Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Klinger als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Floßmann und Dr. Baumann und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Hurch und Dr. Kalivoda als weitere Richter in der Mietrechtssache des Antragstellers Ibrahim E*****, vertreten durch Alfred Karlowitsch, vertreten durch Mag. Nadja Horvath, beide Mietervereinigung Österreichs, Bezirksorganisation Leopoldstadt, Obere Donaustraße 99/7/1/4, 1020 Wien, wider die Antragsgegnerin Martha Z*****, vertreten durch Dr. Peter H. Jandl, Rechtsanwalt in Wien, wegen § 37 Abs 1 Z 8 MRG, infolge Revisionsrekurses des Antragstellers gegen den Sachbeschluss des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 14. August 2001, GZ 41 R 102/01f-10, womit der Sachbeschluss des Bezirksgerichtes Donaustadt vom 2. November 2000, GZ 28 Msch 38/00a-5, abgeändert wurde, folgendenDer Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Klinger als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Floßmann und Dr. Baumann und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Hurch und Dr. Kalivoda als weitere Richter in der Mietrechtssache des Antragstellers Ibrahim E*****, vertreten durch Alfred Karlowitsch, vertreten durch Mag. Nadja Horvath, beide Mietervereinigung Österreichs, Bezirksorganisation Leopoldstadt, Obere Donaustraße 99/7/1/4, 1020 Wien, wider die Antragsgegnerin Martha Z*****, vertreten durch Dr. Peter H. Jandl, Rechtsanwalt in Wien, wegen Paragraph 37, Absatz eins, Ziffer 8, MRG, infolge Revisionsrekurses des Antragstellers gegen den Sachbeschluss des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 14. August 2001, GZ 41 R 102/01f-10, womit der Sachbeschluss des Bezirksgerichtes Donaustadt vom 2. November 2000, GZ 28 Msch 38/00a-5, abgeändert wurde, folgenden

Sachbeschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben und der angefochtene Sachbeschluss dahin abgeändert, dass er zu lauten hat:

"Dem Rekurs der Antragsgegnerin wird in der Hauptsache nicht Folge gegeben. Im Kostenpunkt wird ihm dahin Folge gegeben, dass die erstinstanzliche Kostenentscheidung insofern abgeändert wird, als der Antragsteller für schuldig erkannt wird, der Antragsgegnerin die mit S 75 bestimmten Barauslagen des Verfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen".

Die Antragsgegnerin ist schuldig, dem Antragsteller die mit S 36 bestimmten Barauslagen des Revisionsrekursverfahrens (Portokosten) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Der Antragsteller ist Mieter, die Antragsgegnerin Vermieterin der Wohnung Nr 3 im Haus ***** in 1020***** . Der Mietvertragsabschluss erfolgte im Jahr 1989.

Im Zeitraum 1. 12. 1996 bis 30. 11. 1999 wurde dem Antragsteller ein Hauptmietzins von monatlich S 1.030 netto vorgeschrieben. Mit rechtskräftigem Sachbeschluss vom 7. 8. 1998 wies das Bezirksgericht Donaustadt im Verfahren zu 28 Msch 29/98x den Antrag des Antragstellers, für den Zeitraum 1. 4. 1995 bis 31. 3. 1998 eine Überschreitung des gesetzlich zulässigen Zinsausmaßes festzustellen, infolge Präklusion der Mietzinsüberprüfungsmöglichkeit nach § 16 Abs 8 MRG idF des 3. WÄG ab.Im Zeitraum 1. 12. 1996 bis 30. 11. 1999 wurde dem Antragsteller ein Hauptmietzins von monatlich S 1.030 netto vorgeschrieben. Mit rechtskräftigem Sachbeschluss vom 7. 8. 1998 wies das Bezirksgericht Donaustadt im Verfahren zu 28 Msch 29/98x den Antrag des Antragstellers, für den Zeitraum 1. 4. 1995 bis 31. 3. 1998 eine Überschreitung des gesetzlich zulässigen Zinsausmaßes festzustellen, infolge Präklusion der Mietzinsüberprüfungsmöglichkeit nach Paragraph 16, Absatz 8, MRG in der Fassung des 3. WÄG ab.

