SZ 56/92

Der Umfang der vereinbarten Überbürdung der Sachgefahr ist beim Leasingvertrag mit überwiegenden bestandvertraglichen Elementen an der Bestimmung des § 1106 ABGB zu messen, die eine ausdrückliche Übernahme der Haftung des Mieters für den Untergang der Sache durch den außerordentlichen Unglücksfall verlangtDer Umfang der vereinbarten Überbürdung der Sachgefahr ist beim Leasingvertrag mit überwiegenden bestandvertraglichen Elementen an der Bestimmung des Paragraph 1106, ABGB zu messen, die eine ausdrückliche Übernahme der Haftung des Mieters für den Untergang der Sache durch den außerordentlichen Unglücksfall verlangt

OGH 14. 6. 1983, 5 Ob 663/82 (LGZ Wien 42 R 340/82; BG Innere Stadt Wien 33 C 991/80)

Die klagende Leasing-Gesellschaft nahm am 29. 9. 1978 den Antrag des beklagten Transportunternehmers vom 9. 8. 1978 an, für die Zeit vom 22. 9. 1978 bis 22. 9. 1981 dem Beklagten den LKW Steyr 1290 320 048 mit der Fahrgestellnummer 1290 008/4713/277 und einen Kässbohrer-Autotransporter Fahrgestellnummer 51/6520069 gegen Entrichtung des monatlichen Zahlungsbetrages an Miete, Umsatzsteuer und Versicherungsprämien von 56 629.56 S in Bestand zu geben. Die allgemeinen Leasingbedingungen der Klägerin waren wesentlicher Bestandteil des Mietvertrages geworden. Danach war der Vertrag für die vereinbarte Vertragsdauer von drei Jahren seitens des Mieters unkundbar; die Vermieterin übernahm für den von ihr erst zu erwerbenden Mietgegenstand keine wie immer geartete Gewährleistung, so daß der Mieter Ansprüche an den Lieferanten zu stellen hatte. Der Mieter war zur ordentlichen Pflege und Erhaltung des Fahrzeuges auf seine Kosten verpflichtet, räumte der Vermieterin ein Überprüfungsrecht ein und nahm zur Kenntnis, daß Veränderungen am Fahrzeug ohne schriftliche Zustimmung der Vermieterin untersagt sind. Nichterfüllung einer Vertragsbestimmung, wesentliche Verschlechterung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Mieters oder mangelnde Instandhaltung des Mietfahrzeuges berechtigten die Vermieterin zur sofortigen vorzeitigen Vertragsauflösung. Eine Verbringung des Fahrzeuges in das außereuropäische Ausland war nur mit schriftlicher Genehmigung der Vermieterin nach genauer Angabe der Einsatzländer gestattet. Für das Fahrzeug war eine Haftpflichtversicherung und eine Vollkaskoversicherung eingedeckt. Für alle durch diese Versicherung nicht gedeckten Risken haftete der Mieter. Der Mieter sollte für jede Beschädigung des vertragsgegenständlichen Fahrzeuges, Verlust oder Untergang ohne Rücksicht auf ein Verschulden haften. Jede Änderung oder Ergänzung der Vereinbarung bedurfte der Schriftform.

Die Klägerin erteilte dem Beklagten nach Zustandekommen des Mietvertrages die Benützungsbewilligung vom 29. 9. 1978 und ermächtigte ihn, das gemietete Fahrzeug in ganz Europa zu fahren.

Eine schriftliche Ergänzung des Vertrages oder der Benützungsbewilligung fand nicht statt. Die Klägerin hätte sich, wenn die Benützungsbewilligung ausgedehnt worden wäre, durch eine weitere Versicherung gedeckt. Da der Beklagte vorwiegend in den Nahen Osten fährt, war dem Gebietsvertreter der Klägerin klar, daß das gemietete Fahrzeug auch dort Verwendung finden werde. Er erklärte dem Beklagten, daß eine besondere Versicherung für den außereuropäischen Bereich abzuschließen sei, machte ihn aber nicht aufmerksam, daß er für eine Fahrt nach Asien eine schriftliche Genehmigung der Klägerin benötige.

