Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Floßmann als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hurch, Dr. Höllwerth, Dr. Grohmann und Dr. E. Solé als weitere Richter in der Grundbuchssache der Antragstellerin E***** AG, *****, wegen Anmerkung des Kautionsbandes an Pfandrechten ob der Liegenschaft EZ ***** GB ***** infolge des außerordentlichen Revisionsrekurses des Dr. Tibor F*****, vertreten durch Binder Grösswang, Rechtsanwälte OEG in Wien, gegen den Beschluss des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 20. Oktober 2006, AZ 47 R 636/06m, womit der Rekurs des Dr. Tibor F***** gegen den Beschluss des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien vom 24. August 2006, TZ 9152/06, zurückgewiesen wurde, den

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs des Dr. Tibor F***** wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

Dr. Tibor F***** ist Eigentümer der Anteile B-LNR 3-17 und 19-21, der Liegenschaft EZ ***** GB *****. Ob diesen Anteilen sind unter C-LNR 6, 8 und 9 Höchstbetragspfandrechte zugunsten der T***** AG ***** einverleibt.

Die T***** AG ***** ist aufgrund der Bestimmungen des Hypothekenbankgesetzes (HypBG) berechtigt, die Hypotheken in den Deckungsstock für Ansprüche aus den von der E***** AG ausgegebenen Pfandbriefen aufzunehmen.

Am 17. August 2006 bestellte die T***** AG ***** die den bezeichneten Pfandrechten zugrunde liegenden Forderungen als Kaution zur Sicherstellung der Ansprüche, die den Inhabern der von der E***** AG ausgegebenen Hypothekenpfandbriefen erwachsen. Weiters erteilte sie die ausdrückliche Einwilligung, das die im Grundbuch bei den oben genannten Pfandrechten die Beschränkung durch das Kautionspfand angemerkt wird.

Über Antrag der E***** AG bewilligte das Erstgericht am 24. 8. 2006 aufgrund der Kautionsbestellungsurkunde vom 17. 8. 2006 bei den bezeichneten Pfandrechten die Anmerkung der Beschränkung durch das Kautionsband zugunsten der Pfandbriefinhaber.

Einen dagegen vom Liegenschaftseigentümer Dr. Tibor F***** erhobenen Rekurs hat das Gericht zweiter Instanz zurückgewiesen.

Diese Zurückweisung begründete das Rekursgericht damit, dass nicht durch die Anmerkung des Kautionsbandes im Grundbuch, sondern gemäß § 22 HypBG durch die Eintragung im Hypothekenregister der Bank die Sonderrechte der Pfandbriefinhaber begründet würden. Nach gefestigter höchstgerichtlicher Rechtsprechung würden daher durch die Anmerkung des Kautionsbandes keine bücherlichen Rechte des Liegenschaftseigentümers berührt (RIS-Justiz RS0037643; insbesondere EvBl 1978/124, 355). Deshalb sei der Rekurs des Liegenschaftseigentümers wegen fehlender Rechtsmittellegitimation als unzulässig zurückzuweisen (RIS-Justiz RS0006710).Diese Zurückweisung begründete das Rekursgericht damit, dass nicht durch die Anmerkung des Kautionsbandes im Grundbuch, sondern gemäß Paragraph 22, HypBG durch die Eintragung im Hypothekenregister der Bank die Sonderrechte der Pfandbriefinhaber begründet würden. Nach gefestigter höchstgerichtlicher Rechtsprechung würden daher durch die Anmerkung des Kautionsbandes keine bücherlichen Rechte des Liegenschaftseigentümers berührt (RIS-Justiz RS0037643; insbesondere EvBl 1978/124, 355). Deshalb sei der Rekurs des Liegenschaftseigentümers wegen fehlender Rechtsmittellegitimation als unzulässig zurückzuweisen (RIS-Justiz RS0006710).

Auf den Einwand des Rekurswerbers, ihm sei nunmehr eine Aufrechnung gegen die Kreditforderung nicht mehr möglich, obwohl ein solcher Aufrechnungsausschluss bei Abschluss der Kreditverträge und der Pfandbestellungen nicht vereinbart worden sei, ging das Rekursgericht nicht ein. Dabei bezog sich der Rekurswerber auf eine Benachrichtigung der Bank über die bevorstehende Einbeziehung in das Deckungsregister, welchem Vorgang er schriftlich widersprochen habe.

Das Rekursgericht erklärte den ordentlichen Revisionsrekurs in Ermangelung erheblicher Rechtsfragen iSd § 62 Abs 1 AußStrG iVm § 126 Abs 2 GBG für nicht zulässig.Das Rekursgericht erklärte den ordentlichen Revisionsrekurs in Ermangelung erheblicher Rechtsfragen iSd Paragraph 62, Absatz eins, AußStrG in Verbindung mit Paragraph 126, Absatz 2, GBG für nicht zulässig.

