien rechtzeitig erfolgt. Der Schadensumfang ergebe sich gemäß Paragraph 273, ZPO mit mindest 90 % der kostenlosen Nacharbeiten der Beklagten an den mangelhaft beschichteten Werkstücken. Die Beklagte treffe keine Verletzung der Pflicht zur Schadensminderung. Der Schaden der Beklagten betrage demnach S 105.840,-.

In Stattgebung der Berufung der Klägerin änderte das Gericht zweiter Instanz das Urteil des Erstgerichtes derart ab, daß es die Gegenforderung der Beklagten in Höhe von S 117.600,- als nicht zu Recht bestehend erkannte und diese zur Zahlung des eingeklagten Betrages samt Anhang verurteilte. Im wesentlichen begründete das Berufungsgericht seine Entscheidung folgendermaßen:

Gemäß § 36 IPRG seien gegenseitige Verträge, nach denen eine Partei zumindest überwiegend Geld schuldet, nach dem Recht des Staates zu beurteilen, in dem der Schuldner der Warenlieferung seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat; wenn dieser Unternehmer ist, sei seine Niederlassung maßgebend. Da die Klägerin in der Bundesrepulbik Deutschland ihre Niederlassung habe, sei im vorliegenden Fall das Recht dieses Staates anzuwenden. Nach dem IPR-Gesetz seien alle gesetzlichen Detailanknüpfungen Ausdruck des im § 1 Abs 1 ausgesprochenen Grundsatzes der Anknüpfung an die stärkste Beziehung. Hier fehlten Anhaltspunkte dafür, daß die Verweisung des § 36 IPRG der stärksten Beziehung widerspreche und die Geldleistung ausnahmsweise charakteristischer sei (vgl. Schwimann in Rummel, ABGB, Rz 5 zu § 36 IPRG; OGH in 7 Ob 578/85 vom 7.11.1985). Eine ausdrückliche oder schlüssige Rechtswahl im Sinne des § 35 Abs 1 IPRG sei nicht getroffen worden. Die im anhängigen Verfahren bloß schlüssig vorgenommene Rechtswahl sei nach § 11 Abs 2 IPRG unbeachtlich.Gemäß Paragraph 36, IPRG seien gegenseitige Verträge, nach denen eine Partei zumindest überwiegend Geld schuldet, nach dem Recht des Staates zu beurteilen, in dem der Schuldner der Warenlieferung seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat; wenn dieser Unternehmer ist, sei seine Niederlassung maßgebend. Da die Klägerin in der Bundesrepulbik Deutschland ihre Niederlassung habe, sei im vorliegenden Fall das Recht dieses Staates anzuwenden. Nach dem IPR-Gesetz seien alle gesetzlichen Detailanknüpfungen Ausdruck des im Paragraph eins, Absatz eins, ausgesprochenen Grundsatzes der Anknüpfung an die stärkste Beziehung. Hier fehlten Anhaltspunkte dafür, daß die Verweisung des Paragraph 36, IPRG der stärksten Beziehung widerspreche und die Geldleistung ausnahmsweise charakteristischer sei vergleiche Schwimann in Rummel, ABGB, Rz 5 zu Paragraph 36, IPRG; OGH in 7 Ob 578/85 vom 7.11.1985). Eine ausdrückliche oder schlüssige Rechtswahl im Sinne des Paragraph 35, Absatz eins, IPRG sei nicht getroffen worden. Die im anhängigen Verfahren bloß schlüssig vorgenommene Rechtswahl sei nach Paragraph 11, Absatz 2, IPRG unbeachtlich.