Der Beklagte führte mit dem gemieteten LKW-Zug ab 18. 10. 1978 einen Transport von acht für die Polizei bestimmten PKW Mercedes Benz 250 von München nach Teheran durch. Die Verhältnisse im Bestimmungsland waren damals noch geordnet. Der Transport überschritt am 28. 10. 1978 die iranische Grenze und langte am 31. 10. 1978 in Teheran ein, wo der Fahrer den Zug mit Ladung vor dem zuständigen Zollamt abstellte, weil die Verzollung auf Schwierigkeiten stieß. Am 5. 11. 1978 brachen in Teheran Unruhen aus. Die bürgerkriegsähnliche Lage wurde von Polizei- und Militärbehörden nicht mehr beherrscht. Aufrührer setzten die Mietfahrzeuge in Brand. Der Fahrer mußte den LKW-Zug, der in einer Reihe geparkter LKW eingekeilt war, zurücklassen. Die Fahrzeuge wurden zerstört.

Am 18. 12. 1980 erhob die Klägerin die auf Zahlung von 65 000 S gerichtete Klage. Der vom Beklagten gemietete LKW samt Anhänger sei am 22. 9. 1978 zum Verkehr zugelassen und dem Beklagten übergeben worden. Der Beklagte habe die Fahrzeuge, weil sie am 5. 11. 1978 in Teheran zerstört worden seien, der Vermieterin nicht zurückgestellt und schulde ua. den geltend gemachten Betrag. Der Beklagte habe entgegen den Vereinbarungen die Mietfahrzeuge ohne Zustimmung der Klägerin in den Iran gebracht. Er hafte nicht nur ohne Rücksicht auf sein Verschulden für den Untergang des Mietgegenstandes und sei wegen vorzeitiger Auflösung zur Zurückstellung nach Vertragsbeendigung verbunden gewesen, er habe auch jeden durch die Verletzung der Leasing-Bedingungen entstandenen Schaden zu ersetzen. Darüber hinaus hafte er für die restliche Miete und den Gegenwert der Fahrzeuge. Die diesbezüglichen Forderungen gegen den Beklagten beliefen sich auf 65 000 S.

Der Beklagte beantragte, das Klagebegehren abzuweisen. Ihn treffe an der Zerstörung des Mietgegenstandes durch aufrührerische Kräfte im Iran kein Verschulden. Es handle sich um einen anderen außerordentlichen Unglücksfall iS des § 1106 ABGB, für den er nicht hafte. Die Klägerin verlange daher unberechtigt den Ersatz des infolge höherer Gewalt in ihrem eigenen Vermögen eingetretenen Schadens. Der Klägerin sei bekannt gewesen, daß der Beklagte Transporte in außereuropäische Länder durchführe und habe diese Transporte geduldet. In einer Kaskoversicherung sei Deckung nicht zu finden gewesen, weil die mit Aufruhr, inneren Unruhen und Kriegsereignissen verbundenen Gefahren vom Versicherungsschutz des Kaskoversicherers ausgeschlossen seien.Der Beklagte beantragte, das Klagebegehren abzuweisen. Ihn treffe an der Zerstörung des Mietgegenstandes durch aufrührerische Kräfte im Iran kein Verschulden. Es handle sich um einen anderen außerordentlichen Unglücksfall iS des Paragraph 1106, ABGB, für den er nicht hafte. Die Klägerin verlange daher unberechtigt den Ersatz des infolge höherer Gewalt in ihrem eigenen Vermögen eingetretenen Schadens. Der Klägerin sei bekannt gewesen, daß der Beklagte Transporte in außereuropäische Länder durchführe und habe diese Transporte geduldet. In einer Kaskoversicherung sei Deckung nicht zu finden gewesen, weil die mit Aufruhr, inneren Unruhen und Kriegsereignissen verbundenen Gefahren vom Versicherungsschutz des Kaskoversicherers ausgeschlossen seien.

