Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Ehmayr als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Huber, Dr. Prückner, Dr. Schenk und Dr. Schramm als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Gertrude K*****, vertreten durch Dr. Manfred Puchner, Rechtsanwalt in Feldkirch, gegen die beklagte Partei S***** Gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Simma Pechtold Gunz & Gasser, Rechtsanwälte-Partnerschaft in Dornbirn, wegen 48.649,63 EUR, über den Rekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgericht vom 27. März 2003, GZ 2 R 28/03i-13, womit über die Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Feldkirch vom 8. November 2002, GZ 7 Cg 73/02h-8, teilweise aufgehoben und die Rechtssache im Umfang der Aufhebung zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen wurde, den

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Die Beklagte lieferte und montierte im Auftrag der Klägerin einen Wintergarten. Es wurden zwei Teilzahlungen geleistet. Im Vorprozess (8 Cg 279/96y des Landesgerichtes Feldkirch) wandte die Klägerin (dort Beklagte) gegen die restliche Werklohnforderung Gewährleistungsansprüche wegen behebbarer und nicht behebbarer Mängel ein. Ihr Wandlungsanspruch wurde anerkannt und die Werklohnklage mit Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck vom 15. 5. 2001, AZ 1 R 90/01x, rechtskräftig abgewiesen. Der Wintergarten wies zugesagte Eigenschaften nicht auf.

Mit der am 13. 5. 2002 beim Erstgericht eingelangten Klage begehrt die Klägerin gestützt auf ihren Rückabwicklungsanspruch nach Wandlung und auf Schadenersatzrecht die Rückzahlung ihrer geleisteten Teilzahlungen von 18.660,52 EUR; die seit 1996 eingetretene Teuerungsrate von 8.500 EUR unter Berücksichtigung eines Abzuges "Alt für Neu" (die Klägerin hat in der Zwischenzeit bereits einen neuen Wintergarten herstellen lassen); Mehrkosten von 2.400 EUR für einen hergestellten Anbau, der wegen fehlerhaften Bauanschlusses durch den Beklagten notwendig geworden sei; die Abbruchskosten des alten Wintergartens von 3.469,11 EUR; die durch den mangelhaften Wintergarten verursachten erhöhten Mehrkosten bei der Heizung von 620 EUR sowie 15.000 EUR für verminderte Wohnqualität und teilweise Unbenützbarkeit des gelieferten Wintergartens.

Der Beklagte wandte unter anderem Verjährung ein. Der Klägerin seien die Mängel schon nach Vorliegen eines Gutachtens im März 1997 bekannt gewesen.

Das Erstgericht wies das gesamte Klagebegehren wegen Verjährung ab. Schadenersatzansprüche verjährten in drei Jahren ab dem Zeitpunkt, zu dem der Schaden und die Person des Schädigers dem Geschädigten bekannt seien. Mängel seien schon zum Zeitpunkt der Übergabe oder jedenfalls bis Mai 1999 vorhanden und für die Klägerin erkennbar gewesen.