Die Lösung der kollisionsrechtlichen Frage des anzuwendenden Rechts könne nur dann offengelassen werden, wenn die Rechtsordnungen Österreichs und der Bundesrepublik Deutschlands meritorisch zum selben Ergebnis führten (SZ 49/3; 1 Ob 660/79; 8 Ob 547/82 ua). Die im Berufungsverfahren allein noch strittige Gegenforderung der Beklagten aus dem Titel des Schadenersatzes sei nach dem Recht der Bundesrepublik Deutschland zu beurteilen, da der Beklagten ihr nachgewiesener Schaden nach den §§ 932 Abs 1 Satz 2 und 1295 ff ABGB als Mangelfolgeschaden zu ersetzen wäre, während ihr nach den Bestimmungen des BGB der aus dem Titel des Schadenersatzes geltend gemachte Schaden, nämlich der Selbstkostenaufwand durch Nachbehandlung, nicht zu ersetzen sei.Die Lösung der kollisionsrechtlichen Frage des anzuwendenden Rechts könne nur dann offengelassen werden, wenn die Rechtsordnungen Österreichs und der Bundesrepublik Deutschlands meritorisch zum selben Ergebnis führten (SZ 49/3; 1 Ob 660/79; 8 Ob 547/82 ua). Die im Berufungsverfahren allein noch strittige Gegenforderung der Beklagten aus dem Titel des Schadenersatzes sei nach dem Recht der Bundesrepublik Deutschland zu beurteilen, da der Beklagten ihr nachgewiesener Schaden nach den Paragraphen 932, Absatz eins, Satz 2 und 1295 ff ABGB als Mangelfolgeschaden zu ersetzen wäre, während ihr nach den Bestimmungen des BGB der aus dem Titel des Schadenersatzes geltend gemachte Schaden, nämlich der Selbstkostenaufwand durch Nachbehandlung, nicht zu ersetzen sei.

Bei der von der Klägerin der Beklagten gelieferten Anlage handle es sich um ein Serienprodukt. Es könne nicht gesagt werden, daß die Herstellung der Anlage selbst zu den Vertragspflichten der Klägerin gehört hätte. Der Erwerb der Pulverbeschichtungsanlage sei daher als Kaufvertrag mit Werkleistungen (Montage) als Nebenverpflichtung zu qualifizieren (§§ 433 und 631 Abs 2 BGB; vgl. Westermann im Münchner Kommentar vor § 433 Rz 23 und 24). Es sei daher von den kaufrechtlichen Gewährleistungsansprüchen auszugehen. Neben den kaufrechtlichen Gewährleistungsansprüchen (§§ 459 ff BGB) könne der Käufer auch Schadenersatzansprüche aus positiver Vertragsverletzung wegen schuldhafter Schlechtlieferung insoweit verlangen, als er durch die Schlechtlieferung einen Schaden an anderen Rechtsgütern als an der Kaufsache erlitten hat (sogenannter Mangelfolgeschaden). Nur hinsichtlich des in der Kaufsache selbst begründeten Schadens (Mangelschaden) enthielten die §§ 459 ff BGB hinsichtlich der möglichen Schadenersatzansprüche eine abschließende Regelung; insoweit sei für ein Zurückgreifen auf die Anspruchsgrundlage der positiven Vertragsverletzung kein Raum (7 Ob 578/85 mit dort angeführter Judikatur des BGH). Der Mangelschaden umfasse den Schaden, der unmittelbar durch die mangelhafte Lieferung verursacht wurde; dazu gehörten etwa die fehlende oder eingeschränkte Gebrauchsfähigkeit der Kaufsache, die zur Beseitigung der Mängel erforderlichen Aufwendungen (Reparaturkosten), der bleibende Minderwert, der Nutzungsausfall und der Gewinnentgang (7 Ob 578/85). Der Nachteil, den der Käufer einer mangelhaften Sache dadurch erleide, daß er mit dieser erzeugte Werkstücke, die er an Dritte weiterverkauft, kostenlos für die dritten Käufer nacharbeiten muß, wobei ihm dabei ein Selbstkostenmehraufwand von S 5,- pro Laufmeter entstanden sei, stelle in der Regel einen Gewinnentgang und somit einen Mangelschaden dar. Der Ersatz dieses Gewinnentganges könne vom Verkäufer nur nach Gewährleistungsgrundsätzen begehrt werden (7 Ob 578/85).Bei der von der Klägerin der Beklagten gelieferten Anlage handle es sich um ein Serienprodukt. Es könne nicht gesagt werden, daß die Herstellung der Anlage selbst zu den Vertragspflichten der Klägerin gehört hätte. Der Erwerb der Pulverbeschichtungsanlage sei daher als Kaufvertrag mit Werkleistungen (Montage) als Nebenverpflichtung zu qualifizieren (Paragraphen 433 und 631 Absatz 2, BGB; vergleiche Westermann im Münchner Kommentar vor Paragraph 433, Rz 23 und 24). Es sei daher von den kaufrechtlichen Gewährleistungsansprüchen auszugehen. Neben den kaufrechtlichen Gewährleistungsansprüchen (Paragraphen 459, ff BGB) könne der Käufer auch Schadenersatzansprüche aus positiver Vertragsverletzung wegen schuldhafter Schlechtlieferung insoweit verlangen, als er durch die Schlechtlieferung einen Schaden an anderen Rechtsgütern als an der Kaufsache erlitten hat (sogenannter Mangelfolgeschaden). Nur hinsichtlich des in der Kaufsache selbst begründeten Schadens (Mangelschaden) enthielten die Paragraphen 459, ff BGB hinsichtlich der möglichen Schadenersatzansprüche eine abschließende Regelung; insoweit sei für ein Zurückgreifen auf die Anspruchsgrundlage der positiven Vertragsverletzung kein Raum (7 Ob 578/85 mit dort angeführter Judikatur des BGH). Der Mangelschaden umfasse den Schaden, der unmittelbar durch die mangelhafte Lieferung verursacht wurde; dazu gehörten etwa die fehlende oder eingeschränkte Gebrauchsfähigkeit der Kaufsache, die zur Beseitigung der Mängel erforderlichen Aufwendungen (Reparaturkosten), der bleibende Minderwert, der Nutzungsausfall und der Gewinnentgang (7 Ob 578/85). Der Nachteil, den der Käufer einer mangelhaften Sache dadurch erleide, daß er mit dieser erzeugte Werkstücke, die er an Dritte weiterverkauft, kostenlos für die dritten Käufer nacharbeiten muß, wobei ihm dabei ein Selbstkostenmehraufwand von S 5,- pro Laufmeter entstanden sei, stelle in der Regel einen Gewinnentgang und somit einen Mangelschaden dar. Der Ersatz dieses Gewinnentganges könne vom Verkäufer nur nach Gewährleistungsgrundsätzen begehrt werden (7 Ob 578/85).

