Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Vogel als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Schobel, Dr.Redl, Dr.Kellner und Dr.Schiemer als weitere Richter in der Firmenbuchsache der Sch***** Transport Gesellschaft mbH & Co KG, *****, infolge Revisionsrekurses des Karl M*****, Angestellter, *****, des Hermann E*****, Transportunternehmer, ***** und der Elfriede S*****, Private, *****, alle vertreten durch Dr.*****, Dr.*****, Rechtsanwälte in Linz, gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Linz als Rekursgericht vom 10.Juli 1991, GZ 6 R 124/91-36, womit der Beschluß des Kreis- als Handelsgerichtes Steyr vom 24.April 1991, GZ HRA 690-33, bestätigt wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

Nach Sitzverlegung von L***** nach P***** ist unter HRA 690 beim Erstgericht seit 14.5.1982 die Firma Sch***** Transport Gesellschaft mbH & Co KG im Handelsregister (nunmehr Firmenbuch) eingetragen. Einzige persönlich haftende Gesellschafterin ist die Sch***** Transport Gesellschaft mbH; Kommanditisten sind Hermann E*****, gleichzeitig Geschäftsführer der GesmbH, mit einer Kommanditeinlage von S 500.000 und Elfriede S***** mit einer Kommanditeinlage von S 250.000.

Mit Gesuch vom 31.5.1989 beantragten Karl M*****, Hermann E***** und Elfriede S***** in das Handelsregister einzutragen, daß die persönlich haftende Gesellschafterin Sch***** Transport GesmbH aus der Gesellschaft ausgeschieden und Herr Karl M***** als persönlich haftender Gesellschafter in die KG eingetreten sei. Sie brachten hiezu vor, über das Vermögen der Sch***** Transport GesmbH sei mit Beschluß des Kreisgerichtes Steyr vom 17.5.1989, S 15/89 der Konkurs eröffnet worden. Die verbliebenen Gesellschafter hätten laut Kommanditgesellschaftsvertrag beschlossen, anstelle der Sch***** Transport GesmbH Herrn Karl M***** in die KG eintreten zu lassen und die KG mit diesem als persönlich haftendem Gesellschafter fortzusetzen. Laut dem mündlich abgeschlossenen Kommanditgesellschaftsvertrag sei die Gesellschaft zur Fortführung der Firma berechtigt.

Mit Beschluß des KG Steyr vom 7.6.1989, S 21/89, wurde auch über das Vermögen des Hermann E***** der Konkurs eröffnet.

Der Vertreter der Einschreiter ersuchte, mit der Entscheidung über das Gesuch so lange zuzuwarten, bis ein vom Masseverwalter im Konkurs der Sch***** GesmbH in Auftrag gegebenes Gutachten über das Auseinandersetzungsguthaben der Kommanditgesellschafter als Voraussetzung für dessen Zustimmung vorliege. Nach mehreren Fristerstreckungsanträgen forderte das Erstgericht den Einschreiter letztmalig unter Fristsetzung auf, die ausdrückliche Zustimmung des Masseverwalters im Konkurs über das Vermögen der Gesellschafter Sch***** Transport GesmbH, S 15/89, und des Hermann E*****, S 21/89, über die weiterhin unveränderte Fortführung der Firma beizubringen.

