Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Mag.Engelmaier als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kellner, Dr.Schiemer, Dr.Prückner und Dr.Schenk als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr.Gerhard W*****, als mit Beschluß des AG Frankfurt am Main bestellter Konkursverwalter über das Vermögen der Firma B***** OHG in Frankfurt am Main, vertreten durch Dr.Mathias Stampfer, Rechtsanwalt in Stainz, wider die beklagte Partei Dr.Günther S*****, vertreten durch Dr.Christian Egger, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen Anfechtung (Streitwert 1,300.000 S), infolge Revisionsrekurses der klagenden Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Linz als Rekursgerichtes vom 15.Mai 1997, GZ 1 R 116/97b-14, womit der Beschluß des Landesgerichtes Salzburg vom 13.Jänner 1997, GZ 4 Cg 4/97w-3, abgeändert wurde, sowie infolge Revisionsrekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Linz als Rekursgerichtes vom 15.Mai 1997, GZ 1 R 117/97z-15, womit der Beschluß des Landesgerichtes Salzburg vom 5.März 1997, GZ 4 Cg 4/97w-9, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

1. Dem Revisionsrekurs der klagenden Partei wird Folge gegeben und der angefochtene Beschluß ON 14 dahin abgeändert, daß der Beschluß des Erstgerichtes wiederhergestellt wird. Der Antrag auf Zuspruch von Rechtsmittelkosten wird abgewiesen.

2. Der Revisionsrekurs der beklagten Partei wird zurückgewiesen.

Die beklagte Partei hat der klagenden Partei die mit 23.535 S (darin 3.922,50 S Umsatzsteuer) bestimmten Kosten der Revisionsrekursbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Mit Beschluß des Amtsgerichtes Frankfurt am Main vom 11.1.1996 GZ 81 N 33/96 wurde über das Vermögen der Firma B***** OHG, D-60329 Frankfurt am Main, ***** mit den Gesellschaftern Damara Anna Herta B***** geborene F***** und Hans Günther Sp*****, auch handelnd unter den Bezeichnungen European Kings-Club (EKC) sowie EKC-Re-Insurance Europe Limited der Konkurs wegen Zahlungsunfähigkeit eröffnet und Rechtsanwalt Dr.Gerhard W***** zum Konkursverwalter bestellt.

Der Beklagte ist aufgrund eines Schenkungsvertrages vom 3.2.1995 bücherlicher Eigentümer der Liegenschaft EZ 1002 Grundbuch ***** mit der Villa D*****-Straße*****.

Mit dem Vorbringen, die V*****-GmbH, eine Gründung der Führungsspitze des EKC für dessen Tätigkeit in Österreich, habe die Liegenschaft im Wert von mehr als 20 Mio S über Weisung der geschäftsführenden Gesellschafterin Damara B***** am 3.2.1995 dem Beklagten, der als Rechtsvertreter des EKC und der Gemeinschuldnerin in Kenntnis deren Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung gewesen sei und den Schenkungsvertrag in seiner Kanzlei schon formuliert vorbereitet habe, geschenkt, ficht der Kläger diesen Vertrag "gemäß den §§ 27 ff KO" an. Er stellt das Begehren, der Schenkungsvertrag vom 3.2.1995.... sei den Gläubigern im Konkurs....rechtsunwirksam. Mit der Klage verband er den Antrag, die Klage bei den bücherlichen Einlagen anzumerken.Mit dem Vorbringen, die V*****-GmbH, eine Gründung der Führungsspitze des EKC für dessen Tätigkeit in Österreich, habe die Liegenschaft im Wert von mehr als 20 Mio S über Weisung der geschäftsführenden Gesellschafterin Damara B***** am 3.2.1995 dem Beklagten, der als Rechtsvertreter des EKC und der Gemeinschuldnerin in Kenntnis deren Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung gewesen sei und den Schenkungsvertrag in seiner Kanzlei schon formuliert vorbereitet habe, geschenkt, ficht der Kläger diesen Vertrag "gemäß den Paragraphen 27, ff KO" an. Er stellt das Begehren, der Schenkungsvertrag vom 3.2.1995.... sei den Gläubigern im Konkurs....rechtsunwirksam. Mit der Klage verband er den Antrag, die Klage bei den bücherlichen Einlagen anzumerken.