Die Beklagte habe ihren Gewinnentgang einredeweise als Schadenersatzforderung geltend gemacht; sie habe aber nicht behauptet, daß sich ihr Nachteil nicht in einer Gewinnminderung erschöpfte. Die Behauptung von für die dritten Käufer kostenlosen Nachbehandlungen der mangelhaften Werkstücke (Selbstkostenaufwand S 5,- pro Laufmeter) könne nur als Behauptung eines Gewinnentganges verstanden werden. Aus der behaupteten Vertragsverletzung der Klägerin stehe deshalb der Beklagten die aus dem Titel des Schadenersatzes eingewendete Gegenforderung nicht zu. Der Rechtsrüge der Klägerin komme daher im Ergebnis Berechtigung zu, so daß auf den weiteren Berufungsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens nicht mehr eingegangen werden müsse.

Gegen diese Entscheidung des Berufungsgerichtes hat die Beklagte außerordentliche Revision eingebracht. Sie stellt den Hauptantrag, in Abänderung der bekämpften Entscheidung das Urteil des Erstgerichtes wiederherzustellen, und begehrt hilfsweise, die angefochtene Entscheidung aufzuheben und die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung "an die Unterinstanz" zurückzuverweisen.

Die Klägerin hat keine Revisionsbeantwortung erstattet.

Die Revision ist zulässig und auch berechtigt.