Das Erstgericht gab dem Zahlungsbegehren statt. Es beurteilte den Sachverhalt rechtlich dahin, daß infolge der vereinbarten Schriftform für die Genehmigung der Verwendung des Mietgegenstandes in außereuropäischen Einsatzländern und Fehlens einer solchen Ausweitung eine schuldhafte Vertragsverletzung durch den Beklagten erfolgte, wenn er die Fahrzeuge in den Iran sandte. Der Beklagte müsse nach § 1295 ABGB den dadurch verursachten Schaden ersetzen, der sich schon aus der Monatsmiete ergebe.Das Erstgericht gab dem Zahlungsbegehren statt. Es beurteilte den Sachverhalt rechtlich dahin, daß infolge der vereinbarten Schriftform für die Genehmigung der Verwendung des Mietgegenstandes in außereuropäischen Einsatzländern und Fehlens einer solchen Ausweitung eine schuldhafte Vertragsverletzung durch den Beklagten erfolgte, wenn er die Fahrzeuge in den Iran sandte. Der Beklagte müsse nach Paragraph 1295, ABGB den dadurch verursachten Schaden ersetzen, der sich schon aus der Monatsmiete ergebe.

Das Berufungsgericht hob das Urteil infolge der Berufung des Beklagten unter Setzung eines Rechtskraftvorbehaltes auf und verwies die Rechtssache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Prozeßgericht erster Instanz. Nach den unstrittigen Vertragsbestimmungen liege ein sogenanntes "Finanzierungsleasing" vor. Der Leasingnehmer, der für seinen Betrieb einen bestimmten Gegenstand benötige, veranlasse dabei den Leasinggeber, diesen Gegenstand vom Hersteller oder Händler zu erwerben und mietweise zur Verfügung zu stellen. Die Dauer der Überlassung werde so bemessen, daß sie hinter der erwarteten Gebrauchsdauer zurückbleibe. Der Unternehmer verschaffe sich die Möglichkeit, ohne Gefährdung seiner Liquidität zu investieren und nehme dafür in Kauf, daß er während der Überlassungsdauer nicht kundigen könne, innerhalb der Laufzeit des Vertrages das gesamte vom Leasinggeber eingesetzte Kapital zuzüglich der Kosten und des Gewinnes in monatlichen Teilbeträgen abstatten müsse und schließlich das Investitionsrisiko übernehme. Er trage als Besitzer der Sache auch die Gefahr der zufälligen Zerstörung, die er sonst in brauchbarem Zustand zu erhalten und nach Ablauf der Vertragsdauer dem Leasinggeber zurückzustellen habe. Die Leasinggesellschaft übernehme wirtschaftlich die Rolle des Kreditgebers, so daß es im Wesen des Vertrages liege, daß der Leasingnehmer das Risiko einer die normale Abnützung übersteigenden Verschlechterung oder Beschädigung der Sache so trage wie der Käufer, der Eigentum erworben habe. Durch die Vertragsbestimmungen sei die üblicherweise den Eigentümer treffende Gefahr auf den Leasingnehmer verlagert. Den Leasinggeber solle nur das Risiko der Zahlungsfähigkeit seines Partners treffen, wofür er sich durch das Eigentum besichere. Bei grundsätzlicher Zuordnung zum Bestandvertrag enthalte das Finanzierungsleasing starke Elemente des Kaufvertrages. Es müsse daher gar nicht darauf ankommen, ob dem Beklagten eine Vertragsverletzung zur Last liege. Da sich das Rechtsgeschäft nicht in den Elementen des Bestandvertrages erschöpfe, sei sein Hinweis auf die Bestimmung des § 1106 ABGB verfehlt. Im Rahmen der Risikoverlagerung auf den Leasingnehmer habe er die übernommenen Leistungen auch zu erbringen, wenn die Sache zufällig untergehe. Es sei aber unklar geblieben, woraus sich die eingeklagte Forderung ergebe. Die Klägerin habe Schäden geltend gemacht, die der Beklagte durch schuldhafte Vertragsverletzung verursacht habe und darüber hinaus restliche Miete und den Wert des Fahrzeuges. Wegen der Höhe der weiteren auf Verschulden des Beklagten zurückzuführenden Schäden sei die Sache nicht spruchreif. Der Beklagte habe nämlich behauptet, die Klägerin habe Fahrten ins außereuropäische Ausland zugestimmt, er sei in ihrem Auftrag dorthin gefahren. Ob bei vereinbarter Schriftlichkeit der Genehmigung der Fahrt in außereuropäische Staaten die mündliche Zustimmung ein wirksames Abgehen von der festgelegten Form der Erklärung bewirke, könne offen bleiben. Es sei für die von der Klägerin dem Beklagten vorgeworfene Vertragsverletzung jedenfalls nicht ohne Bedeutung, wenn sie selbst den Beklagten beauftragt hätte, mit dem Mietfahrzeug für sie Fahrten in das