[13] Die Entscheidung des Rechtsstreits hängt maßgebend von der Auslegung der angeführten Rechtsvorschriften, insbesondere von Art 3 Nr 10, Art 4 Abs 2, Art 5 Abs 1 und 2 VO 715/2007/EG sowie Art 3 Durchführungs-VO 692/2008/EG ab. Nach der Beurteilung des Obersten Gerichtshofs besteht im Hinblick auf die Vorlagefragen kein „acte clair“, weshalb die Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union zur Vorabentscheidung geboten ist. Die Entscheidung des Rechtsstreits hängt maßgebend von der Auslegung der angeführten Rechtsvorschriften, insbesondere von Artikel 3, Nr 10, Artikel 4, Absatz 2,, Artikel 5, Absatz eins und 2 VO 715/2007/EG sowie Artikel 3, Durchführungs-VO 692/2008/EG ab. Nach der Beurteilung des Obersten Gerichtshofs besteht im Hinblick auf die Vorlagefragen kein „acte clair“, weshalb die Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union zur Vorabentscheidung geboten ist.
[14] Im Verfahren ist nicht strittig, dass im Fahrzeug des Klägers ein Dieselmotor vom Typ EA288 verbaut ist, für den die Abgasnorm Euro 5 maßgebend ist. Fraglich ist in dritter Instanz vor allem, ob die im Fahrzeug verbaute „Höhenabschaltung“ für sich allein (also nicht in Kombination mit einer temperaturabhängigen Abschalteinrichtung) als unzulässige Abschalteinrichtung anzusehen ist.
E. Begründung der Vorlage
[15] 1.1. Der Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) hat in mehreren Diesel-Entscheidungen (insbesondere C-693/18, CLCV, C-128/20, GSMB Invest, C-134/20, Volkswagen, und C-873/19, Deutsche Umwelthilfe) folgende zentrale Grundsätze entwickelt:
[16] a) Art 5 Abs 2 VO 715/2007/EG enthält ein grundsätzliches Verbot von Abschalteinrichtungen, wenn diese unter normalen Betriebsbedingungen aktiv sind (C-128/20, GSMB Invest, Rn 49; C-873/19, Deutsche Umwelthilfe, Rn 86). a) Artikel 5, Absatz 2, VO 715/2007/EG enthält ein grundsätzliches Verbot von Abschalteinrichtungen, wenn diese unter normalen Betriebsbedingungen aktiv sind (C-128/20, GSMB Invest, Rn 49; C-873/19, Deutsche Umwelthilfe, Rn 86).
[17] b) Die Ausnahme des Art 5 Abs 2 lit a VO 715/2007/EG (Motorschutz) ist eng auszulegen (C-693/18, CLCV, Rn 112; C-128/20, GSMB Invest, Rn 50; C-134/20, Volkswagen, Rn 63; C-873/19, Deutsche Umwelthilfe, Rn 87). b) Die Ausnahme des Artikel 5, Absatz 2, Litera a, VO 715/2007/EG (Motorschutz) ist eng auszulegen (C-693/18, CLCV, Rn 112; C-128/20, GSMB Invest, Rn 50; C-134/20, Volkswagen, Rn 63; C-873/19, Deutsche Umwelthilfe, Rn 87).
[18] c) Eine Abschalteinrichtung ist im Einzelfall nur zulässig, wenn sie
- unmittelbare Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall oder für die Betriebssicherheit im Sinn einer unmittelbaren konkreten und ernstlichen Gefahr aufgrund der aktuellen Fehlfunktion eines Bauteils verhindert (C-128/20, GSMB Invest, Rn 56; C-134/20, Volkswagen, Rn 68; C-873/19, Deutsche Umwelthilfe, Rn 89) und
- auch deshalb notwendig ist, weil zum Zeitpunkt der EG-Typgenehmigung dieser Einrichtung oder des mit ihr ausgestatteten Fahrzeugs keine andere technische Lösung existiert, um unmittelbare Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall, die beim Betrieb des Fahrzeugs eine konkrete Gefahr hervorrufen, abzuwenden (C-134/20, Volkswagen, Rn 81; C-873/19, Deutsche Umwelthilfe, Rn 95).
