Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Mag.Engelmaier als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kellner, Dr.Schiemer, Dr.Prückner und Dr.Schenk als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Arthur B*****, vertreten durch Dr.Dietmar Gollonitsch, Rechtsanwalt in Scheibbs, wider die beklagte Partei Christian G*****, vertreten durch Dr.Eduard Pranz ua Rechtsanwälte in St.Pölten, wegen Zustimmung zur Einverleibung des Eigentumsrechtes an einer Liegenschaft (Streitwert 256.000 S), infolge Rekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes vom 3. Juni 1996, GZ 1 R 115/96d-15, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Linz vom 1.März 1996, GZ 6 Cg 133/95a-11, aufgehoben und dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach ergänzender mündlicher Verhandlung aufgetragen wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Der Beklagte war bücherlicher Eigentümer einer Liegenschaft in N*****. Mit Kaufvertrag vom 28.11.1994 veräußerte er diese an zwei Erwerber. Diese erwirkten die Anmerkung einer bis 12.12.1995 befristeten Rangordnung für die beabsichtigte Veräußerung. Im Jahr 1995 wurde das Eigentumsrecht der Erwerber im Grundbuch eingetragen.

Mit der am 28.11.1994 eingelangten Klage begehrt der Kläger die Zustimmung des Beklagten zur Einverleibung des Eigentumsrechtes des Klägers an der Liegenschaft. Der Beklagte habe dem Kläger die Liegenschaft mit Vertrag vom 26.6.1993 verkauft und übergeben. Als Kaufpreis habe sich der Kläger verpflichtet, "die Kreditschulden der Liegenschaft" zu übernehmen und allein zurückzuzahlen. Der Beklagte habe sich verpflichtet, dem Kläger die Liegenschaft bis spätestens 1.7.1993 geräumt zu übergeben. Er habe sich in der Folge geweigert, eine grundbuchsfähige Kaufvertragsurkunde bzw eine Aufsandungserklärung in beglaubigter Form zu unterfertigen. Die nunmehrigen Erwerber der Liegenschaft hätten vor Erwerb der Liegenschaft vom Kaufvertrag mit dem Kläger Kenntnis gehabt. Dieser habe daher einen Anspruch auf Herausgabe. Die Herausgabe der Liegenschaft sei aber nur möglich, wenn eine Aufsandungserklärung des Beklagten vorliege.

Der Beklagte beantragte die Abweisung der Klage. Der Kaufvertrag mit dem Kläger vom 26.6.1993 sei ein Scheingeschäft gewesen und nichtig. Es sei darum gegangen, daß die Lebensgefährtin des Beklagten zum Auszug aus dem auf der Liegenschaft befindlichen Wohnhaus bewegt werde. Zwischen dem Kläger und dem Beklagten sei ein fingierter Kaufvertrag abgeschlossen worden. Darüber hinaus sei der Kaufvertrag auch unbestimmt gewesen. Der Kläger habe nie die Absicht gehabt, das Haus tatsächlich zu kaufen. Der Beklagte sei zwar zu einem Verkauf an den Kläger bereit gewesen, ein endgültiger Abschluß eines Vertrages sei aber immer aus Verschulden des Klägers gescheitert. Da die Zinsenbelastung für das Haus immer höher geworden sei, habe der Beklagte die Liegenschaft an andere Käufer veräußert. Eine Einverleibung des Eigentumsrechtes für den Kläger sei daher rechtlich gar nicht mehr möglich.

Das Erstgericht wies die Klage ab. Es traf über den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt hinaus noch die Feststellung, daß der Kläger und der Beklagte am 26.6.1993 einen Kaufvertrag abgeschlossen hätten, wonach der Kläger die Liegenschaft gegen Übernahme der aushaftenden Kreditschulden übernehmen hätte sollen. Der Beklagte habe sich verpflichtet, das Haus samt Garten zu räumen und bis 1.7.1993 zu übergeben. Der Kaufvertrag enthalte keine Aufsandungserklärung (Beil A).