Zunächst ist festzuhalten, daß weder die Parteien des Verfahrens noch das Gericht erster Instanz erkannt haben, daß die vorliegende Rechtssache einen "Sachverhalt mit Auslandsberührung" (§ 1 Abs 1 IPRG) enthält und deshalb kollisionsrechtliche Fragen aufwirft. In erster Instanz ist daher jede Erörterung der Anknüpfungsfragen und des anzuwendenden Sachrechts unterblieben. Auch die Berufung und die Berufungsbeantwortung enthalten keine einschlägigen Behauptungen, Ausführungen oder Erörterungen. Dennoch hat das Berufungsgericht - offenbar weil ein entsprechender Parteienantrag nicht vorlag - die Anberaumung einer mündlichen Berufungsverhandlung nicht für nötig erachtet und über die Berufung in nichtöffentlicher Sitzung entschieden. Das Berufungsgericht hat die kollisionsrechliche Frage erkannt und gemeint, sie im Sinne des § 36 IPRG lösen zu können.Zunächst ist festzuhalten, daß weder die Parteien des Verfahrens noch das Gericht erster Instanz erkannt haben, daß die vorliegende Rechtssache einen "Sachverhalt mit Auslandsberührung" (Paragraph eins, Absatz eins, IPRG) enthält und deshalb kollisionsrechtliche Fragen aufwirft. In erster Instanz ist daher jede Erörterung der Anknüpfungsfragen und des anzuwendenden Sachrechts unterblieben. Auch die Berufung und die Berufungsbeantwortung enthalten keine einschlägigen Behauptungen, Ausführungen oder Erörterungen. Dennoch hat das Berufungsgericht - offenbar weil ein entsprechender Parteienantrag nicht vorlag - die Anberaumung einer mündlichen Berufungsverhandlung nicht für nötig erachtet und über die Berufung in nichtöffentlicher Sitzung entschieden. Das Berufungsgericht hat die kollisionsrechliche Frage erkannt und gemeint, sie im Sinne des Paragraph 36, IPRG lösen zu können.

Voraussetzung der Anwendung der §§ 36 bis 49 IPRG, soweit sie nachgiebiges Recht enthalten, ist allerdings nach § 35 Abs 2 IPRG, daß die Parteien keine Rechtswahl getroffen haben. Eine erstinstanzliche Feststellung fehlt aber zu dieser Frage und die implizite Annahme des Berufungsgerichtes, daß eine solche nicht erfolgt sei, durfte ohne Beweiswiederholung nicht getroffen werden. Daran ändert auch der Umstand nichts, daß dieser Rechtsverstoß in der Revision nur mittelbar und in den Ausführungen zur Revisionszulässigkeit aufgegriffen und gerügt wurde, denn nach den zwingenden Verfahrensbestimmungen (OGH in ÖBl 1983, 162; vgl. auch SZ 55/17) des § 2 IPRG sind die tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen der Anknüpfung an eine bestimmte Rechtsordnung von Amts wegen festzustellen, soweit den Parteien nicht Dispositionsfreiheit zur Verfügung steht. Deren Voraussetzungen müssen freilich auch ausdrücklich festgestellt sein, im Falle des § 35 Abs 1 IPRG also feststehen oder wenigstens behauptet und nach verfahrensrechtlichen Bestimmungen für wahr zu halten sein. Hier fehlen Parteienbehauptungen, daß eine Rechtswahl nicht getroffen wurde; dies ist aber Voraussetzung für die Heranziehung von § 36 IPRG.Voraussetzung der Anwendung der Paragraphen 36 bis 49 IPRG, soweit sie nachgiebiges Recht enthalten, ist allerdings nach Paragraph 35, Absatz 2, IPRG, daß die Parteien keine Rechtswahl getroffen haben. Eine erstinstanzliche Feststellung fehlt aber zu dieser Frage und die implizite Annahme des Berufungsgerichtes, daß eine solche nicht erfolgt sei, durfte ohne Beweiswiederholung nicht getroffen werden. Daran ändert auch der Umstand nichts, daß dieser Rechtsverstoß in der Revision nur mittelbar und in den Ausführungen zur Revisionszulässigkeit aufgegriffen und gerügt wurde, denn nach den zwingenden Verfahrensbestimmungen (OGH in ÖBl 1983, 162; vergleiche auch SZ 55/17) des Paragraph 2, IPRG sind die tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen der Anknüpfung an eine bestimmte Rechtsordnung von Amts wegen festzustellen, soweit den Parteien nicht Dispositionsfreiheit zur Verfügung steht. Deren Voraussetzungen müssen freilich auch ausdrücklich festgestellt sein, im Falle des Paragraph 35, Absatz eins, IPRG also feststehen oder wenigstens behauptet und nach verfahrensrechtlichen Bestimmungen für wahr zu halten sein. Hier fehlen Parteienbehauptungen, daß eine Rechtswahl nicht getroffen wurde; dies ist aber Voraussetzung für die Heranziehung von Paragraph 36, IPRG.