[19] d) Eine Abschalteinrichtung ist „jedenfalls“ unzulässig, wenn sie unter normalen Betriebsbedingungen den überwiegenden Teil des Jahres aktiv ist (C-128/20, GSMB Invest, Rn 63 ff; C-134/20, Volkswagen, Rn 75; C-873/19, Deutsche Umwelthilfe, Rn 91).
[20] 1.2. Hintergrund dieser Rechtsprechung ist, dass die VO 715/2007/EG den Zweck hat, die Einhaltung der darin vorgesehenen Emissionsgrenzwerte zu gewährleisten und dadurch ein hohes Umweltschutzniveau und eine Verbesserung der Luftqualität sicherzustellen (vgl ErwGr 1, 4 und 6 der Verordnung; C-128/20, GSMB Invest, Rn 63; C-134/20, Volkswagen, Rn 75). 1.2. Hintergrund dieser Rechtsprechung ist, dass die VO 715/2007/EG den Zweck hat, die Einhaltung der darin vorgesehenen Emissionsgrenzwerte zu gewährleisten und dadurch ein hohes Umweltschutzniveau und eine Verbesserung der Luftqualität sicherzustellen vergleiche ErwGr 1, 4 und 6 der Verordnung; C-128/20, GSMB Invest, Rn 63; C-134/20, Volkswagen, Rn 75).
[21] 1.3. Im Fahrzeug des Klägers ist eine „Höhenabschaltung“ installiert, die ab einer Seehöhe von frühestens 1.000 Metern, zumindest aber ab 1.300 Metern die Abgasrückführung und damit die Wirksamkeit des Abgaskontrollsystems reduziert. Daraus folgt, dass die „Höhenabschaltung“ (zumindest) bei regelmäßig vorkommenden Fahrten über einer entsprechenden Seehöhe ständig aktiv ist. Damit handelt es sich um eine Abschalteinrichtung, die unter normalen Betriebsbedingungen, und zwar den überwiegenden Teil des Jahres, aktiv ist.
[22] 1.4. Ausgehend von der Rechtsprechung des EuGH liegt in einem solchen Fall an sich eine nach Art 3 Nr 10 in Verbindung mit Art 5 Abs 1 und 2 VO 715/2007/EG unzulässige Abschalteinrichtung vor. 1.4. Ausgehend von der Rechtsprechung des EuGH liegt in einem solchen Fall an sich eine nach Artikel 3, Nr 10 in Verbindung mit Artikel 5, Absatz eins und 2 VO 715/2007/EG unzulässige Abschalteinrichtung vor.