außereuropäische Ausland zu unternehmen und solche Fahrten auch sonst formlos billigte. Dabei sei allerdings auseinanderzuhalten, ob die Klägerin die Fahrtaufträge erteilte oder ob dies die von ihr verschiedene Rechtspersonen tat, die unter dem gleichen Firmenbestandteil die Erzeugung oder den Verkauf von Fahrzeugen betreibe. Bestehe der Anspruch der Klägerin nicht schon ohne Verschulden des Beklagten, bedürfe es der Ergänzung seines Vorbringens und der dann erheblichen Tatsachenfeststellungen.Das Berufungsgericht hob das Urteil infolge der Berufung des Beklagten unter Setzung eines Rechtskraftvorbehaltes auf und verwies die Rechtssache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Prozeßgericht erster Instanz. Nach den unstrittigen Vertragsbestimmungen liege ein sogenanntes "Finanzierungsleasing" vor. Der Leasingnehmer, der für seinen Betrieb einen bestimmten Gegenstand benötige, veranlasse dabei den Leasinggeber, diesen Gegenstand vom Hersteller oder Händler zu erwerben und mietweise zur Verfügung zu stellen. Die Dauer der Überlassung werde so bemessen, daß sie hinter der erwarteten Gebrauchsdauer zurückbleibe. Der Unternehmer verschaffe sich die Möglichkeit, ohne Gefährdung seiner Liquidität zu investieren und nehme dafür in Kauf, daß er während der Überlassungsdauer nicht kundigen könne, innerhalb der Laufzeit des Vertrages das gesamte vom Leasinggeber eingesetzte Kapital zuzüglich der Kosten und des Gewinnes in monatlichen Teilbeträgen abstatten müsse und schließlich das Investitionsrisiko übernehme. Er trage als Besitzer der Sache auch die Gefahr der zufälligen Zerstörung, die er sonst in brauchbarem Zustand zu erhalten und nach Ablauf der Vertragsdauer dem Leasinggeber zurückzustellen habe. Die Leasinggesellschaft übernehme wirtschaftlich die Rolle des Kreditgebers, so daß es im Wesen des Vertrages liege, daß der Leasingnehmer das Risiko einer die normale Abnützung übersteigenden Verschlechterung oder Beschädigung der Sache so trage wie der Käufer, der Eigentum erworben habe. Durch die Vertragsbestimmungen sei die üblicherweise den Eigentümer treffende Gefahr auf den Leasingnehmer verlagert. Den Leasinggeber solle nur das Risiko der Zahlungsfähigkeit seines Partners treffen, wofür er sich durch das Eigentum besichere. Bei grundsätzlicher Zuordnung zum Bestandvertrag enthalte das Finanzierungsleasing starke Elemente des Kaufvertrages. Es müsse daher gar nicht darauf ankommen, ob dem Beklagten eine Vertragsverletzung zur Last liege. Da sich das Rechtsgeschäft nicht in den Elementen des Bestandvertrages erschöpfe, sei sein Hinweis auf die Bestimmung des Paragraph 1106, ABGB verfehlt. Im Rahmen der Risikoverlagerung auf den Leasingnehmer habe er die übernommenen Leistungen auch zu erbringen, wenn die Sache zufällig untergehe. Es sei aber unklar geblieben, woraus sich die eingeklagte Forderung ergebe. Die Klägerin habe Schäden geltend gemacht, die der Beklagte durch schuldhafte Vertragsverletzung verursacht habe und darüber hinaus restliche Miete und den Wert des Fahrzeuges. Wegen der Höhe der weiteren auf Verschulden des Beklagten zurückzuführenden Schäden sei die Sache nicht spruchreif. Der Beklagte habe nämlich behauptet, die Klägerin habe Fahrten ins außereuropäische Ausland zugestimmt, er sei in ihrem Auftrag dorthin gefahren. Ob bei vereinbarter Schriftlichkeit der Genehmigung der Fahrt in außereuropäische Staaten die mündliche Zustimmung ein wirksames Abgehen von der festgelegten Form der Erklärung bewirke, könne offen bleiben. Es sei für die von der Klägerin dem Beklagten vorgeworfene Vertragsverletzung jedenfalls nicht ohne Bedeutung, wenn sie selbst den Beklagten beauftragt hätte, mit dem Mietfahrzeug für sie Fahrten in das außereuropäische Ausland zu unternehmen und solche Fahrten auch sonst formlos billigte. Dabei sei allerdings auseinanderzuhalten, ob die Klägerin die Fahrtaufträge erteilte oder ob dies die von ihr verschiedene Rechtspersonen tat, die unter dem gleichen Firmenbestandteil die Erzeugung oder den Verkauf von Fahrzeugen betreibe. Bestehe der Anspruch der Klägerin nicht schon ohne Verschulden des Beklagten, bedürfe es der Ergänzung seines Vorbringens und der dann erheblichen Tatsachenfeststellungen.