Der Beklagte erhob die Einrede der mangelnden inländischen Gerichtsbarkeit sowie der Unzuständigkeit des Landesgerichtes Salzburg. Zuständig für die Durchführung des gegenständlichen Rechtsstreites sei das Amtsgericht Frankfurt am Main als Konkursgericht.

Das Erstgericht bewilligte mit Beschluß vom 13.1.1997 (ON 3) die Anmerkung der Anfechtungsklage und verwarf mit Beschluß vom 5.3.1997 (ON 9) die Einreden der mangelnden inländischen Gerichtsbarkeit sowie der Unzuständigkeit.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Beklagten gegen die Verwerfung seiner Einreden keine Folge (ON 15) und bejahte sowohl das Vorliegen der inländischen Gerichtsbarkeit als auch der Zuständigkeit des Erstgerichtes für die Anfechtungsklage. Es sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes 50.000 S übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs mangels Vorliegens einer höchstgerichtlichen Rechtsprechung zulässig sei.

Dem Rekurs des Beklagten gegen die Bewilligung der Klageanmerkung gab das Rekursgericht hingegen Folge (ON 14) und änderte den erstgerichtlichen Beschluß im Sinne einer Abweisung des Antrages auf Klageanmerkung ab. Dazu führte es aus, nach § 43 Abs 3 KO könne der Anfechtungskläger um die Anmerkung der Klage bei den bücherlichen Einlagen ansuchen, bei denen die Durchführung des Anfechtungsanspruches Eintragungen erfordere. Im Sinne dieser Vorschrift sei Voraussetzung für die Anmerkung der Anfechtungsklage, daß die vom Anfechtungsgegner verlangte Leistung eine bücherliche Eintragung erfordere, das heißt zur Befriedigung des behaupteten Anfechtungsanspruches bücherliche Eintragungen zu vollziehen sein werden. Der Anfechtungsanspruch beinhalte nicht nur einen Gestaltungsanspruch, das Begehren auf Unwirksamerklärung einer Rechtshandlung (hier Schenkung), sondern auch einen Leistungsanspruch, die Wiederherstellung des Zustandes vor der angefochtenen Rechtshandlung. Im vorliegenden Fall enthalte die Anfechtungsklage nur das Begehren auf Unwirksamerklärung der Schenkung, aber kein Begehren auf Leistung durch den Anfechtungsgegner, sodaß keine bücherlichen Eintragungen erforderlich seien. Die Voraussetzungen für die Anmerkung der Klage nach § 43 Abs 3 KO seien daher nicht erfüllt.Dem Rekurs des Beklagten gegen die Bewilligung der Klageanmerkung gab das Rekursgericht hingegen Folge (ON 14) und änderte den erstgerichtlichen Beschluß im Sinne einer Abweisung des Antrages auf Klageanmerkung ab. Dazu führte es aus, nach Paragraph 43, Absatz 3, KO könne der Anfechtungskläger um die Anmerkung der Klage bei den bücherlichen Einlagen ansuchen, bei denen die Durchführung des Anfechtungsanspruches Eintragungen erfordere. Im Sinne dieser Vorschrift sei Voraussetzung für die Anmerkung der Anfechtungsklage, daß die vom Anfechtungsgegner verlangte Leistung eine bücherliche Eintragung erfordere, das heißt zur Befriedigung des behaupteten Anfechtungsanspruches bücherliche Eintragungen zu vollziehen sein werden. Der Anfechtungsanspruch beinhalte nicht nur einen Gestaltungsanspruch, das Begehren auf Unwirksamerklärung einer Rechtshandlung (hier Schenkung), sondern auch einen Leistungsanspruch, die Wiederherstellung des Zustandes vor der angefochtenen Rechtshandlung. Im vorliegenden Fall enthalte die Anfechtungsklage nur das Begehren auf Unwirksamerklärung der Schenkung, aber kein Begehren auf Leistung durch den Anfechtungsgegner, sodaß keine bücherlichen Eintragungen erforderlich seien. Die Voraussetzungen für die Anmerkung der Klage nach Paragraph 43, Absatz 3, KO seien daher nicht erfüllt.