[23] 1.5. Eine Abschalteinrichtung kann nach der Judikatur des EuGH zwar nach Art 5 Abs 2 lit a der VO 715/2007/EG ausnahmsweise dann zulässig sein, wenn nachgewiesen ist, dass sie ausschließlich und alternativlos notwendig ist, um die durch eine Fehlfunktion eines Bauteils des Abgasrückführungssystems verursachten unmittelbaren Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall zu vermeiden, also Risiken, die so schwer wiegen, dass sie eine konkrete Gefahr beim Betrieb des mit dieser Einrichtung ausgestatteten Fahrzeugs bewirken. Dabei handelt es sich um eine Einzelfallausnahme, die eine unmittelbare konkrete und ernstliche Gefahr aufgrund der aktuellen Fehlfunktion eines Bauteils erfordert (C-873/19, Deutsche Umwelthilfe, Rn 89). Aus dem Umstand, dass die Ausnahmetatbestände vom Verbot der Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen eng auszulegen sind, leitet der EuGH ab, dass auch eine an sich notwendige Abschalteinrichtung den Ausnahmetatbestand des Art 5 Abs 2 lit a der VO 715/2007/EG dann „jedenfalls“ nicht erfüllt, also „jedenfalls unzulässig“ ist, wenn sie unter normalen Betriebsbedingungen den überwiegenden Teil des Jahres funktionieren müsste, damit der Motor vor Beschädigung oder Unfall geschützt und der sichere Betrieb des Fahrzeugs gewährleistet ist (C-128/20, GSMB Invest, Rn 70; C-134/20, Volkswagen, Rn 82; C-873/19, Deutsche Umwelthilfe, Rn 91). 1.5. Eine Abschalteinrichtung kann nach der Judikatur des EuGH zwar nach Artikel 5, Absatz 2, Litera a, der VO 715/2007/EG ausnahmsweise dann zulässig sein, wenn nachgewiesen ist, dass sie ausschließlich und alternativlos notwendig ist, um die durch eine Fehlfunktion eines Bauteils des Abgasrückführungssystems verursachten unmittelbaren Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall zu vermeiden, also Risiken, die so schwer wiegen, dass sie eine konkrete Gefahr beim Betrieb des mit dieser Einrichtung ausgestatteten Fahrzeugs bewirken. Dabei handelt es sich um eine Einzelfallausnahme, die eine unmittelbare konkrete und ernstliche Gefahr aufgrund der aktuellen Fehlfunktion eines Bauteils erfordert (C-873/19, Deutsche Umwelthilfe, Rn 89). Aus dem Umstand, dass die Ausnahmetatbestände vom Verbot der Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen eng auszulegen sind, leitet der EuGH ab, dass auch eine an sich notwendige Abschalteinrichtung den Ausnahmetatbestand des Artikel 5, Absatz 2, Litera a, der VO 715/2007/EG dann „jedenfalls“ nicht erfüllt, also „jedenfalls unzulässig“ ist, wenn sie unter normalen Betriebsbedingungen den überwiegenden Teil des Jahres funktionieren müsste, damit der Motor vor Beschädigung oder Unfall geschützt und der sichere Betrieb des Fahrzeugs gewährleistet ist (C-128/20, GSMB Invest, Rn 70; C-134/20, Volkswagen, Rn 82; C-873/19, Deutsche Umwelthilfe, Rn 91).
[24] 1.6. Da der Betrieb eines Fahrzeugs auf einer entsprechenden Seehöhe – nicht nur von über 1.000 Metern sondern auch von über 1.300 Metern – im Unionsgebiet, insbesondere in Gebirgsregionen und auch in Österreich, üblich ist, es sich dabei also um normale Betriebsbedingungen handelt, könnte aus den zitierten Rechtsprechungsgrundsätzen des EuGH abgeleitet werden, dass auch das Vorhandensein einer „Höhenabschaltung“ für sich allein – ohne Hinzutreten eines unzulässigen „Thermofensters“ – als „jedenfalls“ unzulässige Abschalteinrichtung zu qualifizieren ist. Der EuGH entwickelte in den genannten Entscheidungen nämlich allgemeine Kriterien für Abschalteinrichtungen und formulierte insbesondere das Kriterium für das „Jedenfalls“-Verbot für die Aktivität einer unzulässigen Abschalteinrichtung „den überwiegenden Teil des Jahres“ abstrakt. Auch in der Entscheidung zu C-693/18, CLCV, ging der EuGH davon aus, dass Abschalteinrichtungen (generell) unzulässig sind, wenn sie im normalen Fahrbetrieb überwiegend aktiv sind, ohne dies auf eine Kombination mehrerer Abschalteinrichtungen zu beschränken. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass der Zweck der VO 715/2007/EG, nämlich die Sicherstellung eines hohen Umweltschutzniveaus und der Verbesserung der Luftqualität aufgrund einer wirksamen Emissionsreduktion, durch eine Abschaltung bei häufig vorkommenden Umweltbedingungen unterlaufen würde.