Das Berufungsgericht gab mit dem nicht angefochtenen Teilurteil dem Begehren auf Rückzahlung von 18.660,52 EUR statt, wies das Mehrbegehren von 15.000 EUR (wegen Nichtersatzfähigkeit immaterieller Schäden) ab und hob im Übrigen das erstinstanzliche Urteil zur Verfahrensergänzung auf. Bei unbehebbaren Mängeln sei nur der Vertrauensschaden zu ersetzen. Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Ersatz eines Verbesserungsaufwandes, sodass es für den Beginn der Verjährung der von ihr erhobenen Forderungen nicht wesentlich sei, wann die Beklagte eine Verbesserung endgültig abgelehnt habe. Hinsichtlich der Forderungen der Klägerin auf Ersatz einer Teuerungsrate, der Mehrkosten für einen Anbau und der Abbruchskosten sowie der Heizungskosten gelte grundsätzlich, dass die dreijährige Verjährung erst beginne, wenn dem Geschädigten der Eintritt des Schadens und die Person des Schädigers so weit bekannt wurde, dass eine Klage mit Aussicht auf Erfolg eingebracht werden könnte. Die kurze Verjährung von Ersatzansprüchen (§ 1489 erster Satz ABGB) beginne nicht vor dem tatsächlichen Eintritt des Schadens zu laufen. Durch eine Wandlung werde die Rechtslage rückwirkend gestaltet. Dazu bedürfe es eines richterlichen Urteils. Der Werkvertrag sei erst mit der Rechtskraft des den Parteien am 7. 6. 2001 zugestellten Urteils des Berufungsgerichtes im Vorprozess aufgehoben worden. Vor diesem Zeitpunkt sei der Klägerin der Abriss des alten Wintergartens und die Errichtung eines neuen Wintergartens nicht zumutbar gewesen, sodass auch die Verjährung der daraus resultierenden Forderungen nicht vor Eintritt der Rechtskraft des Urteils im Vorprozess begonnen haben konnte. Dies gelte jedenfalls für die Forderung auf Ersatz der Kosten des Abbruchs des alten Wintergartens. Bei den Forderungen auf Zahlung von 8.500 EUR und auf Ersatz von Mehrkosten für einen Anbau könne die Verjährung noch nicht abschließend beurteilt werden. Die Klägerin müsste diese Forderungen noch präzisieren. Bei der Heizkostenforderung seien Feststellungen nötig, wann die Klägerin tatsächlich Kenntnis von einem Schaden infolge höherer Heizkosten erlangt habe.Das Berufungsgericht gab mit dem nicht angefochtenen Teilurteil dem Begehren auf Rückzahlung von 18.660,52 EUR statt, wies das Mehrbegehren von 15.000 EUR (wegen Nichtersatzfähigkeit immaterieller Schäden) ab und hob im Übrigen das erstinstanzliche Urteil zur Verfahrensergänzung auf. Bei unbehebbaren Mängeln sei nur der Vertrauensschaden zu ersetzen. Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Ersatz eines Verbesserungsaufwandes, sodass es für den Beginn der Verjährung der von ihr erhobenen Forderungen nicht wesentlich sei, wann die Beklagte eine Verbesserung endgültig abgelehnt habe. Hinsichtlich der Forderungen der Klägerin auf Ersatz einer Teuerungsrate, der Mehrkosten für einen Anbau und der Abbruchskosten sowie der Heizungskosten gelte grundsätzlich, dass die dreijährige Verjährung erst beginne, wenn dem Geschädigten der Eintritt des Schadens und die Person des Schädigers so weit bekannt wurde, dass eine Klage mit Aussicht auf Erfolg eingebracht werden könnte. Die kurze Verjährung von Ersatzansprüchen (Paragraph 1489, erster Satz ABGB) beginne nicht vor dem tatsächlichen Eintritt des Schadens zu laufen. Durch eine Wandlung werde die Rechtslage rückwirkend gestaltet. Dazu bedürfe es eines richterlichen Urteils. Der Werkvertrag sei erst mit der Rechtskraft des den Parteien am 7. 6. 2001 zugestellten Urteils des Berufungsgerichtes im Vorprozess aufgehoben worden. Vor diesem Zeitpunkt sei der Klägerin der Abriss des alten Wintergartens und die Errichtung eines neuen Wintergartens nicht zumutbar gewesen, sodass auch die Verjährung der daraus resultierenden Forderungen nicht vor Eintritt der Rechtskraft des Urteils im Vorprozess begonnen haben konnte. Dies gelte jedenfalls für die Forderung auf Ersatz der Kosten des Abbruchs des alten Wintergartens. Bei den Forderungen auf Zahlung von 8.500 EUR und auf Ersatz von Mehrkosten für einen Anbau könne die Verjährung noch nicht abschließend beurteilt werden. Die Klägerin müsste diese Forderungen noch präzisieren. Bei der Heizkostenforderung seien Feststellungen nötig, wann die Klägerin tatsächlich Kenntnis von einem Schaden infolge höherer Heizkosten erlangt habe.

Das Berufungsgericht sprach aus, dass der Rekurs gegen den Aufhebungsbeschluss zulässig sei, weil ein gleichartiger Sachverhalt an den Obersten Gerichtshof noch nicht herangetragen worden sei.

Mit ihrem Rekurs beantragt die Beklagte die Abänderung dahin, dass das Urteil des Erstgerichtes wiederhergestellt werde.

Die Klägerin beantragt, dem Rekurs nicht Folge zu geben.

Der Rekurs ist zulässig, aber nicht berechtigt.

Die Rekurswerberin führt für ihre Ansicht über die Verjährung der vom Aufhebungsbeschluss betroffenen Ansprüche die Judikatur zur Notwendigkeit der Erhebung einer Feststellungsklage zur Vermeidung der Verjährung bei voraussehbaren "Folge-Teilschäden" ins Treffen. Die Schäden reichten bis 1997 zurück und seien im Jänner 1998 gutachterlich belegt worden. Die Klägerin habe schon am 7. 10. 1996 ihr Wandlungsbegehren gestellt und hätte spätestens seit der Gutachtenserstellung im Jänner 1998 die Schadensursache und den Schädiger gekannt.

Die Klägerin setzt diesem Rekursvorbringen entgegen, dass die Verjährungsfrist für Folgeschäden nicht vor dem Beginn der Verjährungsfrist für den Primärschaden zu laufen beginnen könne. Dieser Beginn sei hier mit der Zustellung des Berufungsurteils im Vorprozess am 7. 6. 2001 anzusetzen.