In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, daß nach § 440 ABGB eine unbewegliche Sache, wenn sie der Eigentümer zwei verschiedenen Personen überlassen habe, demjenigen zufalle, welcher früher um die Einverleibung angesucht habe. Dies sei hinsichtlich der beiden Käufer, die die Liegenschaft vom Beklagten gekauft hätten, im Jahr 1995 geschehen. Im Hinblick auf das Prioritätsprinzip bestehe kein Zweifel an einem rechtswirksamen Eigentumsübergang. Es erübrige sich daher die Prüfung der Frage, ob zwischen dem Kläger und dem Beklagten ein gültiger Kaufvertrag abgeschlossen worden sei. Da der Beklagte nicht mehr Eigentümer der Liegenschaft sei, könne er keine gültige Aufsandungserklärung zugunsten des Klägers abgeben. Ein Eingehen auf die Frage, ob die nunmehrigen bücherlichen Eigentümer im Vertrauen auf den Grundbuchsstand Eigentum erworben oder Kenntnis vom Kaufvertrag zwischen dem Kläger und dem Beklagten gehabt hätten, könne unterbleiben, weil diese Frage nur im Verhältnis des Klägers zu den bücherlichen Eigentümern, nicht aber im Verhältnis zum Beklagten von Bedeutung sein könne.In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, daß nach Paragraph 440, ABGB eine unbewegliche Sache, wenn sie der Eigentümer zwei verschiedenen Personen überlassen habe, demjenigen zufalle, welcher früher um die Einverleibung angesucht habe. Dies sei hinsichtlich der beiden Käufer, die die Liegenschaft vom Beklagten gekauft hätten, im Jahr 1995 geschehen. Im Hinblick auf das Prioritätsprinzip bestehe kein Zweifel an einem rechtswirksamen Eigentumsübergang. Es erübrige sich daher die Prüfung der Frage, ob zwischen dem Kläger und dem Beklagten ein gültiger Kaufvertrag abgeschlossen worden sei. Da der Beklagte nicht mehr Eigentümer der Liegenschaft sei, könne er keine gültige Aufsandungserklärung zugunsten des Klägers abgeben. Ein Eingehen auf die Frage, ob die nunmehrigen bücherlichen Eigentümer im Vertrauen auf den Grundbuchsstand Eigentum erworben oder Kenntnis vom Kaufvertrag zwischen dem Kläger und dem Beklagten gehabt hätten, könne unterbleiben, weil diese Frage nur im Verhältnis des Klägers zu den bücherlichen Eigentümern, nicht aber im Verhältnis zum Beklagten von Bedeutung sein könne.

Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers Folge und hob das Urteil des Erstgerichtes zur Verfahrensergänzung auf. Es bejahte den gerügten Verfahrensmangel der Nichtdurchführung der beantragten Beweise zum Thema des gültigen Zustandekommens eines Kaufvertrages für den Fall, daß die Liegenschaft erst nach Streitanhängigkeit im Sinne des § 234 ZPO an die derzeitigen bücherlichen Eigentümer veräußert worden sein sollte. Das Berufungsgericht führte dazu aus, daß der Anspruch des Klägers auf Verschaffung des Eigentumsrechtes gerichtet sei. Solange das Erwerbsgeschäft nicht im Grundbuch eingetragen sei, gewähre der Kaufvertrag bloß einen Titel. Die Hauptpflicht des Verkäufers bestehe in der Verschaffung des Eigentums. Der Erwerber habe einen schuldrechtlichen Anspruch. Nach grundbuchsrechtlichen Vorschriften sei die Aufsandungserklärung erforderlich. Das Eigentumsrecht gehe mit der Grundbuchseintragung über, entscheidender Zeitpunkt sei das Einlangen des Grundbuchsgesuches. Da der Beklagte nicht mehr Eigentümer der Liegenschaft sei, könne das Klagebegehren nur unter Bedachtnahme auf § 234 ZPO Erfolg haben, wobei die Vollstreckung dann unter Anwendung des § 9 EO durchzuführen wäre. Nach § 234 ZPO habe die Veräußerung einer streitverfangenen Sache auf den Prozeß keinen Einfluß. Dasselbe drücke § 378 ABGB aus. Für die Sachlegitimation des Veräußerers sei die Klagezustellung der maßgebliche Zeitpunkt. Der Kaufvertrag mit den bücherlichen Eigentümern sei am 28.11.1994, also dem Tag der Klageerhebung, geschlossen worden. Wann die Erwerber ihr Grundbuchsgesuch überreicht hätten, sei nicht festgestellt worden. Unter der Voraussetzung, daß die Überreichung des Grundbuchsgesuches nach dem 