[25] 1.7. Allerdings lag den Entscheidungen zu C-128/20, GSMB Invest, und C-134/20, Volkswagen, jeweils der Sachverhalt zugrunde, dass im Fahrzeug eine Abschalteinrichtung installiert war, aufgrund derer die Abgasrückführung nur innerhalb eines Temperaturbereichs von 15 Grad Celsius bis 33 Grad Celsius „und“ bei einem Fahrbetrieb unterhalb von 1.000 Höhenmetern voll wirksam war. Die vom EuGH beurteilte (unzulässige) Abschalteinrichtung bezog sich daher auf eine Einrichtung, die aus einem „Thermofenster“ „und“ einer „Höhenabschaltung“ bestand, wobei der EuGH die Einrichtung, die zwei Abschaltparameter (Außentemperatur und Seehöhe) enthielt, einheitlich als „Thermofenster“ bezeichnete (C-134/20, Volkswagen, Rn 24; C-128/20, GSMB Invest, Rn 19). Im Verfahren zu C-873/19, Deutsche Umwelthilfe, ging es ausschließlich um eine Abschalteinrichtung, aufgrund derer die Abgasrückführung erst ab einer Umgebungstemperatur von 15 Grad Celsius voll wirksam wurde (vgl Rn 28), wobei der EuGH in diesem Fall an die in den beiden vorgenannten Entscheidungen entwickelten Grundsätze anknüpfte, zumal dort über ein „Thermofenster“ mit demselben Temperaturbereich zu entscheiden war. 1.7. Allerdings lag den Entscheidungen zu C-128/20, GSMB Invest, und C-134/20, Volkswagen, jeweils der Sachverhalt zugrunde, dass im Fahrzeug eine Abschalteinrichtung installiert war, aufgrund derer die Abgasrückführung nur innerhalb eines Temperaturbereichs von 15 Grad Celsius bis 33 Grad Celsius „und“ bei einem Fahrbetrieb unterhalb von 1.000 Höhenmetern voll wirksam war. Die vom EuGH beurteilte (unzulässige) Abschalteinrichtung bezog sich daher auf eine Einrichtung, die aus einem „Thermofenster“ „und“ einer „Höhenabschaltung“ bestand, wobei der EuGH die Einrichtung, die zwei Abschaltparameter (Außentemperatur und Seehöhe) enthielt, einheitlich als „Thermofenster“ bezeichnete (C-134/20, Volkswagen, Rn 24; C-128/20, GSMB Invest, Rn 19). Im Verfahren zu C-873/19, Deutsche Umwelthilfe, ging es ausschließlich um eine Abschalteinrichtung, aufgrund derer die Abgasrückführung erst ab einer Umgebungstemperatur von 15 Grad Celsius voll wirksam wurde vergleiche Rn 28), wobei der EuGH in diesem Fall an die in den beiden vorgenannten Entscheidungen entwickelten Grundsätze anknüpfte, zumal dort über ein „Thermofenster“ mit demselben Temperaturbereich zu entscheiden war.
[26] Daraus könnte der Schluss gezogen werden, dass bei diesen Entscheidungen der Temperaturbereich der Abschalteinrichtung, also das „Thermofenster“, und nicht die Reduktion der Abgasrückführung ab einer Seehöhe von 1.000 Metern im Vordergrund stand. Außerdem formulierte der EuGH in seinen Antworten zu den zitierten Entscheidungen eine kumulative Verknüpfung beider Varianten einer Abschalteinrichtung („Thermofenster“ „und“ „Höhenabschaltung“). Es ist daher nicht ausgeschlossen, dass sich diese Entscheidungen und die darin enthaltenen Aussagen des EuGH nur auf eine solche Kombination unzulässiger Abschalteinrichtungen beziehen.