Das Nichtermitteln der Voraussetzungen für die Anwendung fremden Rechts stellt nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes einen Verfahrensmangel eigener Art dar (vgl. etwa SZ 47/41 = JBl 1974,369; ZfRV 1977,292 mit Anm Schwinds; ua), der zweifellos unter dem Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung, der hier allein geltend gemacht wurde, mit zu unterstellen ist. Damit erweist sich aber die Revision entgegen der Rechtsansicht des Berufungsgerichtes als zulässig im Sinne des § 506 Abs 1 Z 5 ZPO. Seit dem Inkrafttreten des IPRG fehlt nämlich eine ausdrückliche Rechtsprechung zur Frage, ob das Anwenden der dispositiven Vorschriften der §§ 36 bis 49 IPRG die Feststellung des Mangels der Parteirechtswahl voraussetzt oder nicht. Insoweit ist die Revision zur Vereinheitlichung der Rechtsprechung zum österreichischen Kollisionsrecht sinnvoll und deshalb zulässig. Da deutsches und allenfalls an seiner Stelle österreichisches Recht im fraglichen Bereich nicht zu identischen Ergebnissen führen, kann die Frage, welches Recht zur Anwendung berufen ist, keinesfalls offen bleiben (vgl. JBl 1976, 639 = ZfRV 1978,50), auch wenn man Schwinds weitergehende Ansicht ablehnt, diese Frage müsse jedenfalls entschieden werden (dieser im Handbuch, 73 und in ZfRV 1978,53). Dazu kommt im vorliegenden Fall noch, daß das Berufungsgericht die Frage der Annahme der Gesamtverweisung durch deutsches Recht (§ 5 Abs 1 IPRG) gar nicht geprüft hat.Das Nichtermitteln der Voraussetzungen für die Anwendung fremden Rechts stellt nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes einen Verfahrensmangel eigener Art dar vergleiche etwa SZ 47/41 = JBl 1974,369; ZfRV 1977,292 mit Anmerkung Schwinds; ua), der zweifellos unter dem Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung, der hier allein geltend gemacht wurde, mit zu unterstellen ist. Damit erweist sich aber die Revision entgegen der Rechtsansicht des Berufungsgerichtes als zulässig im Sinne des Paragraph 506, Absatz eins, Ziffer 5, ZPO. Seit dem Inkrafttreten des IPRG fehlt nämlich eine ausdrückliche Rechtsprechung zur Frage, ob das Anwenden der dispositiven Vorschriften der Paragraphen 36 bis 49 IPRG die Feststellung des Mangels der Parteirechtswahl voraussetzt oder nicht. Insoweit ist die Revision zur Vereinheitlichung der Rechtsprechung zum österreichischen Kollisionsrecht sinnvoll und deshalb zulässig. Da deutsches und allenfalls an seiner Stelle österreichisches Recht im fraglichen Bereich nicht zu identischen Ergebnissen führen, kann die Frage, welches Recht zur Anwendung berufen ist, keinesfalls offen bleiben vergleiche JBl 1976, 639 = ZfRV 1978,50), auch wenn man Schwinds weitergehende Ansicht ablehnt, diese Frage müsse jedenfalls entschieden werden (dieser im Handbuch, 73 und in ZfRV 1978,53). Dazu kommt im vorliegenden Fall noch, daß das Berufungsgericht die Frage der Annahme der Gesamtverweisung durch deutsches Recht (Paragraph 5, Absatz eins, IPRG) gar nicht geprüft hat.

Die zulässige Revision ist auch begründet.

Wenn auch verspätet, nämlich erstmals in der Revision, bringt nun die Beklagte Behauptungen in Richtung der Anknüpfung nach den §§ 35,36 und 49 IPRG vor, zu denen sie infolge der Mangelhaftigkeit eigener Art des Verfahrens in den beiden Vorinstanzen erst jetzt veranlaßt war. Die Klägerin hätte dazu erst in der Rechtsmittelgegenschrift Stellung beziehen können, die sie allerdings nicht eingebracht hat.Wenn auch verspätet, nämlich erstmals in der Revision, bringt nun die Beklagte Behauptungen in Richtung der Anknüpfung nach den Paragraphen 35,,36 und 49 IPRG vor, zu denen sie infolge der Mangelhaftigkeit eigener Art des Verfahrens in den beiden Vorinstanzen erst jetzt veranlaßt war. Die Klägerin hätte dazu erst in der Rechtsmittelgegenschrift Stellung beziehen können, die sie allerdings nicht eingebracht hat.