Der Oberste Gerichtshof gab den von beiden Parteien gegen den berufungsgerichtlichen Aufhebungsbeschluß erhobenen Rekursen nicht Folge.

Aus der Begründung:

Ob ein Leasing-Vertrag nach den Regeln über den Bestandvertrag zu beurteilen ist oder nicht, hängt von seiner inhaltlichen Gestaltung ab. Die Vertragsfreiheit im österreichischem Recht überläßt es den Vertragsteilen, ihre Rechtsbeziehungen innerhalb der durch das Gesetz weit gezogenen Grenzen nach Ziel und Bedürfnis des Einzelfalles zu regeln. Der Leasing-Vertrag enthält oft sowohl Elemente des Mietvertrages als auch des Kaufvertrages und kann dem einen oder dem anderen Vertragstypus mehr zuneigen. In der Regel handelt es sich um Mietverträge (Frotz, Leasing in Österreich und seine Rechtsfragen, Hämmerle-FS 110; Flume, Das Rechtsverhältnis des Leasing in zivilrechtlicher und steuerrechtlicher Sicht 18; Bydlinski in Klang[2] IV/2, 451 FN 237; BGHZ 71, 189; NJW 1982, 870 ua.), wenn auch nach den typenspezifischen Eigenarten des Leasingvertrages abweichend vom Mietrecht dem Leasingnehmer - wie einem Käufer (vgl. zum Eigentumsvorbehalt Bydlinski in Klang[2] IV/2, 496) - die Gefahr des zufälligen Unterganges der Sache üblicherweise durch Vereinbarung aufgebürdet wird (Frotz aaO 105; Krasensky, Leasing, Ein neues Verfahren zur Investitionsfinanzierung, in "Leasing", Schriftenreihe der Österreichischen bankwissenschaftlichen Gesellschaft Nr. 22, 13 f.). Der Verlust der Gebrauchsfähigkeit der in Bestand genommenen Sache wegen außerordentlicher Zufälle wie Feuer, Krieg oder Wetterunbilden trifft sonst den Eigentümer (§ 1104 ABGB). Der Mieter kann diese Gefahren auf sich nehmen. Daß er auch für den zufälligen Untergang der Bestandsache haften wolle, wird selbst dann nicht vermutet, wenn er sich ausdrücklich verbunden hat, auch andere außerordentliche Unglücksfälle zu tragen (§ 1106 ABGB). Auch wenn beim Finanzierungs-Leasing als einer vom Mieter gewählten Investitionsform, bei welcher der Leasinggeber als Dritter, der die Sache nach Wünschen des Leasingnehmers beschafft und finanziert, mehr oder weniger die Funktion des Kreditgebers innehat, der nur das Kreditrisiko trägt, meist Kaufvertragselemente im Vordergrund stehen (Koziol - Welser, Grundriß[6] I 300; Frotz aaO 105 und 114; SZ 53/128; JBl. 1980, 259; JBl. 1981, 317; JBl. 1982, 38 ua.), geht der vorliegend festgestellte Mietvertrag dem Wesen nach über eine entgeltliche Gebrauchsüberlassung auf Zeit nicht hinaus und ist daher nach den Regeln über den Bestandvertrag zu beurteilen. Die vertraglich vereinbarte Überbürdung der Sachgefahr ist daher auch an der Bestimmung des § 1106 ABGB zu messen, die eine ausdrückliche Übernahme der Haftung für den Untergang der Sache durch den außerordentlichen Unglücksfall verlangt (MietSlg. 