[27] 1.8. Nach den Feststellungen ist die hier zu beurteilende konkrete „Höhenabschaltung“ technisch zwingend notwendig, um den Motor in Extremfällen – bei langen Fahrten mit ständigen hohen Lastwechseln – vor Motorschäden zu schützen. Dies bedeutet, dass an sich der Ausnahmetatbestand des Art 5 Abs 2 lit a VO 715/2007/EG erfüllt ist. In diesem Zusammenhang ist fraglich, ob die Beurteilung des EuGH, wonach eine Abschalteinrichtung „jedenfalls“ unzulässig ist, wenn sie den überwiegenden Teil des Jahres (mehr als sechs Monate im Jahr) aktiv ist, auch dann gilt, wenn in diesem Fall das Fahrzeug nicht mehr legal betrieben werden könnte, weil insbesondere in Gebirgsregionen wie etwa in Österreich Fahrten über 1.000 Metern Seehöhe regelmäßig vorkommen. Es stellt sich daher die Frage, ob es in diesem ganz speziellen Fall doch auf die Einzelfallausnahme des Art 5 Abs 2 lit a VO 715/2007/EG ankommt, auch wenn die „Höhenabschaltung“ mehr als sechs Monate im Jahr aktiv ist, weil ansonsten für bestimmte Gebiete in der Europäischen Union ein partielles Betriebsverbot bestünde. 1.8. Nach den Feststellungen ist die hier zu beurteilende konkrete „Höhenabschaltung“ technisch zwingend notwendig, um den Motor in Extremfällen – bei langen Fahrten mit ständigen hohen Lastwechseln – vor Motorschäden zu schützen. Dies bedeutet, dass an sich der Ausnahmetatbestand des Artikel 5, Absatz 2, Litera a, VO 715/2007/EG erfüllt ist. In diesem Zusammenhang ist fraglich, ob die Beurteilung des EuGH, wonach eine Abschalteinrichtung „jedenfalls“ unzulässig ist, wenn sie den überwiegenden Teil des Jahres (mehr als sechs Monate im Jahr) aktiv ist, auch dann gilt, wenn in diesem Fall das Fahrzeug nicht mehr legal betrieben werden könnte, weil insbesondere in Gebirgsregionen wie etwa in Österreich Fahrten über 1.000 Metern Seehöhe regelmäßig vorkommen. Es stellt sich daher die Frage, ob es in diesem ganz speziellen Fall doch auf die Einzelfallausnahme des Artikel 5, Absatz 2, Litera a, VO 715/2007/EG ankommt, auch wenn die „Höhenabschaltung“ mehr als sechs Monate im Jahr aktiv ist, weil ansonsten für bestimmte Gebiete in der Europäischen Union ein partielles Betriebsverbot bestünde.
[28] 1.9. Zusammenfassend kann aus der bisherigen Judikatur des EuGH abgeleitet werden, dass auch ein technisch notwendiger Motorschutz eine Abschalteinrichtung, die unter normalen Betriebsbedingungen überwiegend aktiv ist, nicht rechtfertigen kann. Dies würde bedeuten, dass der Hersteller den Motor so konstruieren muss, dass dieser ohne unzulässige Abschalteinrichtung funktioniert, und dass technische Schwierigkeiten auf andere Weise bewältigt werden müssen (C-128/20, GSMB Invest, Rn 67; C-134/20, Volkswagen, Rn 79; C-873/19, Deutsche Umwelthilfe, Rn 92). Da es also Aufgabe der Hersteller ist, Motoren zu entwickeln, die bei normalen Betriebsbedingungen – somit auch in Höhenlagen – mit funktionierender Emissionskontrolle arbeiten, scheint die bisherige Judikatur des EuGH eher