Der Oberste Gerichtshof kann die vorliegende Mangelhaftigkeit des Verfahrens in den beiden Vorinstanzen nicht selbst beheben, weil er nicht Tatsacheninstanz ist. Es muß deshalb das Urteil des Berufungsgerichtes aufgehoben und diesem Gerichte aufgetragen werden, nach amtswegiger Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung neuerlich über die Berufung der Klägerin zu entscheiden. In der mündlichen Berufungsverhandlung wird mit den Parteien die Anknüpfungsfrage zu erörtern sein. Dazu sei bemerkt, daß Tatsachenbehauptungen zu dieser Frage wegen § 2 IPRG ebensowenig wie anzustrebende Außerstreitstellungen unzulässige Neuerungen darstellen können. Auf diese Weise wird auch der in der Revision behauptete Abschluß des Vertrages durch einen inländischen Generalvertreter geklärt werden können. Ferner sei bemerkt, daß es dem Berufungsgericht nach durchgeführter mündlicher Berufungsverhandlung freisteht, die Rechtssache an das Erstgericht zurückzuverweisen, sollte sich die Notwendigkeit eines weiteren Beweisverfahrens ergeben und das ergänzende Verfahren vor dem Berufungsgericht im Vergleich zu einem erstinstanzlichen Ergänzungsverfahren einen erheblichen Mehraufwand an Kosten oder eine Verfahrensverzögerung bewirken (§ 496 Abs 3 ZPO). Sollte sich der Abschluß des Kaufvertrages durch einen Vertreter der Klägerin mit dem Sitz im Inland ergeben, wäre in Ermangelung einer ausdrücklichen oder schlüssigen Rechtswahl der Vertragsparteien im Sinne des § 35 Abs 1 IPRG das Geschäftsstatut für das abgeschlossene Rechtsgeschäft grundsätzlich getrennt vom Vollmachtsstatut nach § 36 IPRG zu ermitteln. Bei direkter Stellvertretung durch einen Vertreter mit Sitz oder Niederlassung im Inland liegt die schlüssige Vereinbarung inländischen Rechts wesentlich näher als bei Abschluß mit dem ausländischen Vertragspartner direkt. Bei indirekter und damit der anderen Seite nicht erkennbarer Stellvertretung durch einen inländischen Vertreter läge freilich ein reines Inlandgeschäft vor.Der Oberste Gerichtshof kann die vorliegende Mangelhaftigkeit des Verfahrens in den beiden Vorinstanzen nicht selbst beheben, weil er nicht Tatsacheninstanz ist. Es muß deshalb das Urteil des Berufungsgerichtes aufgehoben und diesem Gerichte aufgetragen werden, nach amtswegiger Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung neuerlich über die Berufung der Klägerin zu entscheiden. In der mündlichen Berufungsverhandlung wird mit den Parteien die Anknüpfungsfrage zu erörtern sein. Dazu sei bemerkt, daß Tatsachenbehauptungen zu dieser Frage wegen Paragraph 2, IPRG ebensowenig wie anzustrebende Außerstreitstellungen unzulässige Neuerungen darstellen können. Auf diese Weise wird auch der in der Revision behauptete Abschluß des Vertrages durch einen inländischen Generalvertreter geklärt werden können. Ferner sei bemerkt, daß es dem Berufungsgericht nach durchgeführter mündlicher Berufungsverhandlung freisteht, die Rechtssache an das Erstgericht zurückzuverweisen, sollte sich die Notwendigkeit eines weiteren Beweisverfahrens ergeben und das ergänzende Verfahren vor dem Berufungsgericht im Vergleich zu einem erstinstanzlichen Ergänzungsverfahren einen erheblichen Mehraufwand an Kosten oder eine Verfahrensverzögerung bewirken (Paragraph 496, Absatz 3, ZPO). Sollte sich der Abschluß des Kaufvertrages durch einen Vertreter der Klägerin mit dem Sitz im Inland ergeben, wäre in Ermangelung einer ausdrücklichen oder schlüssigen Rechtswahl der Vertragsparteien im Sinne des Paragraph 35, Absatz eins, IPRG das Geschäftsstatut für das abgeschlossene Rechtsgeschäft grundsätzlich getrennt vom Vollmachtsstatut nach Paragraph 36, IPRG zu ermitteln. Bei direkter Stellvertretung durch einen Vertreter mit Sitz oder Niederlassung im Inland liegt die schlüssige Vereinbarung inländischen Rechts wesentlich näher als bei Abschluß mit dem ausländischen Vertragspartner direkt. Bei indirekter und damit der anderen Seite nicht erkennbarer Stellvertretung durch einen inländischen Vertreter läge freilich ein reines Inlandgeschäft vor.