Das Rekursgericht sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes 50.000 S übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei, weil zu einem gleichartigen Sachverhalt keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes auffindbar sei.

1. Der Revisionsrekurs des Klägers ist zulässig und berechtigt.

Das Rekursgericht hat sich zur Begründung seiner Rechtsansicht, das Begehren einer Anfechtungsklage müsse neben dem Rechtsgestaltungsbegehren auch ein Leistungsbegehren enthalten, das für den Fall seiner Berechtigung unmittelbar bücherliche Eintragungen zur Folge habe, nur auf eine in EvBl 1985/3 veröffentlichte Entscheidung des Oberlandesgerichtes Graz berufen, die unter anderen SZ 25/214, SZ 26/300 und EvBl 1973/68 zitiert.

Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes, daß eine auf Anfechtungstatbestände der Konkursordnung gegründete Klage jedenfalls auf die Unwirksamerklärung der angefochtenen Rechtshandlung gegenüber den Gläubigern gerichtet sein muß und der sich aus der Anfechtung ergebende Leistungsanspruch nur daneben als manchmal notwendiger zusätzlicher Anspruch berechtigt sein kann, der Kläger aber nicht verpflichtet ist, neben dem Begehren auf Unwirksamerklärung auch ein mögliches Leistungsbegehren zu erheben (ÖBA 1987, 330; WBl 1987, 66; 10 Ob 512/95 ua).

Schon in SZ 25/214 hat der Oberste Gerichtshof zu § 20 AnfO, der hinsichtlich der Anmerkung der Klage "bei den bücherlichen Einlagen, bei denen die Durchführung des Anfechtungsanspruches Eintragungen erfordert", in seinem Wortlaut § 43 Abs 3 KO entspricht, ausgeführt, die Anmerkung der Anfechtungsklage sei nicht auf jene Fälle beschränkt, in denen das Urteilsbegehren auf Anfechtung der grundbücherlichen Eintragung gerichtet sei, es genüge nach dem Wortlaut des § 20 AnfO vielmehr, "daß die Durchführung des Anfechtungsanspruches bei der betreffenden Liegenschaft eine Eintragung erfordere". Voraussetzung für die Erwirkung einer Anmerkung sei daher nur, daß die Leistung des Anfechtungsgegners eine grundbücherliche Eintragung "erheische". Diese Voraussetzung sei gegeben, wenn sich der Kläger im Wege der Zwangsvollstreckung aus einer Liegenschaft befriedigen wolle, die durch einen nach seiner Meinung anfechtbaren Vorgang vom Verpflichteten dem Beklagten schenkungsweise überlassen worden sei.Schon in SZ 25/214 hat der Oberste Gerichtshof zu Paragraph 20, AnfO, der hinsichtlich der Anmerkung der Klage "bei den bücherlichen Einlagen, bei denen die Durchführung des Anfechtungsanspruches Eintragungen erfordert", in seinem Wortlaut Paragraph 43, Absatz 3, KO entspricht, ausgeführt, die Anmerkung der Anfechtungsklage sei nicht auf jene Fälle beschränkt, in denen das Urteilsbegehren auf Anfechtung der grundbücherlichen Eintragung gerichtet sei, es genüge nach dem Wortlaut des Paragraph 20, AnfO vielmehr, "daß die Durchführung des Anfechtungsanspruches bei der betreffenden Liegenschaft eine Eintragung erfordere". Voraussetzung für die Erwirkung einer Anmerkung sei daher nur, daß die Leistung des Anfechtungsgegners eine grundbücherliche Eintragung "erheische". Diese Voraussetzung sei gegeben, wenn sich der Kläger im Wege der Zwangsvollstreckung aus einer Liegenschaft befriedigen wolle, die durch einen nach seiner Meinung anfechtbaren Vorgang vom Verpflichteten dem Beklagten schenkungsweise überlassen worden sei.