9.12.1994 (dem Tag der Zustellung der Klage) erfolgt wäre, käme § 234 ZPO zum Tragen. Dann müßten die Klagebehauptungen und die Gegeneinwendungen ohne Rücksicht auf die während des Prozesses erfolgte Eigentumseinverleibung zugunsten der jetzt bücherlichen Eigentümer geprüft werden. Der Kläger habe sich erst in seiner Berufung auf § 234 ZPO berufen. Trotz des im Berufungsverfahren herrschenden Neuerungsverbotes sei darauf einzugehen gewesen, weil infolge Erhebung einer Rechtsrüge der Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht nach allen Richtungen hin zu überprüfen gewesen sei. Der Beklagte habe selbst die Veräußerung der Sache an Dritte vorgebracht. Der Kläger habe dieses Vorbringen bestritten. Das Erstgericht hätte den vorgetragenen Sachverhalt rechtlich umfassend, also auch in Richtung des § 234 ZPO zu prüfen gehabt. Keine Beweise seien zur Schlechtgläubigkeit der nunmehrigen Liegenschaftseigentümer aufzunehmen, weil dies für den vorliegenden Rechtsstreit, in dem es um die Verschaffung des Eigentums durch den Verkäufer gehe, keine Bedeutung habe.Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers Folge und hob das Urteil des Erstgerichtes zur Verfahrensergänzung auf. Es bejahte den gerügten Verfahrensmangel der Nichtdurchführung der beantragten Beweise zum Thema des gültigen Zustandekommens eines Kaufvertrages für den Fall, daß die Liegenschaft erst nach Streitanhängigkeit im Sinne des Paragraph 234, ZPO an die derzeitigen bücherlichen Eigentümer veräußert worden sein sollte. Das Berufungsgericht führte dazu aus, daß der Anspruch des Klägers auf Verschaffung des Eigentumsrechtes gerichtet sei. Solange das Erwerbsgeschäft nicht im Grundbuch eingetragen sei, gewähre der Kaufvertrag bloß einen Titel. Die Hauptpflicht des Verkäufers bestehe in der Verschaffung des Eigentums. Der Erwerber habe einen schuldrechtlichen Anspruch. Nach grundbuchsrechtlichen Vorschriften sei die Aufsandungserklärung erforderlich. Das Eigentumsrecht gehe mit der Grundbuchseintragung über, entscheidender Zeitpunkt sei das Einlangen des Grundbuchsgesuches. Da der Beklagte nicht mehr Eigentümer der Liegenschaft sei, könne das Klagebegehren nur unter Bedachtnahme auf Paragraph 234, ZPO Erfolg haben, wobei die Vollstreckung dann unter Anwendung des Paragraph 9, EO durchzuführen wäre. Nach Paragraph 234, ZPO habe die Veräußerung einer streitverfangenen Sache auf den Prozeß keinen Einfluß. Dasselbe drücke Paragraph 378, ABGB aus. Für die Sachlegitimation des Veräußerers sei die Klagezustellung der maßgebliche Zeitpunkt. Der Kaufvertrag mit den bücherlichen Eigentümern sei am 28.11.1994, also dem Tag der Klageerhebung, geschlossen worden. Wann die Erwerber ihr Grundbuchsgesuch überreicht hätten, sei nicht festgestellt worden. Unter der Voraussetzung, daß die Überreichung des Grundbuchsgesuches nach dem 9.12.1994 (dem Tag der Zustellung der Klage) erfolgt wäre, käme Paragraph 234, ZPO zum Tragen. Dann müßten die Klagebehauptungen und die Gegeneinwendungen ohne Rücksicht auf die während des Prozesses erfolgte Eigentumseinverleibung zugunsten der jetzt bücherlichen Eigentümer geprüft werden. Der Kläger habe sich erst in seiner Berufung auf Paragraph 234, ZPO berufen. Trotz des im Berufungsverfahren herrschenden Neuerungsverbotes sei darauf einzugehen gewesen, weil infolge Erhebung einer Rechtsrüge der Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht nach allen Richtungen hin zu überprüfen gewesen sei. Der Beklagte habe selbst die Veräußerung der Sache an Dritte vorgebracht. Der Kläger habe dieses Vorbringen bestritten. Das Erstgericht hätte den vorgetragenen Sachverhalt rechtlich umfassend, also auch in Richtung des Paragraph 234, ZPO zu prüfen gehabt. Keine Beweise seien zur Schlechtgläubigkeit der nunmehrigen Liegenschaftseigentümer aufzunehmen, weil dies für den vorliegenden Rechtsstreit, in dem es um die Verschaffung des Eigentums durch den Verkäufer gehe, keine Bedeutung habe.