Im vorliegenden Verfahren begehrt der Antragsteller mit seinem Antrag vom 9. 11. 1999 1. festzustellen, dass seine Wohnung in die Ausstattungskategorie D einzuordnen sei und - soweit noch Gegenstand des Revisionsrekursverfahrens - 2., dass die Antragsgegnerin im Zeitraum April 1998 bis November 1999 das gesetzlich zulässige Zinsausmaß überschritten habe, wobei die Verpflichtung zur Rückzahlung der Überschreitungsbeträge angeregt wurde. Während des anhängigen Verfahrens stellte der Antragsteller 3. in der Verhandlung vom 10. 7. 2000 den Zwischenantrag auf Feststellung, dass die Mietzinsvereinbarung zwischen den Streitteilen, wonach der Antragsteller einen monatlichen Hauptmietzins von S 1.030 zu bezahlen habe, unwirksam sei.

Das Erstgericht stellte fest, dass

1. die Wohnung des Antragstellers in die Ausstattungskategorie D einzuordnen sei

2. dass die Mietzinsvereinbarung insoweit unwirksam sei, als der nach § 15a Abs 3 Z 4 (§ 16 Abs 2 Z 4 aF) MRG zulässige Hauptmietzins für eine Wohnung der Ausstattungskategorie D überschritten wurde und2. dass die Mietzinsvereinbarung insoweit unwirksam sei, als der nach Paragraph 15 a, Absatz 3, Ziffer 4, (Paragraph 16, Absatz 2, Ziffer 4, aF) MRG zulässige Hauptmietzins für eine Wohnung der Ausstattungskategorie D überschritten wurde und

3. dass die Antragsgegnerin durch Vorschreibung des monatlichen Hauptmietzinses von S 1.030 gegenüber dem Antragsteller im Zeitraum April 1998 bis November 1999 das gesetzlich zulässige Zinsausmaß um monatlich S 729, somit insgesamt um S 14.580 überschritten habe. Unbekämpft abgewiesen wurde das Überschreitungsbegehren, soweit es den Zeitraum Dezember 1996 bis März 1998 betraf. Schließlich verpflichtete das Erstgericht den Antragsteller noch, der Antragsgegnerin S 41,78 an Barauslagen des Verfahrens zu ersetzen. Das Erstgericht begründete seine Entscheidung in rechtlicher Hinsicht damit, dass durch die Vorentscheidung im Verfahren 28 Msch 29/98x des BG Donaustadt nur über bestimmte Mietzinsperioden abgesprochen worden sei, nicht aber über die Unwirksamkeit der zwischen den Parteien getroffenen Mietzinsvereinbarungen an sich. Deshalb entfalte diese Vorentscheidung keine Bindungswirkung für künftige Mietzinsperioden. Einer neuerlichen Entscheidung für Zeiträume ab April 1998 stehe diese Entscheidung daher nicht entgegen.

Auf das gegenständliche Verfahren sei § 44 MRG idF der WRN 1999 anzuwenden, wonach Altmietzinsvereinbarungen wieder bekämpfbar geworden seien.Auf das gegenständliche Verfahren sei Paragraph 44, MRG in der Fassung der WRN 1999 anzuwenden, wonach Altmietzinsvereinbarungen wieder bekämpfbar geworden seien.

Es sei daher der im Zeitpunkt des Mietvertragsabschlusses zulässig gewesene Hauptmietzins maßgeblich für die Zulässigkeit des im gegenständlichen Verfahrenszeitraum begehrten Hauptmietzinses. Auch der Zwischenfeststellungsantrag sei zulässig. Seine Feststellungswirkung gehe über den Hauptanspruch hinaus, weil damit nun auch pro futuro festgestellt werde, dass die Vereinbarung, aufgrund derer es zu den überhöhten Vorschreibungen gekommen sei, teilunwirksam sei.