Zur Verjährungsfrage ist Folgendes auszuführen:

Nach Wandlung wegen unbehebbarer Mängel kann der Erwerber oder der Werkbesteller nach Schadenersatzrecht den Ersatz seines Vertrauensschadens verlangen (Koziol/Welser, Bürgerliches Recht II 12, 87; 6 Ob 138/98g = RdW 1999, 17). Beim negativen Vertragsinteresse ist nur der Schaden zu ersetzen, der durch das Vertrauen auf die Mängelfreiheit entstanden ist, nicht aber das positive Erfüllungsinteresse (RIS-Justiz RS0016421). Der Beginn der Verjährungsfrist für Vertrauensschäden hängt - wenn man sie als Mangelfolgeschäden qualifiziert - von ihrer Voraussehbarkeit ab (RS0087613). Seit der Entscheidung des verstärkten Senates SZ 63/37 besteht im Werkvertragsrecht volle Konkurrenz von Gewährleistungs- und Schadenersatzansprüchen. Bei verschuldeten behebbaren Mängeln kann der Besteller das Erfüllungsinteresse oder Verbesserung verlangen. Für den Beginn der Verjährung des Schadenersatzanspruchs vertritt der Oberste Gerichtshof die Auffassung, dass die Verjährungsfrist erst zu laufen beginnt, wenn feststeht, dass die Verbesserung misslungen ist oder endgültig verweigert wurde (6 Ob 34/00v mwN und Auseinandersetzung mit den Lehrmeinungen, die auf die Übergabe des Werkes abstellen). Nichts anderes kann für die Verjährung von Ansprüchen auf Ersatz des Vertrauensschadens nach Wandlung gelten. Vor der endgültigen Entscheidung über den Wandlungsanspruch im Vorprozess sind die Abbruchskosten, der Verteuerungsschaden und der auf einen fehlerhaften Bauanschluss gestützte Aufwandsersatzanspruch im Vermögen der Klägerin teils noch gar nicht entstanden (Abbruchskosten), jedenfalls aber noch nicht vorhersehbar gewesen, weil ja die Klägerin damit rechnen musste, dass die Mängel vom Gericht als verbesserungsfähig oder preismindernd unbehebbar beurteilt würden. Im Falle einer Verbesserung wären die nach Wandlung im Zuge der Rückabwicklung tatsächlich entstandenen ersatzfähigen Aufwendungen eben nicht entstanden. Soferne die Feststellung eines Schadens vom Ausgang eines schon anhängigen Rechtsstreits abhängig ist, ist dem Geschädigten in der Regel zuzubilligen, dass er den Ausgang des Verfahrens abwartet (6 Ob 81/01g; 9 Ob 223/02p; 6 Ob 49/03d). Von einer Spruchreife im Sinne einer Klageabweisung wegen Verjährung kann demnach für die Ansprüche, die durch die Rückabwicklung nach erfolgter Wandlung ausgelöst wurden, nicht ausgegangen werden. Wenn das Berufungsgericht das Parteivorbringen zu den Ansprüchen auf Ersatz der Verteuerungskosten und der Mehrkosten für den Anbau - wohl nicht nur für die Frage der Verjährung - für ergänzungsbedürftig hielt, kann dem nicht aus dem Grund falscher rechtlicher Beurteilung entgegengetreten werden. Die Ergänzungsbedürftigkeit des Verfahrens ergibt sich - Schlüssigkeit der Begehren vorausgesetzt - aus den fehlenden Feststellungen zur Höhe der Schäden.

Lediglich beim Heizkostenmehraufwand von 620 EUR könnte allenfalls Verjährung vorliegen. Dieser Aufwand ist zweifellos schon ab der ersten Heizperiode entstanden und war allenfalls auch schon nach dieser ersten Periode für die Klägerin genauso erkennbar wie der Umstand, dass auch in den Folgejahren mit Mehrkosten zu rechnen sein werde. Da dieser Aufwand auf die Schlechterfüllung zurückzuführen ist und unabhängig von den Gewährleistungsansprüchen nach der Art der Mängel beurteilt (vorausgesehen) werden kann, kommt es für die Verjährungsfrage - wie das Berufungsgericht zutreffend ausführte - auf die noch festzustellende Kenntnismöglichkeit der Klägerin über den Kausalzusammenhang an. Bei den übrigen Ansprüchen ist aber von einer fehlenden Voraussehbarkeit der Schäden bis zum Zeitpunkt der Rechtskraft der Entscheidung im vorangegangenen Prozess über den Werklohn des Beklagten auszugehen.

Der Ausspruch über die Kosten des Rekursverfahrens beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.Der Ausspruch über die Kosten des Rekursverfahrens beruht auf Paragraph 52, Absatz eins, ZPO.