Das Berufungsgericht sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes 50.000 S übersteige und daß der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei, weil zu einem gleichgelagerten Fall eine oberstgerichtliche Judikatur nicht vorliege.

Mit seinem Rekurs beantragt der Beklagte die Abänderung dahin, daß das Urteil des Erstgerichtes bestätigt werde.

Der Rekurs ist zulässig, weil es auf die vom Berufungsgericht für wesentlich erachtete Rechtsfrage zu § 234 ZPO hier nicht ankommt und es daher einer oberstgerichtlichen Stellungnahme bedarf. Der Rekurs ist aber im Ergebnis nicht berechtigt.Der Rekurs ist zulässig, weil es auf die vom Berufungsgericht für wesentlich erachtete Rechtsfrage zu Paragraph 234, ZPO hier nicht ankommt und es daher einer oberstgerichtlichen Stellungnahme bedarf. Der Rekurs ist aber im Ergebnis nicht berechtigt.

Das Berufungsgericht steht auf dem Standpunkt, daß eine nach Streitanhängigkeit erfolgte Veräußerung der Liegenschaft auf die Sachlegitimation des Beklagten gemäß § 234 ZPO keinen Einfluß hätte. Der Beklagte hält in seinem Rekurs entgegen, das Berufungsgericht hätte das vom Kläger erstmals in seiner Berufung relevierte Rechtsproblem wegen des im Berufungsverfahren herrschenden Neuerungsverbotes nicht aufgreifen dürfen. Ob die im § 234 ZPO angeordneten Rechtsfolgen im Rahmen der rechtlichen Beurteilung nach allen Richtungen hin von Amts wegen aufgegriffen werden durften oder dies nur auf entsprechende Parteibehauptungen im Verfahren erster Instanz erfolgen hätte können und ob schließlich zu diesem Thema ein (allenfalls auch gerügter) Verfahrensmangel wegen Verletzung der Anleitungspflicht vorliegt, kann dahingestellt bleiben, weil der Umstand, ob die Liegenschaft nach Streitanhängigkeit oder schon davor veräußert wurde, nicht entscheidungswesentlich ist.Das Berufungsgericht steht auf dem Standpunkt, daß eine nach Streitanhängigkeit erfolgte Veräußerung der Liegenschaft auf die Sachlegitimation des Beklagten gemäß Paragraph 234, ZPO keinen Einfluß hätte. Der Beklagte hält in seinem Rekurs entgegen, das Berufungsgericht hätte das vom Kläger erstmals in seiner Berufung relevierte Rechtsproblem wegen des im Berufungsverfahren herrschenden Neuerungsverbotes nicht aufgreifen dürfen. Ob die im Paragraph 234, ZPO angeordneten Rechtsfolgen im Rahmen der rechtlichen Beurteilung nach allen Richtungen hin von Amts wegen aufgegriffen werden durften oder dies nur auf entsprechende Parteibehauptungen im Verfahren erster Instanz erfolgen hätte können und ob schließlich zu diesem Thema ein (allenfalls auch gerügter) Verfahrensmangel wegen Verletzung der Anleitungspflicht vorliegt, kann dahingestellt bleiben, weil der Umstand, ob die Liegenschaft nach Streitanhängigkeit oder schon davor veräußert wurde, nicht entscheidungswesentlich ist.