Dagegen richtet sich der außerordentliche Revisionsrekurs des Liegenschaftseigentümers Dr. Tibor F***** mit dem Antrag auf Abänderung des angefochtenen Beschlusses dahin, dass die Anmerkung der Beschränkung durch das Kautionsband gelöscht werde. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag mit dem Ziel einer neuerlichen Entscheidung durch das Rekursgericht, in eventu durch das Erstgericht gestellt.

Der Revisionsrekurs ist entgegen dem Ausspruch des Rekursgerichtes zulässig, weil noch keine höchstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage vorliegt, ob das durch die Gesetzesnovelle BGBl I 2005/32 eingeführte gesetzliche Aufrechnungsverbot des § 34a Abs 2 HypBG eine Beschwer des Liegenschaftseigentümers gegen die Anmerkung des Kautionsbandes begründet.Der Revisionsrekurs ist entgegen dem Ausspruch des Rekursgerichtes zulässig, weil noch keine höchstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage vorliegt, ob das durch die Gesetzesnovelle BGBl I 2005/32 eingeführte gesetzliche Aufrechnungsverbot des Paragraph 34 a, Absatz 2, HypBG eine Beschwer des Liegenschaftseigentümers gegen die Anmerkung des Kautionsbandes begründet.

Der Revisionsrekurs ist jedoch nicht berechtigt.

Es entspricht ständiger höchstgerichtlicher Rechtsprechung, dass dem Pfandbriefgläubiger als solchem nur ein Anspruch auf vorzugsweise Befriedigung aus den zur Deckung gehörigen Vermögenswerten, nicht aber ein gegen den dritten Sachbesitzer wirksames dingliches Pfandrecht zusteht. Deshalb werden durch die Eintragung des Kautionsbandes und auch durch seine Löschung bücherliche Rechte weder begründet noch beschränkt oder aufgehoben. Es ist auch nicht die Anmerkung des Kautionsbandes im Grundbuch, sondern die Eintragung der Zugehörigkeit zum Haftungsstock im Deckungsregister der Bank oder Kreditanstalt, welche die Sonderrechte der Pfandbriefinhaber begründet (RIS-Justiz RS0037643). Damit kommt dem Liegenschaftseigentümer im Verfahren über die Anmerkung des Kautionsbandes kein Rechtsmittelrecht zu, weil durch die Anmerkung des Kautionsbandes bücherliche Rechte weder begründet noch beschränkt werden (vgl Modler, Die Rechtsnatur des Kautionsbandes, ÖJZ 1955, 661; Feil, GBG3 Rz 8 zu § 31 GBG mwN; Feil/Marent/Preisl, Grundbuchsrecht Rz 17 zu § 31 GBG mwN).Es entspricht ständiger höchstgerichtlicher Rechtsprechung, dass dem Pfandbriefgläubiger als solchem nur ein Anspruch auf vorzugsweise Befriedigung aus den zur Deckung gehörigen Vermögenswerten, nicht aber ein gegen den dritten Sachbesitzer wirksames dingliches Pfandrecht zusteht. Deshalb werden durch die Eintragung des Kautionsbandes und auch durch seine Löschung bücherliche Rechte weder begründet noch beschränkt oder aufgehoben. Es ist auch nicht die Anmerkung des Kautionsbandes im Grundbuch, sondern die Eintragung der Zugehörigkeit zum Haftungsstock im Deckungsregister der Bank oder Kreditanstalt, welche die Sonderrechte der Pfandbriefinhaber begründet (RIS-Justiz RS0037643). Damit kommt dem Liegenschaftseigentümer im Verfahren über die Anmerkung des Kautionsbandes kein Rechtsmittelrecht zu, weil durch die Anmerkung des Kautionsbandes bücherliche Rechte weder begründet noch beschränkt werden vergleiche Modler, Die Rechtsnatur des Kautionsbandes, ÖJZ 1955, 661; Feil, GBG3 Rz 8 zu Paragraph 31, GBG mwN; Feil/Marent/Preisl, Grundbuchsrecht Rz 17 zu Paragraph 31, GBG mwN).

Dass die Eintragung in das Hypothekenregister (§ 22 HypBG iVm HypBG-V Art 2 Abs 1) erst erfolgen darf, nachdem das Kautionsband in die öffentlichen Bücher eingetragen ist, entsprach schon der bisherigen Rechtslage (vgl LG Innsbruck RPflSlgG 1983; Feil/Marent/Preisl aaO). Eine Änderung der Rechtslage ist insoweit entgegen den Ausführungen im Revisionsrekurs nicht eingetreten.Dass die Eintragung in das Hypothekenregister (Paragraph 22, HypBG in Verbindung mit HypBG-V Artikel 2, Absatz eins,) erst erfolgen darf, nachdem das Kautionsband in die öffentlichen Bücher eingetragen ist, entsprach schon der bisherigen Rechtslage vergleiche LG Innsbruck RPflSlgG 1983; Feil/Marent/Preisl aaO). Eine Änderung der Rechtslage ist insoweit entgegen den Ausführungen im Revisionsrekurs nicht eingetreten.