106). Eine solche Haftung hat der Beklagte im Vertrag nicht übernommen, weil er nur allgemein für den Untergang der Sache ohne Rücksicht auf ein Verschulden einstehen und die nicht durch Versicherung gedeckten Risken tragen sollte.Ob ein Leasing-Vertrag nach den Regeln über den Bestandvertrag zu beurteilen ist oder nicht, hängt von seiner inhaltlichen Gestaltung ab. Die Vertragsfreiheit im österreichischem Recht überläßt es den Vertragsteilen, ihre Rechtsbeziehungen innerhalb der durch das Gesetz weit gezogenen Grenzen nach Ziel und Bedürfnis des Einzelfalles zu regeln. Der Leasing-Vertrag enthält oft sowohl Elemente des Mietvertrages als auch des Kaufvertrages und kann dem einen oder dem anderen Vertragstypus mehr zuneigen. In der Regel handelt es sich um Mietverträge (Frotz, Leasing in Österreich und seine Rechtsfragen, Hämmerle-FS 110; Flume, Das Rechtsverhältnis des Leasing in zivilrechtlicher und steuerrechtlicher Sicht 18; Bydlinski in Klang[2] IV/2, 451 FN 237; BGHZ 71, 189; NJW 1982, 870 ua.), wenn auch nach den typenspezifischen Eigenarten des Leasingvertrages abweichend vom Mietrecht dem Leasingnehmer - wie einem Käufer vergleiche zum Eigentumsvorbehalt Bydlinski in Klang[2] IV/2, 496) - die Gefahr des zufälligen Unterganges der Sache üblicherweise durch Vereinbarung aufgebürdet wird (Frotz aaO 105; Krasensky, Leasing, Ein neues Verfahren zur Investitionsfinanzierung, in "Leasing", Schriftenreihe der Österreichischen bankwissenschaftlichen Gesellschaft Nr. 22, 13 f.). Der Verlust der Gebrauchsfähigkeit der in Bestand genommenen Sache wegen außerordentlicher Zufälle wie Feuer, Krieg oder Wetterunbilden trifft sonst den Eigentümer (Paragraph 1104, ABGB). Der Mieter kann diese Gefahren auf sich nehmen. Daß er auch für den zufälligen Untergang der Bestandsache haften wolle, wird selbst dann nicht vermutet, wenn er sich ausdrücklich verbunden hat, auch andere außerordentliche Unglücksfälle zu tragen (Paragraph 1106, ABGB). Auch wenn beim Finanzierungs-Leasing als einer vom Mieter gewählten Investitionsform, bei welcher der Leasinggeber als Dritter, der die Sache nach Wünschen des Leasingnehmers beschafft und finanziert, mehr oder weniger die Funktion des Kreditgebers innehat, der nur das Kreditrisiko trägt, meist Kaufvertragselemente im Vordergrund stehen (Koziol - Welser, Grundriß[6] römisch eins 300; Frotz aaO 105 und 114; SZ 53/128; JBl. 1980, 259; JBl. 1981, 317; JBl. 1982, 38 ua.), geht der vorliegend festgestellte Mietvertrag dem Wesen nach über eine entgeltliche Gebrauchsüberlassung auf Zeit nicht hinaus und ist daher nach den Regeln über den Bestandvertrag zu beurteilen. Die vertraglich vereinbarte Überbürdung der Sachgefahr ist daher auch an der Bestimmung des Paragraph 1106, ABGB zu messen, die eine ausdrückliche Übernahme der Haftung für den Untergang der Sache durch den außerordentlichen Unglücksfall verlangt (MietSlg. 106). Eine solche Haftung hat der Beklagte im Vertrag nicht übernommen, weil er nur allgemein für den Untergang der Sache ohne Rücksicht auf ein Verschulden einstehen und die nicht durch Versicherung gedeckten Risken tragen sollte.