Gegen den stattgebenden Teil dieses Sachbeschlusses richtete sich der Rekurs der Antragsgegnerin, den das Rekursgericht für teilweise berechtigt erachtete und zwar insofern, als es zur Abweisung der Entscheidung über den Zwischenantrag auf Feststellung gelangte. Es sei zwar zutreffend, dass ein Zwischenfeststellungsantrag auch erst im gerichtlichen Verfahren nach § 37 MRG gestellt werden könnte, ohne dass es diesbezüglich einer Vorschaltung der Schlichtungsstelle bedürfe. Richtig sei auch, dass alle Voraussetzungen für die Zulässigkeit des Zwischenfeststellungsantrags vorlägen. Der Zwischenfeststellungsantrag sei jedoch deshalb abzuweisen, weil zufolge materiellrechtlicher Rechtsänderung das diesbezügliche Begehren präkludiert sei. § 44 MRG sei nämlich durch die WRN 2000 mit Wirksamkeit vom 1. 7. 2000 wieder aufgehoben worden. Die dazu ergangene Übergangsvorschrift des § 49c Abs 8 MRG bestimme, dass § 44 MRG jedoch auf Verfahren, die vor dem 1. 7. 2000 anhängig gemacht worden seien, weiter anzuwenden sei. Das bedeute, dass jedenfalls für Anträge, die zwischen dem 1. 9. 1999 und dem 30. 6. 2000 gestellt wurden, die Präklusivfrist des § 16 Abs 8 MRG nicht gelte, auf Anträge, die erst nach dem 1. 7. 2000 gestellt wurden, jedoch die bisherige zu § 16 Abs 8 MRG ergangene Judikatur anzuwenden sei, wonach die Präklusionsfrist für Altmietverträge am 1. 3. 1994 begonnen und am 1. 3. 1997 geendet habe.Gegen den stattgebenden Teil dieses Sachbeschlusses richtete sich der Rekurs der Antragsgegnerin, den das Rekursgericht für teilweise berechtigt erachtete und zwar insofern, als es zur Abweisung der Entscheidung über den Zwischenantrag auf Feststellung gelangte. Es sei zwar zutreffend, dass ein Zwischenfeststellungsantrag auch erst im gerichtlichen Verfahren nach Paragraph 37, MRG gestellt werden könnte, ohne dass es diesbezüglich einer Vorschaltung der Schlichtungsstelle bedürfe. Richtig sei auch, dass alle Voraussetzungen für die Zulässigkeit des Zwischenfeststellungsantrags vorlägen. Der Zwischenfeststellungsantrag sei jedoch deshalb abzuweisen, weil zufolge materiellrechtlicher Rechtsänderung das diesbezügliche Begehren präkludiert sei. Paragraph 44, MRG sei nämlich durch die WRN 2000 mit Wirksamkeit vom 1. 7. 2000 wieder aufgehoben worden. Die dazu ergangene Übergangsvorschrift des Paragraph 49 c, Absatz 8, MRG bestimme, dass Paragraph 44, MRG jedoch auf Verfahren, die vor dem 1. 7. 2000 anhängig gemacht worden seien, weiter anzuwenden sei. Das bedeute, dass jedenfalls für Anträge, die zwischen dem 1. 9. 1999 und dem 30. 6. 2000 gestellt wurden, die Präklusivfrist des Paragraph 16, Absatz 8, MRG nicht gelte, auf Anträge, die erst nach dem 1. 7. 2000 gestellt wurden, jedoch die bisherige zu Paragraph 16, Absatz 8, MRG ergangene Judikatur anzuwenden sei, wonach die Präklusionsfrist für Altmietverträge am 1. 3. 1994 begonnen und am 1. 3. 1997 geendet habe.

Das gegenständliche Verfahren sei zwar vor dem 1. 7. 2000 eingeleitet worden, der Zwischenantrag auf Feststellung sei jedoch erst am 10. 7. 2000 und damit nach Aufhebung des § 44 MRG erhoben worden. Dem Zwischenantrag auf Feststellung komme daher die Weitergeltung des Präklusionsausschlusses für bereits anhängige Verfahren nicht zugute, weil § 49c Abs 8 MRG nach dem Zweck dieser Bestimmung so auszulegen sei, dass davon nur die am 1. 7. 2000 bereits anhängigen Sachanträge erfasst seien, nicht aber neue Sachanträge, auch wenn sie zulässigerweise in einem bereits anhängigen Verfahren gestellt würden. Ein anderes Verständnis dieser Übergangsbestimmung würde zu dem Ergebnis führen, dass nach dem 30. 6. 2000 erhobene Sachanträge präkludiert wären, wenn sie isoliert gestellt würden, nicht aber dann, wenn sie aus rein prozessrechtlichen Gründen in einem bereits anhängigen Verfahren erhoben würden. Damit würde aber die vom Gesetzgeber angeordnete Präklusion für die Geltendmachung der Unwirksamkeit einer Mietzinsvereinbarung unterlaufen. Den Kostenzuspruch an die Antragsgegnerin änderte das Rekursgericht geringfügig ab.Das gegenständliche Verfahren sei zwar vor dem 1. 7. 2000 eingeleitet worden, der Zwischenantrag auf Feststellung sei jedoch erst am 10. 7. 2000 und damit nach Aufhebung des Paragraph 44, MRG erhoben worden. Dem Zwischenantrag auf Feststellung komme daher die Weitergeltung des Präklusionsausschlusses für bereits anhängige Verfahren nicht zugute, weil Paragraph 49 c, Absatz 8, MRG nach dem Zweck dieser Bestimmung so auszulegen sei, dass davon nur die am 1. 7. 2000 bereits anhängigen Sachanträge erfasst seien, nicht aber neue Sachanträge, auch wenn sie zulässigerweise in einem bereits anhängigen Verfahren gestellt würden. Ein anderes Verständnis dieser Übergangsbestimmung würde zu dem Ergebnis führen, dass nach dem 30. 6. 2000 erhobene Sachanträge präkludiert wären, wenn sie isoliert gestellt würden, nicht aber dann, wenn sie aus rein prozessrechtlichen Gründen in einem bereits anhängigen Verfahren erhoben würden. Damit würde aber die vom Gesetzgeber angeordnete Präklusion für die Geltendmachung der Unwirksamkeit einer Mietzinsvereinbarung unterlaufen. Den Kostenzuspruch an die Antragsgegnerin änderte das Rekursgericht geringfügig ab.

