Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Pimmer als Vorsitzenden und durch die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schenk sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schramm, Dr. Gitschthaler und Univ.-Prof. Dr. Kodek als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei KR Karl R*****, vertreten durch Mag. Sylvia Hafner, Rechtsanwältin in Wien, gegen die beklagte Partei Mag. Dr. Elmar D*****, vertreten durch Dr. Heinz Edelmann, Rechtsanwalt in Wien, wegen Feststellung (Streitwert 10.400 EUR), Unterlassung (Streitwert 10.400 EUR), Widerrufs (Streitwert 7.200 EUR) und Veröffentlichung (Streitwert 3.600 EUR), über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 26. Juni 2008, GZ 1 R 214/07h-20, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).Die außerordentliche Revision wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Der Beklagte vermisst Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur Frage, ob ein Rechtsstreit über ein auf § 228 ZPO gestütztes Feststellungsbegehren eine Streitigkeit aus dem Vereinsverhältnis darstellen kann, welcher gemäß § 8 VerG zwingend und bei sonstiger Unzulässigkeit des Rechtswegs die Anrufung der vereinsinternen Schlichtungseinrichtung vorgeschaltet sein muss.Der Beklagte vermisst Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur Frage, ob ein Rechtsstreit über ein auf Paragraph 228, ZPO gestütztes Feststellungsbegehren eine Streitigkeit aus dem Vereinsverhältnis darstellen kann, welcher gemäß Paragraph 8, VerG zwingend und bei sonstiger Unzulässigkeit des Rechtswegs die Anrufung der vereinsinternen Schlichtungseinrichtung vorgeschaltet sein muss.

1. Nach der jüngeren Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs (4 Ob 146/07k = EvBl 2008/13; 4 Ob 168/07w = EvBl 2008/96; 7 Ob 52/08k), der sich zwischenzeitig auch der erkennende Senat angeschlossen hat (6 Ob 179/08d), steht einer Klage das gemäß § 42 Abs 1 JN in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen wahrzunehmende Prozesshindernis der Unzulässigkeit des Rechtswegs entgegen, wenn sie in einer Streitigkeit aus dem Vereinsverhältnis nach § 8 Abs 1 VerG vor dem Verstreichen von sechs Monaten seit Anrufung der vereinsinternen Schlichtungseinrichtung eingebracht worden ist, außer das Schlichtungsverfahren endete bereits vor der Klagseinbringung. Auf diese Rechtsprechung stützt sich der Beklagte in seiner außerordentlichen Revision.1. Nach der jüngeren Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs (4 Ob 146/07k = EvBl 2008/13; 4 Ob 168/07w = EvBl 2008/96; 7 Ob 52/08k), der sich zwischenzeitig auch der erkennende Senat angeschlossen hat (6 Ob 179/08d), steht einer Klage das gemäß Paragraph 42, Absatz eins, JN in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen wahrzunehmende Prozesshindernis der Unzulässigkeit des Rechtswegs entgegen, wenn sie in einer Streitigkeit aus dem Vereinsverhältnis nach Paragraph 8, Absatz eins, VerG vor dem Verstreichen von sechs Monaten seit Anrufung der vereinsinternen Schlichtungseinrichtung eingebracht worden ist, außer das Schlichtungsverfahren endete bereits vor der Klagseinbringung. Auf diese Rechtsprechung stützt sich der Beklagte in seiner außerordentlichen Revision.

2. Nach § 528 Abs 2 Z 2 ZPO ist der Revisionsrekurs jedenfalls unzulässig, wenn der angefochtene erstrichterliche Beschluss zur Gänze bestätigt worden ist, es sei denn, dass die Klage ohne Sachentscheidung aus formellen Gründen zurückgewiesen worden ist. Die letztgenannte Einschränkung ist auf Aussprüche über die Verwerfung der Einrede der Unzulässigkeit des Rechtswegs jedoch nicht anwendbar (1 Ob 88/00y = SZ 73/103; ebenso Zechner in Fasching/Konecny, ZPO² [2005] § 528 Rz 103); insofern bestätigende Beschlüsse sind daher jedenfalls unanfechtbar.2. Nach Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 2, ZPO ist der Revisionsrekurs jedenfalls unzulässig, wenn der angefochtene erstrichterliche Beschluss zur Gänze bestätigt worden ist, es sei denn, dass die Klage ohne Sachentscheidung aus formellen Gründen zurückgewiesen worden ist. Die letztgenannte Einschränkung ist auf Aussprüche über die Verwerfung der Einrede der Unzulässigkeit des Rechtswegs jedoch nicht anwendbar (1 Ob 88/00y = SZ 73/103; ebenso Zechner in Fasching/Konecny, ZPO² [2005] Paragraph 528, Rz 103); insofern bestätigende Beschlüsse sind daher jedenfalls unanfechtbar.

Das Erstgericht wies die Einrede der Unzulässigkeit des (Zivil-)Rechtswegs ab (verwarf die Einrede demnach), und entschied in der Sache selbst. Das Berufungsgericht gab der Berufung des Beklagten nicht Folge und schloss sich dabei ausdrücklich den Ausführungen des Erstgerichts über die Zulässigkeit des Rechtswegs an, bestätigte also inhaltlich den erstgerichtlichen Beschluss.

3. Die Wahrnehmung des Mangels der Zulässigkeit des Rechtswegs ist nicht mehr möglich, wenn bereits eine bindende Gerichtsentscheidung der Vorinstanzen über diese Voraussetzung erfolgt ist; eine solche Entscheidung liegt nach ständiger Rechtsprechung auch dann vor, wenn sich die Vorinstanzen nur in den Entscheidungsgründen mit dem Vorliegen der Prozessvoraussetzung auseinander gesetzt haben (RIS-Justiz RS0046249; Mayr in Rechberger, ZPO³ [2006] § 42 JN Rz 11).3. Die Wahrnehmung des Mangels der Zulässigkeit des Rechtswegs ist nicht mehr möglich, wenn bereits eine bindende Gerichtsentscheidung der Vorinstanzen über diese Voraussetzung erfolgt ist; eine solche Entscheidung liegt nach ständiger Rechtsprechung auch dann vor, wenn sich die Vorinstanzen nur in den Entscheidungsgründen mit dem Vorliegen der Prozessvoraussetzung auseinander gesetzt haben (RIS-Justiz RS0046249; Mayr in Rechberger, ZPO³ [2006] Paragraph 42, JN Rz 11).

4. Da die Vorinstanzen - wenn auch zum Teil lediglich in der Begründung ihrer Entscheidungen - übereinstimmend die Zulässigkeit des Rechtswegs für den hier geltend gemachten Anspruch bejaht haben, ist es dem Obersten Gerichtshof verwehrt, die vom Beklagten in seiner außerordentlichen Revision einzig als erheblich bezeichnete Rechtsfrage einer Beurteilung zu unterziehen. Die außerordentliche Revision war daher zurückzuweisen.