Es kann daher der Ansicht des Berufungsgerichtes nicht beigepflichtet werden, daß der Beklagte schon aus dem Vertrag alle durch die im Zuge bürgerkriegsähnlicher Ereignisse herbeigeführte Vernichtung des Bestandgegenstandes eingetretenen Schäden ohne Rücksicht auf ein Verschulden zu ersetzen hätte.

Damit ist dem Beklagten aber dann nicht geholfen, wenn er Vertragsbestimmungen verletzt und den Bestandgegenstand ohne schriftliche Genehmigung der Klägerin in das außereuropäische Ausland verbracht hat. Er war schriftlich nur ermächtigt, die Fahrzeuge in Europa zu fahren. Daß ihn die Klägerin mit Transporten in den asiatischen Raum beauftragt habe, behauptete der Beklagte erstmals im Berufungsverfahren. Auf diese unzulässige Neuerung wäre nicht einzugehen gewesen. Er hatte sich im Verfahren vor dem Erstgericht zur Abwehr des - zumindest auch - aus Vertragsverletzung abgeleiteten Anspruches der Klägerin darauf berufen, der Klägerin sei bekannt gewesen, daß er mit dem gemieteten Kraftfahrzeug PKW nach Asien befördern werde. Damit allein wäre ein auch durch mündliche Vereinbarung mögliches Abgehen von der vertraglich bedungenen Schriftform der Zustimmung (Rummel in Rummel, ABGB, Rdz 3 zu § 884; SZ 37/164 ua.) nicht behauptet, weil die Klägerin auf die Einhaltung des Verträges durch den Beklagten vertrauen und erwarten durfte, daß er sich jedenfalls vor Überschreitung der Grenzen Europas die schriftliche Zustimmung der Klägerin sichern und damit auch eine ausreichende und rechtzeitige Versicherungsdeckung ermöglichen werde. Zwischen der Erteilung der Benützungsbewilligung am 29. 9. 1978 und dem Antritt der Fahrt von München nach Teheran am 18. 10. 1978 sind nicht einmal drei Wochen verstrichen. Eine mündliche Abrede, daß von der Schriftform abgegangen und ein Transport in das bestimmt bezeichnete Bestimmungsland Iran genehmigt wurde, wäre nur dann wirksam, wenn sie von der Klägerin oder ihrem befugten Vertreter dem Beklagten erklärt wurde. Dabei wird noch zu beachten sein, daß die Beschränkung der Benützungsbewilligung einerseits dem Umfang der Versicherungsdeckung, andererseits der Vermeidung weiterer Risken Rechnung trug und schon deshalb bei der Annahme eines Abgehens vom schriftlichen Vertrag ein strenger Maßstab geboten ist. Daß dem Gebietsvertreter der Klägerin klar war, daß der Beklagte vorwiegend Transporte in den Nahen Osten durchführt, hat den Beklagten nicht davon entbunden, vor Verbringung des Bestandgegenstandes die Zustimmung der Klägerin einzuholen.Damit ist dem Beklagten aber dann nicht geholfen, wenn er Vertragsbestimmungen verletzt und den Bestandgegenstand ohne schriftliche Genehmigung der Klägerin in das außereuropäische Ausland verbracht hat. Er war schriftlich nur ermächtigt, die Fahrzeuge in Europa zu fahren. Daß ihn die Klägerin mit Transporten in den asiatischen Raum beauftragt habe, behauptete der Beklagte erstmals im Berufungsverfahren. Auf diese unzulässige Neuerung wäre nicht einzugehen gewesen. Er hatte sich im Verfahren vor dem Erstgericht zur Abwehr des - zumindest auch - aus Vertragsverletzung abgeleiteten Anspruches der Klägerin darauf berufen, der Klägerin sei bekannt gewesen, daß er mit dem gemieteten Kraftfahrzeug PKW nach Asien befördern werde. Damit allein wäre ein auch durch mündliche Vereinbarung mögliches Abgehen von der vertraglich bedungenen Schriftform der Zustimmung (Rummel in Rummel, ABGB, Rdz 3 zu Paragraph 884,; SZ 37/164 ua.) nicht behauptet, weil die Klägerin auf die Einhaltung des Verträges durch den Beklagten vertrauen und erwarten durfte, daß er sich jedenfalls vor Überschreitung der Grenzen Europas die schriftliche Zustimmung der Klägerin sichern und damit auch eine ausreichende und rechtzeitige Versicherungsdeckung ermöglichen werde. Zwischen der Erteilung der Benützungsbewilligung am 29. 9. 1978 und dem Antritt der Fahrt von München nach Teheran am 18. 10. 1978 sind nicht einmal drei Wochen verstrichen. Eine mündliche Abrede, daß von der Schriftform abgegangen und ein Transport in das bestimmt bezeichnete Bestimmungsland Iran genehmigt wurde, wäre nur dann wirksam, wenn sie von der Klägerin oder ihrem befugten Vertreter dem Beklagten erklärt wurde. Dabei wird noch zu beachten sein, daß die Beschränkung der Benützungsbewilligung einerseits dem Umfang der Versicherungsdeckung, andererseits der Vermeidung weiterer Risken Rechnung trug und schon deshalb bei der Annahme eines Abgehens vom schriftlichen Vertrag ein strenger Maßstab geboten ist. Daß dem Gebietsvertreter der Klägerin klar war, daß der Beklagte vorwiegend Transporte in den Nahen Osten durchführt, hat den Beklagten nicht davon entbunden, vor Verbringung des Bestandgegenstandes die Zustimmung der Klägerin einzuholen.