Gemäß § 234 ZPO hat die Veräußerung einer im Streit verfangenen Sache auf den Prozeß keinen Einfluß. Die Bestimmung ist nach Lehre und Rechtsprechung eine Schutzvorschrift, die verhindern soll, daß sich eine Partei durch Veräußerung des Streitgegenstands ihrer Sachlegitimation entledigt und dadurch einen Anspruch des Gegners zum Scheitern bringt. Unter Veräußerung des Streitgegenstandes ist grundsätzlich jede Art der Einzelrechtsnachfolge auf Seite jeder der Parteien des Prozesses zu verstehen (SZ 63/151 mwN). Die Rechtskraft eines gegen den Verkäufer der Liegenschaft ergangenen Urteils erstreckt sich auch auf den Käufer der Liegenschaft als Einzelrechtsnachfolger und kann unter den Voraussetzungen des § 9 EO, allenfalls des § 10 EO gegen diesen vollstreckt werden (JB 63 neu = SZ 28/265; MietSlg 40.831). Diese Ausführungen gelten für den Doppelverkauf aber nur eingeschränkt. Der Oberste Gerichtshof vertritt in ständiger Rechtsprechung die Auffassung, daß die Grundsätze des JB 63 neu gegenüber einem Erwerber der Liegenschaft, der Eigentum im Vertrauen auf den Grundbuchsstand gutgläubig erworben hat, nicht anzuwenden sind. Der gegen den Vormann (Veräußerer) erwirkte Titel kann gegen den Erwerber nicht vollstreckt werden (SZ 34/29 und 166, SZ 40/36; EvBl 1969/125; Rechberger in Rechberger ZPO Rz 2 zu § 234). Der gutgläubige Einzelrechtsnachfolger wird von der Rechtskraftwirkung eines gegen den Vormann ergangenen Urteils nicht erfaßt (Fasching ZPR2 Rz 1526). Andernfalls wäre § 440 ABGB obsolet, wonach im Fall der Doppelveräußerung einer unbeweglichen Sache diese demjenigen zufällt, welcher früher um die Einverleibung angesucht hat. Die Exekutionsführung gegen den Erwerber nach § 9 EO muß wohl im Regelfall schon daran scheitern, daß der schlechte Glaube des im Grundbuch eingetragenen Erwerbers zum Zeitpunkt des Abschlusses des Titelgeschäftes urkundlich nicht nachgewiesen werden kann, es sei denn, der schlechte Glaube wäre nach den vorgelegten Grundbuchsauszügen erweislich, etwa im Fall einer mit besserer Priorität ausgestatteten Grundbuchsanmerkung (beispielsweise einer Klageanmerkung wie in SZ 40/36). Wenn also ein gegen den Vormann (Doppelveräußerer) erwirktes Urteil nicht gegen den späteren Erwerber der Liegenschaft wirkt (wofür auch Erwägungen zum Parteigehör nach Art 6 MRK sprechen, weil ja der Erwerber am Prozeß gegen den Vormann nicht beteiligt ist), kommt es auf den prozessualen Einwand nach § 234 ZPO nicht mehr an. Es ist in jedem Fall, unabhängig davon, ob die Dritten vor oder nach Streitanhängigkeit Eigentum erworben (ihr Grundbuchsgesuch eingebracht) haben, die materielle Rechtslage zwischen dem Erstkäufer und dem Veräußerer zu prüfen. Zu dieser hat der Beklagte dem Klagevorbringen entgegengesetzt, daß kein Kaufvertrag zustandegekommen sei und daß (für den Fall der Feststellung eines Kaufvertrages) die begehrte Zustimmung zur Einverleibung des Eigentumsrechts wegen des in der Zwischenzeit erfolgten weiteren Kaufvertrages und der Einverleibung des Eigentumsrechtes von Dritten rechtlich unmöglich sei. Aus der festgestellten Tatsache, daß der Beklagte nicht mehr Eigentümer der Liegenschaft ist, ergibt sich noch nicht die rechtliche Unmöglichkeit des Klagebegehrens. Der erkennende Senat hat zu diesem Thema in einem vergleichbaren Fall folgendes ausgeführt:Gemäß Paragraph 234, ZPO hat die Veräußerung