dafür zu sprechen, dass Fahrzeuge nur dann typengenehmigungsfähig sind und auf den Markt gebracht werden dürfen, wenn sie keine unzulässige Abschalteinrichtung aufweisen und die Schadstoffemissionen wirksam begrenzt werden. 1.9. Zusammenfassend kann aus der bisherigen Judikatur des EuGH abgeleitet werden, dass auch ein technisch notwendiger Motorschutz eine Abschalteinrichtung, die unter normalen Betriebsbedingungen überwiegend aktiv ist, nicht rechtfertigen kann. Dies würde bedeuten, dass der Hersteller den Motor so konstruieren muss, dass dieser ohne unzulässige Abschalteinrichtung funktioniert, und dass technische Schwierigkeiten auf andere Weise bewältigt werden müssen (C-128/20, GSMB Invest, Rn 67; C-134/20, Volkswagen, Rn 79; C-873/19, Deutsche Umwelthilfe, Rn 92). Da es also Aufgabe der Hersteller ist, Motoren zu entwickeln, die bei normalen Betriebsbedingungen – somit auch in Höhenlagen – mit funktionierender Emissionskontrolle arbeiten, scheint die bisherige Judikatur des EuGH eher, dafür zu sprechen, dass Fahrzeuge nur dann typengenehmigungsfähig sind und auf den Markt gebracht werden dürfen, wenn sie keine unzulässige Abschalteinrichtung aufweisen und die Schadstoffemissionen wirksam begrenzt werden.
[29] Diesem Ergebnis könnten allerdings die praktischen Folgen insbesondere für Alpenländer entgegenstehen. Fahrten auf einer entsprechenden Seehöhe – nicht nur von über 1.000 Metern sondern auch von über 1.300 Metern – kommen insbesondere in Gebirgsregionen wie etwa in Österreich, aber auch an anderen Orten im Unionsgebiet regelmäßig vor. Wenn es in diesem Fall nicht auf die Einzelfallausnahme nach Art 5 Abs 2 lit a VO 715/2007/EG ankommt, sondern das „Jedenfalls“-Verbot (weil die Abschalteinrichtung mehr als sechs Monate im Jahr aktiv ist) zur Anwendung gelangt, könnten solche Fahrzeuge partiell nicht legal betrieben werden, was einem Betriebs- und Verkaufsverbot gleichkäme. Diesem Ergebnis könnten allerdings die praktischen Folgen insbesondere für Alpenländer entgegenstehen. Fahrten auf einer entsprechenden Seehöhe – nicht nur von über 1.000 Metern sondern auch von über 1.300 Metern – kommen insbesondere in Gebirgsregionen wie etwa in Österreich, aber auch an anderen Orten im Unionsgebiet regelmäßig vor. Wenn es in diesem Fall nicht auf die Einzelfallausnahme nach Artikel 5, Absatz 2, Litera a, VO 715/2007/EG ankommt, sondern das „Jedenfalls“-Verbot (weil die Abschalteinrichtung mehr als sechs Monate im Jahr aktiv ist) zur Anwendung gelangt, könnten solche Fahrzeuge partiell nicht legal betrieben werden, was einem Betriebs- und Verkaufsverbot gleichkäme.
[30] Aus Sicht des Obersten Gerichtshofs liegt aus diesen Gründen kein „acte clair“ vor.
[31] 2. Dieses Vorabentscheidungsersuchen ist insoweit im Wesentlichen inhaltsgleich mit der Vorlage des Obersten Gerichtshofs zu 3 Ob 16/26p, als die zu diesem Ausgangsverfahren vorgelegten Fragen die „Höhenabschaltung“ (Fragen 1.1. bis 1.4.) betreffen.
Zu II.:Zu römisch zwei.:
[32] Der Ausspruch über die Aussetzung des Verfahrens bis zur Erledigung des Vorabentscheidungsersuchens beruht auf § 90a Abs 1 GOG. Der Ausspruch über die Aussetzung des Verfahrens bis zur Erledigung des Vorabentscheidungsersuchens beruht auf Paragraph 90 a, Absatz eins, GOG.