Dem Beklagten obliegt der Beweis, daß vom Erfordernis der Schriftlichkeit einvernehmlich abgegangen wurde, sodann mündlich die Zustimmung erteilt wurde oder derselbe Erfolg eingetreten wäre, wenn er sich an den Vertrag gehalten hätte. Dazu genügt aber nicht, daß die übliche Versicherung das Risiko der Beschädigung im Kriegsfall oder durch innere Unruhen nicht gedeckt hätte, weil es der Klägerin frei stand, entweder auf einer weitergehenden Versicherung zu bestehen oder die Zustimmung zu Fahrten in den Iran zu verweigern. Der Beklagte müßte daher beweisen, daß die Klägerin - sollte sie ihm die Zustimmung nicht erteilt haben - diese ohne weitere Auflagen oder Sicherungen jedenfalls erteilt hätte. Nur dann wäre der Schadenseintritt nicht auf die Vertragsverletzung durch den Beklagten zurückzuführen.

Obwohl nahe liegt, daß allein der Schaden an der Sache den eingeklagten Betrag weit übersteigt und der Bestandzins während der Vertragsdauer 2 038 664.16 S beträgt, ist es erforderlich, daß die Klägerin aufklärt, welche Forderung in diesem Rechtsstreit verfolgt wird, vermengt sie doch beim Vorbringen der anspruchsbegrundenden Tatsachen die Haftung des Beklagten für Miete und Sachgegenwert mit durch schuldhafte Vertragsverletzung erwachsenem Schaden. Daß der Beklagte die Höhe der Forderung anerkannt hat, trifft nicht zu. Der Beklagte hat alle Behauptungen der Klägerin, soweit er sie nicht ausdrücklich als richtig zugab, bestritten. Für die Beweisbedürftigkeit einer Tatsache ist der Mangel eines Zugeständnisses und nicht die ausdrückliche Bestreitung entscheidend (SZ 41/178; JBl. 1948, 163). Sollte eine Teileinklagung vorliegen, ist es dann nicht ohne Bedeutung, auf welche Ansprüche der Klägerin ein allfälliger Zuspruch anzurechnen ist.

Es wird daher, wie das Berufungsgericht richtig erkannte, zu erörtern und aufzuklären sein, welchen Anspruch die Klägerin geltend macht, ob die Klägerin (nicht etwa zu ihrer Vertretung nicht berufene andere Gesellschaften, mögen sie auch den gleichen Bestandteil der Firma verwenden) von der vereinbarten Schriftform abgehend die Zustimmung zur Verbringung des Fahrzeuges in den Iran erteilt und die Benützungsbewilligung ausgedehnt hatte und welche Ansprüche sich aus einer allfälligen Verletzung einer Vertragspflicht des Beklagten ergeben.