Mit Beschluß vom 24.4.1991 lehnte das Erstgericht den Antrag der Einschreiter auf Eintragung eines neuen persönlich haftenden Gesellschafters ab. Es führte aus, eine ausdrückliche Einwilligung zur unveränderten Fortführung der Firma durch den Masseverwalter sei nicht beigebracht worden, weshalb das Gesuch nach fruchtlosem Ablauf der gesetzlichen Frist abzuweisen sei.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Karl M***** keine Folge. Mit der Eröffnung des Konkurses über die Komplementärgesellschaft sei die KG in das Liquidationsstadium getreten. Die Antragsteller hätten im Verfahren erster Instanz die Zustimmung des Masseverwalters zur Fortsetzung der Gesellschaft und Fortführung der Firma für relevant gehalten, auch wenn Johann Sch*****, der in der Namensfirma der GesmbH aufscheine, aus der Gesellschaft schon im Oktober 1977 ausgeschieden sei. Da sie sich dem Verbesserungsauftrag des Erstgerichtes durch fast zwei Jahre hindurch unterworfen hätten, könne die Zulassung von Neuerungen nicht so weit gehen, daß nunmehr im Rekurs ohne jedes Bescheinigungsmittel behauptet werde, im Gesellschaftsvertrag sei die Firmenfortführung bereits vorgesehen gewesen. Aber selbst wenn schon im Gesellschaftsvertrag - was mangels jeden Nachweises zu bezweifeln sei - das Recht auf Firmenfortführung vereinbart gewesen wäre und damit die Zustimmung des Masseverwalters hiezu nicht erforderlich sei, müsse der Grundsatz der Firmenbeständigkeit hier dem Grundsatz der Firmenwahrheit weichen, denn die Öffentlichkeit verbinde mit dem Hinweis in der Firma auf eine GesmbH als Komplementärin der KG die Vorstellung einer Haftungsgrundlage mit einem Mindestkapital von S 500.000.

Der Revisionsrekurs sei wegen der eher großzügigen Rechtsprechung zur Möglichkeit der Firmenfortführung und des Weiterbestehens der Gesellschaft nach dem Ausscheiden des einzigen bisherigen persönlich haftenden Gesellschafters zuzulassen, eine Entscheidung des Obersten Gerichtshofes auf Grund der Besonderheiten des vorliegenden Falles sei zur Rechtsfortentwicklung geeignet.

Der Revisionsrekurs ist zulässig, aber nicht berechtigt. Gemäß § 131 Z 5 HGB wird die Gesellschaft durch die Eröffnung des Konkurses über das Vermögen eines Gesellschafters aufgelöst. Diese Vorschrift gilt auch dann, wenn ein Kommanditist in Konkurs verfällt und ist insoferne zwingend, als der Gesellschaftsvertrag nicht bestimmen kann, die Gesellschaft solle unter Mitwirkung eines in Konkurs verfallenen Gesellschafters fortgesetzt werden (SZ 29/68). Die Auflösung kann aber durch gesellschaftsvertragliche Bestimmungen vermieden werden, wonach der vom Rekurs betroffene Gesellschafter aus der Gesellschaft ausscheidet. Ist eine solche Bestimmung nicht schon im Gesellschaftsvertrag enthalten, so kann die Fortsetzung der Gesellschaft auch noch nach Konkurseröffnung von den übrigen Gesellschaftern beschlossen werden. Scheidet der einzige Komplementär aus, muß rechtzeitig für Ersatz gesorgt werden und ein anderer an seine Stelle treten. Durch einen solchen Beschluß wird die aufgelöste KG wieder in eine werbende Gesellschaft rückverwandelt (vgl EvBl 1978/40; JBl 1978, 648).Der Revisionsrekurs ist zulässig, aber nicht berechtigt. Gemäß Paragraph 131, Ziffer 5, HGB wird die Gesellschaft durch die Eröffnung des Konkurses über das Vermögen eines Gesellschafters aufgelöst. Diese Vorschrift gilt auch dann, wenn ein Kommanditist in Konkurs verfällt und ist insoferne zwingend, als der Gesellschaftsvertrag nicht bestimmen kann, die Gesellschaft solle unter Mitwirkung eines in Konkurs verfallenen Gesellschafters fortgesetzt werden (SZ 29/68). Die Auflösung kann aber durch gesellschaftsvertragliche Bestimmungen vermieden werden, wonach der vom Rekurs betroffene Gesellschafter aus der Gesellschaft ausscheidet. Ist eine solche Bestimmung nicht schon im Gesellschaftsvertrag enthalten, so kann die Fortsetzung der Gesellschaft auch noch nach Konkurseröffnung von den übrigen Gesellschaftern beschlossen werden. Scheidet der einzige Komplementär aus, muß rechtzeitig für Ersatz gesorgt werden und ein anderer an seine Stelle treten. Durch einen solchen Beschluß wird die aufgelöste KG wieder in eine werbende Gesellschaft rückverwandelt vergleiche EvBl 1978/40; JBl 1978, 648).