Es trifft allerdings zu, dass die Bestimmung des § 34a Abs 2 HypBG erst durch die Novelle BGBl I 2005/32 eingeführt wurde. Diese Bestimmung lautet: „Eine Aufrechnung gegen in das Hypothekenregister eingetragene Forderungen findet nicht statt. Die Forderung darf in das Hypothekenregister in der Hypothekenbank erst eingetragen werden, nachdem die Hypothekenbank die Haftung der Forderung und den Aufrechnungsausschluss dem Schuldner angezeigt hat. Dies gilt nicht für eine nach allgemeinem Zivilrecht zulässige Aufrechnung von Forderungen und Verbindlichkeiten aus Derivativverträgen gemäß § 6 Abs 5".Es trifft allerdings zu, dass die Bestimmung des Paragraph 34 a, Absatz 2, HypBG erst durch die Novelle BGBl I 2005/32 eingeführt wurde. Diese Bestimmung lautet: „Eine Aufrechnung gegen in das Hypothekenregister eingetragene Forderungen findet nicht statt. Die Forderung darf in das Hypothekenregister in der Hypothekenbank erst eingetragen werden, nachdem die Hypothekenbank die Haftung der Forderung und den Aufrechnungsausschluss dem Schuldner angezeigt hat. Dies gilt nicht für eine nach allgemeinem Zivilrecht zulässige Aufrechnung von Forderungen und Verbindlichkeiten aus Derivativverträgen gemäß Paragraph 6, Absatz 5,

Dazu heißt es in den Materialien zur zitierten Novelle wie folgt:

„Zu § 34a Abs 2:„Zu Paragraph 34 a, Absatz 2 :

Abs 2 soll das von den Rating-Agenturen immer wieder angesprochene Problem der Aufrechnung gegen Deckungsstockwerte, welche im geltenden Recht für den Bereich der Kommunalpfandbriefe bereits durch Art 2 und § 41 und Art 5 zu § 7 der Einführungsverordnung zum Hypothekenbank- und zum Pfandbriefgesetz (GBlÖ. Nr. 648/1938) geregelt war, umfassend - also auch für den Bereich der Hypothekenpfandbriefe - lösen. Nur die Aufrechnung von in das Hypothekenregister eingetragenen Ansprüchen und Verbindlichkeiten aus Derivativverrträgen gemäß § 6 Abs 5, die zu ein- und demselben Rahmenvertrag (oder - soweit derselbe Deckungsstock betroffen ist, die Abgrenzung aber nicht über den Rahmenvertrag erfolgt - zu demselben Rechnungskreis) gehören, ist nach allgemeinem Zivilrecht zulässig. Die wechselseitige Aufrechnung von Ansprüchen aus Derivativverträgen für das Hypothekenbankgeschäft bzw das übrige Geschäft ist hingegen ausgeschlossen. Aus dem Prinzip der Trennung der Deckungsstöcke des Hypothekar- bzw Komunalgeschäftes folgt überdies, dass auch hinsichtlich von gesondert abgeschlossenen Derivativverträgen, die jeweils einem dieser Geschäftsbereiche zugehören, eine wechselseitige Aufrechnung ausscheidet. Die Haftung der Forderung sowie der Aufrechnungsausschluss sind dem Schuldner anzuzeigen."Absatz 2, soll das von den Rating-Agenturen immer wieder angesprochene Problem der Aufrechnung gegen Deckungsstockwerte, welche im geltenden Recht für den Bereich der Kommunalpfandbriefe bereits durch Artikel 2 und Paragraph 41 und Artikel 5, zu Paragraph 7, der Einführungsverordnung zum Hypothekenbank- und zum Pfandbriefgesetz (GBlÖ. Nr. 648 aus 1938,) geregelt war, umfassend - also auch für den Bereich der Hypothekenpfandbriefe - lösen. Nur die Aufrechnung von in das Hypothekenregister eingetragenen Ansprüchen und Verbindlichkeiten aus Derivativverrträgen gemäß Paragraph 6, Absatz 5,, die zu ein- und demselben Rahmenvertrag (oder - soweit derselbe Deckungsstock betroffen ist, die Abgrenzung aber nicht über den Rahmenvertrag erfolgt - zu demselben Rechnungskreis) gehören, ist nach allgemeinem Zivilrecht zulässig. Die wechselseitige Aufrechnung von Ansprüchen aus Derivativverträgen für das Hypothekenbankgeschäft bzw das übrige Geschäft ist hingegen ausgeschlossen. Aus dem Prinzip der Trennung der Deckungsstöcke des Hypothekar- bzw Komunalgeschäftes folgt überdies, dass auch hinsichtlich von gesondert abgeschlossenen Derivativverträgen, die jeweils einem dieser Geschäftsbereiche zugehören, eine wechselseitige Aufrechnung ausscheidet. Die Haftung der Forderung sowie der Aufrechnungsausschluss sind dem Schuldner anzuzeigen."