einer im Streit verfangenen Sache auf den Prozeß keinen Einfluß. Die Bestimmung ist nach Lehre und Rechtsprechung eine Schutzvorschrift, die verhindern soll, daß sich eine Partei durch Veräußerung des Streitgegenstands ihrer Sachlegitimation entledigt und dadurch einen Anspruch des Gegners zum Scheitern bringt. Unter Veräußerung des Streitgegenstandes ist grundsätzlich jede Art der Einzelrechtsnachfolge auf Seite jeder der Parteien des Prozesses zu verstehen (SZ 63/151 mwN). Die Rechtskraft eines gegen den Verkäufer der Liegenschaft ergangenen Urteils erstreckt sich auch auf den Käufer der Liegenschaft als Einzelrechtsnachfolger und kann unter den Voraussetzungen des Paragraph 9, EO, allenfalls des Paragraph 10, EO gegen diesen vollstreckt werden (JB 63 neu = SZ 28/265; MietSlg 40.831). Diese Ausführungen gelten für den Doppelverkauf aber nur eingeschränkt. Der Oberste Gerichtshof vertritt in ständiger Rechtsprechung die Auffassung, daß die Grundsätze des JB 63 neu gegenüber einem Erwerber der Liegenschaft, der Eigentum im Vertrauen auf den Grundbuchsstand gutgläubig erworben hat, nicht anzuwenden sind. Der gegen den Vormann (Veräußerer) erwirkte Titel kann gegen den Erwerber nicht vollstreckt werden (SZ 34/29 und 166, SZ 40/36; EvBl 1969/125; Rechberger in Rechberger ZPO Rz 2 zu Paragraph 234,). Der gutgläubige Einzelrechtsnachfolger wird von der Rechtskraftwirkung eines gegen den Vormann ergangenen Urteils nicht erfaßt (Fasching ZPR2 Rz 1526). Andernfalls wäre Paragraph 440, ABGB obsolet, wonach im Fall der Doppelveräußerung einer unbeweglichen Sache diese demjenigen zufällt, welcher früher um die Einverleibung angesucht hat. Die Exekutionsführung gegen den Erwerber nach Paragraph 9, EO muß wohl im Regelfall schon daran scheitern, daß der schlechte Glaube des im Grundbuch eingetragenen Erwerbers zum Zeitpunkt des Abschlusses des Titelgeschäftes urkundlich nicht nachgewiesen werden kann, es sei denn, der schlechte Glaube wäre nach den vorgelegten Grundbuchsauszügen erweislich, etwa im Fall einer mit besserer Priorität ausgestatteten Grundbuchsanmerkung (beispielsweise einer Klageanmerkung wie in SZ 40/36). Wenn also ein gegen den Vormann (Doppelveräußerer) erwirktes Urteil nicht gegen den späteren Erwerber der Liegenschaft wirkt (wofür auch Erwägungen zum Parteigehör nach Artikel 6, MRK sprechen, weil ja der Erwerber am Prozeß gegen den Vormann nicht beteiligt ist), kommt es auf den prozessualen Einwand nach Paragraph 234, ZPO nicht mehr an. Es ist in jedem Fall, unabhängig davon, ob die Dritten vor oder nach Streitanhängigkeit Eigentum erworben (ihr Grundbuchsgesuch eingebracht) haben, die materielle Rechtslage zwischen dem Erstkäufer und dem Veräußerer zu prüfen. Zu dieser hat der Beklagte dem Klagevorbringen entgegengesetzt, daß kein Kaufvertrag zustandegekommen sei und daß (für den Fall der Feststellung eines Kaufvertrages) die begehrte Zustimmung zur Einverleibung des Eigentumsrechts wegen des in der Zwischenzeit erfolgten weiteren Kaufvertrages und der Einverleibung des Eigentumsrechtes von Dritten rechtlich unmöglich sei. Aus der festgestellten Tatsache, daß der Beklagte nicht mehr Eigentümer der Liegenschaft ist, ergibt sich noch nicht die rechtliche Unmöglichkeit des Klagebegehrens. Der erkennende Senat hat zu diesem Thema in einem vergleichbaren Fall folgendes ausgeführt:

"Bei verschuldeter Leistungsunmöglichkeit ist zur Vertragserfüllung zu verurteilen, wenn noch eine ernstzunehmende Chance besteht, daß später noch erfüllt werden kann (JBl 1992, 517). Nur wenn die notwendige Mitwirkung des Dritten mit Sicherheit nicht erreicht werden kann, darf der Gläubiger auf dem Erfüllungsanspruch nicht beharren (EvBl 1989/17). Verweigert ein Dritter, dessen Mitwirkung zur Erbringung der Leistung erforderlich ist, diese ernstlich und endgültig, so darf nicht zur Primärleistung verurteilt werden, sofern nicht trotzdem die Möglichkeit und Zumutbarkeit des Wiedererwerbs besteht. Zweifel gehen hiebei zu Lasten des beweispflichtigen Schuldners; kann dieser nicht nachweisen, daß mit einer an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit Unmöglichkeit der Leistung vorliegt, ist dem Leistungsbegehren stattzugeben (8 Ob 640/92). Unmöglichkeit der Leistung, die auch bei schuldhafter Verletzung der Vertragspflichten durch den Schuldner an sich nicht ausgeschlossen ist, kann nicht angenommen werden, wenn der Beklagte nicht einmal behauptet und zu beweisen versucht hat, daß er alles unternommen habe, den Dritten zu einer die Erfüllung ermöglichenden Handlung zu bewegen (JBl 1987, 783)." An diesen Grundsätzen ist festzuhalten. Der Kläger hat als Käufer der Liegenschaft (den Nachweis seiner Behauptungen vorausgesetzt) einen Eigentumsverschaffungsanspruch. Prozeßgegenstand ist aber nicht der dingliche Herausgabeanspruch (rei vindicatio), sondern der obligatorische Vertragsanspruch auf Abgabe einer Erklärung (vgl dazu Hoyer in seiner in JBl 1994, 645 veröffentlichten Entscheidungskritik zu 5 Ob 16/94 = JBl 1994, 691 = NZ 1994, 87). Der Erklärungsabgabeverpflichtung des Beklagten als Voraussetzung für die spätere Einverleibung des Eigentumsrechtes des Klägers steht nicht ein fehlendes Rechtsschutzinteresse aus dem Grund der rechtlichen Unmöglichkeit der Durchführung des Eigentumserwerbs im Grundbuch entgegen. Der Beklagte hat nicht einmal behauptet, daß die Erwerber der Liegenschaft unter keinen Umständen bereit seien, die Liegenschaft wieder an ihn rückzuübertragen. Im Fall der Feststellung ihrer Schlechtgläubigkeit wäre eine Zustimmung zur Rückübertragung des Eigentums auch durchaus denkbar, könnten die Erwerber doch vom Kläger auch direkt in Anspruch genommen werden (SZ 63/186 und 221). Von einer rechtlichen Unmöglichkeit kann daher - zumindest im derzeitigen Verfahrensstadium - nicht ausgegangen werden."Bei verschuldeter Leistungsunmöglichkeit ist zur Vertragserfüllung zu verurteilen, wenn noch eine ernstzunehmende Chance besteht, daß später noch erfüllt werden kann (JBl 1992, 517). Nur wenn die notwendige Mitwirkung des Dritten mit Sicherheit nicht erreicht werden kann, darf der Gläubiger auf dem Erfüllungsanspruch nicht beharren (EvBl 1989/17). Verweigert ein Dritter, dessen Mitwirkung zur Erbringung der Leistung erforderlich ist, diese ernstlich und endgültig, so darf nicht zur Primärleistung verurteilt werden, sofern nicht trotzdem die Möglichkeit und Zumutbarkeit des Wiedererwerbs besteht. Zweifel gehen hiebei zu Lasten des beweispflichtigen Schuldners; kann dieser nicht nachweisen, daß mit einer an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit Unmöglichkeit der Leistung vorliegt, ist dem Leistungsbegehren stattzugeben (8 Ob 640/92). Unmöglichkeit der Leistung, die auch bei schuldhafter