Die nach dem Konkurs der Komplementärgesellschaft mbH verbliebenen beiden Kommanditisten der KG konnten daher die Fortsetzung der aufgelösten Gesellschaft mit dem neuen Komplementär beschließen. Hiezu bedurfte es - unbeschadet der Ansprüche der Gemeinschuldnerin auf das Auseinandersetzungsguthaben gemäß Art 7 Nr 15 der 4.EVzHGB keiner Zustimmung des Masseverwalters, sondern nur einer Erklärung ihm gegenüber (Schlegelberger, KommzHGB4 Rz 30 zu § 131). Im vorliegenden Fall wurde jedoch nach Fassung des Fortsetzungsbeschlusses und Einbringung des Gesuches um Eintragung des Ausscheidens der in Konkurs verfallenen Komplementärgesellschaft mbH und des Eintrittes des Karl M***** als persönlich haftenden Gesellschafters am 7.6.1989 auch über den Kommanditisten Hermann E***** der Konkurs eröffnet. Damit wurde aber die allenfalls fortgesetzte Gesellschaft wieder aufgelöst. Eine Fortsetzung der Gesellschaft unter Einschluß dieses Gemeinschuldners erforderte den Beschluß aller Gesellschafter, also auch die Mitwirkung des Masseverwalters, der die Gesellschaftsrechte des Konkursverfallenen wahrzunehmen hat. Sie wäre also nur mit Zustimmung des Masseverwalters möglich, nämlich dann, wenn der Masserverwalter den Anteil des Gemeinschuldners aus der Konkursmasse freigibt oder sich die Gesellschafter mit dem Masseverwalter über das Auseinandersetzungsguthaben einigen und ihm dieses zur Verfügung stellen (Schlegelberger aaO, Koppensteiner in Straube HGB Rz 21 zu § 131). Gerade an dieser Zustimmung des Masseverwalters und einer Einigung über das Auseinandersetzungsguthaben fehlt es aber hier. Das Gesuch war somit schon deshalb abzuweisen, ohne daß auf die Möglichkeit der unveränderten Firmenfortführung eingegangen werden muß.Die nach dem Konkurs der Komplementärgesellschaft mbH verbliebenen beiden Kommanditisten der KG konnten daher die Fortsetzung der aufgelösten Gesellschaft mit dem neuen Komplementär beschließen. Hiezu bedurfte es - unbeschadet der Ansprüche der Gemeinschuldnerin auf das Auseinandersetzungsguthaben gemäß Artikel 7, Nr 15 der 4.EVzHGB keiner Zustimmung des Masseverwalters, sondern nur einer Erklärung ihm gegenüber (Schlegelberger, KommzHGB4 Rz 30 zu Paragraph 131,). Im vorliegenden Fall wurde jedoch nach Fassung des Fortsetzungsbeschlusses und Einbringung des Gesuches um Eintragung des Ausscheidens der in Konkurs verfallenen Komplementärgesellschaft mbH und des Eintrittes des Karl M***** als persönlich haftenden Gesellschafters am 7.6.1989 auch über den Kommanditisten Hermann E***** der Konkurs eröffnet. Damit wurde aber die allenfalls fortgesetzte Gesellschaft wieder aufgelöst. Eine Fortsetzung der Gesellschaft unter Einschluß dieses Gemeinschuldners erforderte den Beschluß aller Gesellschafter, also auch die Mitwirkung des Masseverwalters, der die Gesellschaftsrechte des Konkursverfallenen wahrzunehmen hat. Sie wäre also nur mit Zustimmung des Masseverwalters möglich, nämlich dann, wenn der Masserverwalter den Anteil des Gemeinschuldners aus der Konkursmasse freigibt oder sich die Gesellschafter mit dem Masseverwalter über das Auseinandersetzungsguthaben einigen und ihm dieses zur Verfügung stellen (Schlegelberger aaO, Koppensteiner in Straube HGB Rz 21 zu Paragraph 131,). Gerade an dieser Zustimmung des Masseverwalters und einer Einigung über das Auseinandersetzungsguthaben fehlt es aber hier. Das Gesuch war somit schon deshalb abzuweisen, ohne daß auf die Möglichkeit der unveränderten Firmenfortführung eingegangen werden muß.

Dem Revisionsrekurs war daher ein Erfolg zu versagen.