Im Übrigen sprach es aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 130.000 übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei, weil zur Auslegung des § 49c Abs 8 MRG in Zusammenhang mit einem Antrag auf Zwischenfeststellung noch keine höchstgerichtliche Rechtsprechung vorliege.Im Übrigen sprach es aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 130.000 übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei, weil zur Auslegung des Paragraph 49 c, Absatz 8, MRG in Zusammenhang mit einem Antrag auf Zwischenfeststellung noch keine höchstgerichtliche Rechtsprechung vorliege.

Gegen den in der Hauptsache abändernden Teil dieses Sachbeschlusses richtet sich der Revisionsrekurs des Antragstellers wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag auf Abänderung im Sinne einer Wiederherstellung des erstinstanzlichen Sachbeschlusses. Die Antragsgegnerin beantragte, den Revisionsrekurs des Antragstellers zurückzuweisen, in eventu, ihm nicht Folge zu geben.

Der Revisionsrekurs ist aus den vom Rekursgericht dargestellten Gründen zulässig. Er ist im Ergebnis auch berechtigt. Zunächst haben die Vorinstanzen zutreffend erkannt, dass ein Zwischenfeststellungsantrag jederzeit dort gestellt werden kann, wo das Hauptverfahren anhängig ist und eine vorherige Anbringung desselben Antrags bei der Schlichtungsstelle nicht erforderlich ist (WoBl 1992/108; RIS-Justiz RS0070055). Der durch § 37 Abs 3 Z 13 MRG im Verfahren nach § 37 MRG anwendbare § 236 ZPO ermöglicht den Zwischenantrag auf Feststellung eines im Laufe des Verfahrens streitig gewordenen präjudiziellen Rechtsverhältnisses oder Rechts. Das wird als eine nachträgliche Erweiterung der Klage (des Antrags) verstanden, die keiner Zustimmung des Beklagten (Antragsgegners) bedarf und auch nicht an die Zulässigkeitsvoraussetzungen für die Klagserweiterung gemäß § 235 ZPO gebunden ist (vgl Fasching Zivilprozessrecht² Rz 1096; RIS-Justiz RS0043894; WoBl 1992/108). Wie die Vorinstanzen zutreffend erkannt haben, war das Recht des Antragstellers, die Unzulässigkeit der mit ihm getroffenen Hauptmietzinsvereinbarung geltend zu machen, im Zeitpunkt der Einleitung des gegenständlichen Verfahrens nicht präkludiert. Dies einerseits zufolge des Fehlens einer bindenden Vorentscheidung (vgl WoBl 1991/111 mit Anm Vonkilch), andererseits infolge der Geltung des § 44 MRG idF vor dessen Aufhebung durch die WRN 2000. Mit Einleitung des gegenständlichen Verfahrens machte der Antragsteller die Teilnichtigkeit der alten Vereinbarung geltend, was ihm damals ohne Rücksicht auf die Präklusionsfrist des § 16 Abs 8 MRG offenstand. Dem Antragsteller steht prozessual nicht nur das Recht zu diese Frage der Unwirksamkeit der alten Vereinbarung als Vorfrage für bestimmte Überschreitungszeiträume geltend zu machen, sondern zufolge der Bestimmung des § 37 Abs 3 Z 13 MRG auch das Recht, diese Unwirksamkeit zum Gegenstand eines selbständigen Zwischenfeststellungsantrags zu machen. § 49c Abs 8 MRG idF WRN 2000 ist die vom Rekursgericht vorgenommene Beschränkung nicht zu entnehmen. § 49c Abs 8 MRG lautet ja nicht dahin, dass in (am 1. Juli 2000) anhängigen Verfahren § 44 MRG nur bis zum 1. Juli 2000 anzuwenden sei.Der Revisionsrekurs ist aus den vom Rekursgericht dargestellten Gründen zulässig. Er ist im Ergebnis auch berechtigt. Zunächst haben die Vorinstanzen zutreffend erkannt, dass ein Zwischenfeststellungsantrag jederzeit dort