Auch in der Entscheidung des Obersten Gerichtshofes EvBl 1973/68, in der ein zum Nachteil der Konkursgläubiger eingetragenes Veräußerungs- und Belastungsverbot zu beurteilen war, wurde ausgeführt, der Kläger wolle seine geltend gemachte Forderung durch Exekutionsmittel, die eine bücherliche Einverleibung bei der Liegenschaft des Anfechtungsgegners erforderten, durchsetzen. Dies rechtfertige gemäß § 43 Abs 3 KO die Anmerkung der Anfechtungsklage. Die Zulässigkeit dieser Anmerkung setze nicht voraus, daß das Urteilsbegehren auf Anfechtung einer bücherlichen Eintragung gerichtet sei.Auch in der Entscheidung des Obersten Gerichtshofes EvBl 1973/68, in der ein zum Nachteil der Konkursgläubiger eingetragenes Veräußerungs- und Belastungsverbot zu beurteilen war, wurde ausgeführt, der Kläger wolle seine geltend gemachte Forderung durch Exekutionsmittel, die eine bücherliche Einverleibung bei der Liegenschaft des Anfechtungsgegners erforderten, durchsetzen. Dies rechtfertige gemäß Paragraph 43, Absatz 3, KO die Anmerkung der Anfechtungsklage. Die Zulässigkeit dieser Anmerkung setze nicht voraus, daß das Urteilsbegehren auf Anfechtung einer bücherlichen Eintragung gerichtet sei.

König (Die Anfechtung nach der KO2 Rz 443) führt aus, Voraussetzung für die Anmerkung der Klage gemäß § 43 Abs 3 und 4 KO bilde die Tatsache, daß in den betreffenden Einlagen, bei denen die Anmerkung vorgenommen werden solle, die Durchführung des Anfechtungsanspruches Eintragungen erfordere, daß die beanspruchte Leistung des Anfechtungsgegners eine grundbücherliche Eintragung erheische. Daher sei die Anmerkung nicht auf jene Fälle beschränkt, in denen das Klagebegehren selbst auf Anfechtung einer bücherlichen Eintragung gerichtet sei. Sei etwa eine Liegenschaft schenkungsweise, aber anfechtbar überlassen worden, so werde die Konkursanfechtung die gesamte Liegenschaft in die Masse zurückholen und damit zweifelsfrei eine Anmerkung gemäß § 43 Abs 3 KO zulässig sein.König (Die Anfechtung nach der KO2 Rz 443) führt aus, Voraussetzung für die Anmerkung der Klage gemäß Paragraph 43, Absatz 3 und 4 KO bilde die Tatsache, daß in den betreffenden Einlagen, bei denen die Anmerkung vorgenommen werden solle, die Durchführung des Anfechtungsanspruches Eintragungen erfordere, daß die beanspruchte Leistung des Anfechtungsgegners eine grundbücherliche Eintragung erheische. Daher sei die Anmerkung nicht auf jene Fälle beschränkt, in denen das Klagebegehren selbst auf Anfechtung einer bücherlichen Eintragung gerichtet sei. Sei etwa eine Liegenschaft schenkungsweise, aber anfechtbar überlassen worden, so werde die Konkursanfechtung die gesamte Liegenschaft in die Masse zurückholen und damit zweifelsfrei eine Anmerkung gemäß Paragraph 43, Absatz 3, KO zulässig sein.