Verletzung der Vertragspflichten durch den Schuldner an sich nicht ausgeschlossen ist, kann nicht angenommen werden, wenn der Beklagte nicht einmal behauptet und zu beweisen versucht hat, daß er alles unternommen habe, den Dritten zu einer die Erfüllung ermöglichenden Handlung zu bewegen (JBl 1987, 783)." An diesen Grundsätzen ist festzuhalten. Der Kläger hat als Käufer der Liegenschaft (den Nachweis seiner Behauptungen vorausgesetzt) einen Eigentumsverschaffungsanspruch. Prozeßgegenstand ist aber nicht der dingliche Herausgabeanspruch (rei vindicatio), sondern der obligatorische Vertragsanspruch auf Abgabe einer Erklärung vergleiche dazu Hoyer in seiner in JBl 1994, 645 veröffentlichten Entscheidungskritik zu 5 Ob 16/94 = JBl 1994, 691 = NZ 1994, 87). Der Erklärungsabgabeverpflichtung des Beklagten als Voraussetzung für die spätere Einverleibung des Eigentumsrechtes des Klägers steht nicht ein fehlendes Rechtsschutzinteresse aus dem Grund der rechtlichen Unmöglichkeit der Durchführung des Eigentumserwerbs im Grundbuch entgegen. Der Beklagte hat nicht einmal behauptet, daß die Erwerber der Liegenschaft unter keinen Umständen bereit seien, die Liegenschaft wieder an ihn rückzuübertragen. Im Fall der Feststellung ihrer Schlechtgläubigkeit wäre eine Zustimmung zur Rückübertragung des Eigentums auch durchaus denkbar, könnten die Erwerber doch vom Kläger auch direkt in Anspruch genommen werden (SZ 63/186 und 221). Von einer rechtlichen Unmöglichkeit kann daher - zumindest im derzeitigen Verfahrensstadium - nicht ausgegangen werden.

Die Aufhebung der erstinstanzlichen Entscheidung zur Verfahrensergänzung ist zwar nicht aus dem Grund der Prüfung der Voraussetzungen des § 234 ZPO, aber doch im Ergebnis aus den dargelegten Gründen berechtigt. Das Erstgericht wird die beantragten Beweise zum Thema der obligatorischen Rechtsbeziehung zwischen den Parteien und bei Bejahung eines Kaufvertrages auch zum Thema der Gutgäubigkeit der im Grundbuch eingetragenen Erwerber der Liegenschaft durchzuführen haben. Im Falle der Feststellung einer Schlechtgläubigkeit wäre die Sache im Sinne einer Klagestattgebung spruchreif. Bei gegenteiliger Feststellung wird das Erstgericht die Rechtslage zur Unmöglichkeit der Eigentumsverschaffung durch den Beklagten mit den Parteien zu erörtern und diesen allenfalls die Gelegenheit zu ergänzendem Vorbringen einzuräumen haben.Die Aufhebung der erstinstanzlichen Entscheidung zur Verfahrensergänzung ist zwar nicht aus dem Grund der Prüfung der Voraussetzungen des Paragraph 234, ZPO, aber doch im Ergebnis aus den dargelegten Gründen berechtigt. Das Erstgericht wird die beantragten Beweise zum Thema der obligatorischen Rechtsbeziehung zwischen den Parteien und bei Bejahung eines Kaufvertrages auch zum Thema der Gutgäubigkeit der im Grundbuch eingetragenen Erwerber der Liegenschaft durchzuführen haben. Im Falle der Feststellung einer Schlechtgläubigkeit wäre die Sache im Sinne einer Klagestattgebung spruchreif. Bei gegenteiliger Feststellung wird das Erstgericht die Rechtslage zur Unmöglichkeit der Eigentumsverschaffung durch den Beklagten mit den Parteien zu erörtern und diesen allenfalls die Gelegenheit zu ergänzendem Vorbringen einzuräumen haben.

Der Ausspruch über die Kosten des Rekursverfahrens beruht auf § 52 ZPO.Der Ausspruch über die Kosten des Rekursverfahrens beruht auf Paragraph 52, ZPO.