Die Anwendung inländischen Rechts vorausgesetzt, erscheint die Rechtssache im Sinne der Bestätigung des erstgerichtlichen Urteils spruchreif.

Sollte nach den noch zu erhebenden tatsächlichen Anknüpfungspunkten das österreichische IPR auf das deutsche Recht verweisen, so stellt dies eine Gesamtverweisung dar (§ 5 Abs 1 IPRG), wonach sodann im deutschen Kollisionsrecht zu suchen ist, ob dort die Verweisung angenommen wird oder eine Weiterverweisung angeordnet ist. Das deutsche internationale Obligationenrecht ist nicht kodifiziert. Die herrschende Ansicht knüpft jedoch entgeltliche Verträge ebenso wie das österreichische IPR nach der charakteristischen Leistung an, also Kaufverträge nach dem Sitz oder der Niederlassung der Vertragspartei, die das Kaufobjekt schuldet (BGH in BGHZ 61,221 = NJW 1973,2151). Deutsches Recht nähme somit die Verweisung an.Sollte nach den noch zu erhebenden tatsächlichen Anknüpfungspunkten das österreichische IPR auf das deutsche Recht verweisen, so stellt dies eine Gesamtverweisung dar (Paragraph 5, Absatz eins, IPRG), wonach sodann im deutschen Kollisionsrecht zu suchen ist, ob dort die Verweisung angenommen wird oder eine Weiterverweisung angeordnet ist. Das deutsche internationale Obligationenrecht ist nicht kodifiziert. Die herrschende Ansicht knüpft jedoch entgeltliche Verträge ebenso wie das österreichische IPR nach der charakteristischen Leistung an, also Kaufverträge nach dem Sitz oder der Niederlassung der Vertragspartei, die das Kaufobjekt schuldet (BGH in BGHZ 61,221 = NJW 1973,2151). Deutsches Recht nähme somit die Verweisung an.

Mit den Parteien ist dann zu erörtern, welche Bedeutung ihr Vorbringen in erster Instanz nach dem deutschen Sachrecht - zu dem Vorbringen fehlt - zukommt. Dabei ist zu beachten, daß die Behauptung der Beklagten, Schaden erlitten zu haben, nach dem möglicherweise anzuwendenden deutschen Recht zu ergänzen und zu qualifizieren wäre: Mangelschaden - dann wären die Gewährleistungsvoraussetzungen näher zu behaupten - oder Mangelfolgeschaden - dann wären Rechtswidrigkeit und Verschulden außerhalb der positiven Vertragsverletzung näher darzulegen. Daraufhin wäre der Klägerin Gelegenheit zu geben, zu den Behauptungen der Beklagten nach deutschem Sachrecht Stellung zu nehmen.

Eine abschließende Beurteilung aller rechtlichen Gesichtspunkte kann aber für diesen Fall noch nicht vorweggenommen werden, da zu viele Möglichkeiten offenstehen.

Aus den dargelegten Erwägungen war deshalb der außerordentlichen Revision der Beklagten Folge zu geben und die Rechtssache dem Berufungsgericht zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung zurückzuverweisen.

Der Kostenausspruch beruht auf § 52 ZPO.Der Kostenausspruch beruht auf Paragraph 52, ZPO.