§ 43 Abs 3 KO spricht als Voraussetzung für eine Anmerkung der Anfechtungsklage vom Erfordernis bücherlicher Eintragungen bei der Durchführung des Anfechtungsanspruches. Der Anfechtungsanspruch bei einer anfechtbaren Schenkung einer Liegenschaft umfaßt materiellrechtlich nicht nur die Unwirksamerklärung des zugrundeliegenden Rechtsgeschäftes, sondern jedenfalls auch die Rückstellung der Liegenschaft. Auch wenn das konkret erhobene prozessuale Begehren (zunächst) nur auf Rechtsgestaltung, auf Unwirksamerklärung der anfechtbaren Rechtshandlung gerichtet ist, ist eine Anmerkung der Anfechtungsklage im Grundbuch zulässig, weil die Durchführung des Anspruches, nämlich die Rückstellung der Liegenschaft, bücherliche Eintragungen erfordert, auch wenn diese Leistung noch nicht zugleich mit dem Gestaltungsbegehren gerichtlich gefordert wird. Die Anmerkung der Klage greift überdies in Rechte Dritter nicht unmittelbar ein, sie hat nur Warnfunktion und zur Folge, daß das Urteil über die Anfechtungsklage auch gegen Personen wirkt, die nach der Anmerkung bücherliche Rechte erworben haben. Nicht unerwähnt soll bleiben, daß gerade in Fällen, in denen bereits ein anfechtbarer Vertrag über eine Liegenschaft geschlossen, aber noch keine Verbücherung erfolgt ist, ein Leistungsbegehren, das zur Durchführung des Anfechtungsanspruches bücherliche Eintragungen gegen den noch nicht eingetragenen Anfechtungsgegner erforderte, (noch) gar nicht möglich wäre, die Anmerkung der Anfechtungsklage zur Verhinderung der Eintragung des Anfechtungsgegners im Grundbuch aber dringend notwendig erscheint. Schließlich ist es auch möglich, daß der im Prozeß unterlegene Anfechtungsgegner, dessen Rechtshandlung für unwirksam erklärt wird, den Rückstellungsanspruch auch ohne Leistungsurteil freiwillig erfüllt.Paragraph 43, Absatz 3, KO spricht als Voraussetzung für eine Anmerkung der Anfechtungsklage vom Erfordernis bücherlicher Eintragungen bei der Durchführung des Anfechtungsanspruches. Der Anfechtungsanspruch bei einer anfechtbaren Schenkung einer Liegenschaft umfaßt materiellrechtlich nicht nur die Unwirksamerklärung des zugrundeliegenden Rechtsgeschäftes, sondern jedenfalls auch die Rückstellung der Liegenschaft. Auch wenn das konkret erhobene prozessuale Begehren (zunächst) nur auf Rechtsgestaltung, auf Unwirksamerklärung der anfechtbaren Rechtshandlung gerichtet ist, ist eine Anmerkung der Anfechtungsklage im Grundbuch zulässig, weil die Durchführung des Anspruches, nämlich die Rückstellung der Liegenschaft, bücherliche Eintragungen erfordert, auch wenn diese Leistung noch nicht zugleich mit dem Gestaltungsbegehren gerichtlich gefordert wird. Die Anmerkung der Klage greift überdies in Rechte Dritter nicht unmittelbar ein, sie hat nur Warnfunktion und zur Folge, daß das Urteil über die Anfechtungsklage auch gegen Personen wirkt, die nach der Anmerkung bücherliche Rechte erworben haben. Nicht unerwähnt soll bleiben, daß gerade in Fällen, in denen bereits ein anfechtbarer Vertrag über eine Liegenschaft geschlossen, aber noch keine Verbücherung erfolgt ist, ein Leistungsbegehren, das zur Durchführung des Anfechtungsanspruches bücherliche Eintragungen gegen den noch nicht eingetragenen Anfechtungsgegner erforderte, (noch) gar nicht möglich wäre, die Anmerkung der Anfechtungsklage zur Verhinderung der Eintragung des Anfechtungsgegners im Grundbuch aber dringend notwendig erscheint. Schließlich ist es auch möglich, daß der im Prozeß unterlegene Anfechtungsgegner, dessen Rechtshandlung für unwirksam erklärt wird, den Rückstellungsanspruch auch ohne Leistungsurteil freiwillig erfüllt.