gestellt werden kann, wo das Hauptverfahren anhängig ist und eine vorherige Anbringung desselben Antrags bei der Schlichtungsstelle nicht erforderlich ist (WoBl 1992/108; RIS-Justiz RS0070055). Der durch Paragraph 37, Absatz 3, Ziffer 13, MRG im Verfahren nach Paragraph 37, MRG anwendbare Paragraph 236, ZPO ermöglicht den Zwischenantrag auf Feststellung eines im Laufe des Verfahrens streitig gewordenen präjudiziellen Rechtsverhältnisses oder Rechts. Das wird als eine nachträgliche Erweiterung der Klage (des Antrags) verstanden, die keiner Zustimmung des Beklagten (Antragsgegners) bedarf und auch nicht an die Zulässigkeitsvoraussetzungen für die Klagserweiterung gemäß Paragraph 235, ZPO gebunden ist vergleiche Fasching Zivilprozessrecht² Rz 1096; RIS-Justiz RS0043894; WoBl 1992/108). Wie die Vorinstanzen zutreffend erkannt haben, war das Recht des Antragstellers, die Unzulässigkeit der mit ihm getroffenen Hauptmietzinsvereinbarung geltend zu machen, im Zeitpunkt der Einleitung des gegenständlichen Verfahrens nicht präkludiert. Dies einerseits zufolge des Fehlens einer bindenden Vorentscheidung vergleiche WoBl 1991/111 mit Anmerkung Vonkilch), andererseits infolge der Geltung des Paragraph 44, MRG in der Fassung vor dessen Aufhebung durch die WRN 2000. Mit Einleitung des gegenständlichen Verfahrens machte der Antragsteller die Teilnichtigkeit der alten Vereinbarung geltend, was ihm damals ohne Rücksicht auf die Präklusionsfrist des Paragraph 16, Absatz 8, MRG offenstand. Dem Antragsteller steht prozessual nicht nur das Recht zu diese Frage der Unwirksamkeit der alten Vereinbarung als Vorfrage für bestimmte Überschreitungszeiträume geltend zu machen, sondern zufolge der Bestimmung des Paragraph 37, Absatz 3, Ziffer 13, MRG auch das Recht, diese Unwirksamkeit zum Gegenstand eines selbständigen Zwischenfeststellungsantrags zu machen. Paragraph 49 c, Absatz 8, MRG in der Fassung WRN 2000 ist die vom Rekursgericht vorgenommene Beschränkung nicht zu entnehmen. Paragraph 49 c, Absatz 8, MRG lautet ja nicht dahin, dass in (am 1. Juli 2000) anhängigen Verfahren Paragraph 44, MRG nur bis zum 1. Juli 2000 anzuwenden sei.

In ähnlichem Zusammenhang wurde ausgesprochen, dass vom Mieter nach dem Zweck der Mietzinsüberprüfung zu fordern ist, die vermeintliche Unwirksamkeit der Mietzinsvereinbarung innerhalb der Präklusionsfrist des § 16 Abs 8 MRG möglichst umfassend feststellen zu lassen (5 Ob 85/01p).In ähnlichem Zusammenhang wurde ausgesprochen, dass vom Mieter nach dem Zweck der Mietzinsüberprüfung zu fordern ist, die vermeintliche Unwirksamkeit der Mietzinsvereinbarung innerhalb der Präklusionsfrist des Paragraph 16, Absatz 8, MRG möglichst umfassend feststellen zu lassen (5 Ob 85/01p).

Entgegen der Ansicht des Rekursgerichtes war also im Zeitpunkt der Stellung des Zwischenfeststellungsantrags das Recht des Mieters, die Unwirksamkeit der Mietzinsvereinbarung feststellen zu lassen, nicht präkludiert, sondern zulässig zufolge § 49c Abs 8 MRG. Es war daher spruchgemäß der erstinstanzliche Sachbeschluss wiederherzustellen.Entgegen der Ansicht des Rekursgerichtes war also im Zeitpunkt der Stellung des Zwischenfeststellungsantrags das Recht des Mieters, die Unwirksamkeit der Mietzinsvereinbarung feststellen zu lassen, nicht präkludiert, sondern zulässig zufolge Paragraph 49 c, Absatz 8, MRG. Es war daher spruchgemäß der erstinstanzliche Sachbeschluss wiederherzustellen.