Zu dieser Neuregelung wird im außerordentlichen Revisionsrekurs zur Begründung der Beschwer des Liegenschaftseigentümers gegen die Anmerkung des Kautionsbandes ausgeführt, das ihn die neue gesetzliche Regelung des Aufrechnungsverbotes derart in bestehenden Rechten beeinträchtige, dass die Verfassungsgemäßheit dieser gesetzlichen Regelung in Zweifel stehe. In diesem Zusammenhang regt der Revisionsrekurswerber eine Anrufung des Verfassungsgerichtshofs zur Überprüfung der Verfassungskonformität dieser Bestimmung an.

Dazu ist Folgendes auszuführen:

Der vom Revisionsrekurswerber beklagte Eingriff in den mit seiner Pfandgläubigerin bestehenden Vertrag resultiert nicht aus der Anmerkung des Kautionsbandes im Grundbuch, sondern zum einen aus den gesetzlichen Bestimmungen über die Verpflichtung der Kreditanstalten zur Anlegung und Aufrechterhaltung eines ausreichenden Deckungsfonds, dessen Umfang sich allein nach der Eintragung ins Deckungsregister und nicht nach der Anmerkung des Kautionsbandes im Grundbuch bestimmt. Wie schon ausgeführt, werden bücherliche Rechte des Liegenschaftseigentümers und Hypothekarschuldners dadurch nicht berührt, weil die Pfandbriefgläubiger gegen ihn kein wirksames dingliches Pfandrecht erhalten (5 Ob 1/78 = EvBl 1978/124 mwN; 5 Ob 101/92 = SZ 65/110 ua). Zum anderen ergibt sich die Belastung des Revisionsrekurswerbers mit dem Aufrechnungsverbot aus der gesetzlichen Bestimmung des § 34a Abs 2 HypBG. Die bücherliche Anmerkung bewirkt nicht die Anwendbarkeit des § 34a Abs 2 HypBG gegen den Schuldner. Klarzustellen ist auch noch, dass § 34a Abs 2 HypBG keine Beeinträchtigung bücherlicher Rechte des Liegenschaftseigentümers zum Gegenstand hat, sondern allenfalls eine Einschränkung obligatorischer Rechte. Auch die Änderung der materiellen Rechtslage durch Einführung des § 34a Abs 2 HypBG verleiht dem Liegenschaftseigentümer daher keine Beschwer im Grundbuchsverfahren über die Anmerkung des Kautionsbandes.Der vom Revisionsrekurswerber beklagte Eingriff in den mit seiner Pfandgläubigerin bestehenden Vertrag resultiert nicht aus der Anmerkung des Kautionsbandes im Grundbuch, sondern zum einen aus den gesetzlichen Bestimmungen über die Verpflichtung der Kreditanstalten zur Anlegung und Aufrechterhaltung eines ausreichenden Deckungsfonds, dessen Umfang sich allein nach der Eintragung ins Deckungsregister und nicht nach der Anmerkung des Kautionsbandes im Grundbuch bestimmt. Wie schon ausgeführt, werden bücherliche Rechte des Liegenschaftseigentümers und Hypothekarschuldners dadurch nicht berührt, weil die Pfandbriefgläubiger gegen ihn kein wirksames dingliches Pfandrecht erhalten (5 Ob 1/78 = EvBl 1978/124 mwN; 5 Ob 101/92 = SZ 65/110 ua). Zum anderen ergibt sich die Belastung des Revisionsrekurswerbers mit dem Aufrechnungsverbot aus der gesetzlichen Bestimmung des Paragraph 34 a, Absatz 2, HypBG. Die bücherliche Anmerkung bewirkt nicht die Anwendbarkeit des Paragraph 34 a, Absatz 2, HypBG gegen den Schuldner. Klarzustellen ist auch noch, dass Paragraph 34 a, Absatz 2, HypBG keine Beeinträchtigung bücherlicher Rechte des Liegenschaftseigentümers zum Gegenstand hat, sondern allenfalls eine Einschränkung obligatorischer Rechte. Auch die Änderung der materiellen Rechtslage durch Einführung des Paragraph 34 a, Absatz 2, HypBG verleiht dem Liegenschaftseigentümer daher keine Beschwer im Grundbuchsverfahren über die Anmerkung des Kautionsbandes.

Dem Revisionsrekurs war daher der Erfolg zu versagen.