Der erkennende Senat ist daher der Ansicht, daß eine Anmerkung der Anfechtungsklage im Sinne des § 43 Abs 3 KO auch dann zulässig ist, wenn nur ein Rechtsgestaltungsbegehren auf Unwirksamerklärung eines Schenkungsvertrages über eine Liegenschaft ohne gleichzeitiges Leistungsbegehren gestellt wird, soferne nur nach dem Obsiegen im Verfahren die Erfüllung (Durchführung) des Rückstellungsanspruches (künftige) bücherliche Eintragungen erfordert.Der erkennende Senat ist daher der Ansicht, daß eine Anmerkung der Anfechtungsklage im Sinne des Paragraph 43, Absatz 3, KO auch dann zulässig ist, wenn nur ein Rechtsgestaltungsbegehren auf Unwirksamerklärung eines Schenkungsvertrages über eine Liegenschaft ohne gleichzeitiges Leistungsbegehren gestellt wird, soferne nur nach dem Obsiegen im Verfahren die Erfüllung (Durchführung) des Rückstellungsanspruches (künftige) bücherliche Eintragungen erfordert.

Der Kläger hat die Kosten seines Rechtsmittels selbst zu tragen, weil das Grundbuchverfahren, zu dem auch Anmerkungen nach § 43 Abs 3 KO oder § 20 Abs 2 AnfO zählen, kein streitiges Verfahren ist (SZ 53/7).Der Kläger hat die Kosten seines Rechtsmittels selbst zu tragen, weil das Grundbuchverfahren, zu dem auch Anmerkungen nach Paragraph 43, Absatz 3, KO oder Paragraph 20, Absatz 2, AnfO zählen, kein streitiges Verfahren ist (SZ 53/7).

2. Der Revisionsrekurs des Beklagten ist entgegen dem Ausspruch des Rekursgerichtes unzulässig.

Nach § 528 Abs 2 Z 2 ZPO ist der Revisionsrekurs jedenfalls unzulässig, wenn (wie hier) der erstrichterliche Beschluß zur Gänze bestätigt worden ist. Eine Ausnahme hievon besteht nur, wenn die Klage ohne Sachentscheidung aus formellen Gründen zurückgewiesen wurde, nicht aber, wenn eine Einrede des Beklagten, die bei einem Erfolg zur Zurückweisung der Klage führen müßte, von den Vorinstanzen verworfen, der Rechtsschutzanspruch des Klägers also bejaht wurde.Nach Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 2, ZPO ist der Revisionsrekurs jedenfalls unzulässig, wenn (wie hier) der erstrichterliche Beschluß zur Gänze bestätigt worden ist. Eine Ausnahme hievon besteht nur, wenn die Klage ohne Sachentscheidung aus formellen Gründen zurückgewiesen wurde, nicht aber, wenn eine Einrede des Beklagten, die bei einem Erfolg zur Zurückweisung der Klage führen müßte, von den Vorinstanzen verworfen, der Rechtsschutzanspruch des Klägers also bejaht wurde.

Der Kläger hat in seiner zulässigen Revisionsrekursbeantwortung (§ 521 a Abs 1 Z 3 ZPO) auf die Unzulässigkeit ausdrücklich hingewiesen, es waren ihm daher die zur Rechtsverteidigung notwendigen Kosten dieses Schriftsatzes nach §§ 41 und 50 ZPO zuzuerkennen.Der Kläger hat in seiner zulässigen Revisionsrekursbeantwortung (Paragraph 521, a Absatz eins, Ziffer 3, ZPO) auf die Unzulässigkeit ausdrücklich hingewiesen, es waren ihm daher die zur Rechtsverteidigung notwendigen Kosten dieses Schriftsatzes nach Paragraphen 41 und 50 ZPO zuzuerkennen.