Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Ehmayr als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schiemer, Dr. Huber, Dr. Prückner und Dr. Schenk als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei K ***** Gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr. Teja H. Kapsch, Rechtsanwalt in Graz, gegen die beklagte Partei Z*****, vertreten durch Dr. Werner Thurner und Dr. Peter Schaden, Rechtsanwälte in Graz, wegen Aufkündigung, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz als Berufungsgericht vom 27. Juli 2000, GZ 3 R 146/00p-31, womit über die Berufung der beklagten Partei das Urteil des Bezirksgerichtes für Zivilrechtssachen Graz vom 22. März 2000, GZ 8 C 644/98s-23, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird aufgehoben.

Dem Berufungsgericht wird die neuerliche Entscheidung über die Berufung der beklagten Partei aufgetragen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Der Beklagte ist Mieter einer aus zwei Zimmern, einer Küche und einem Bad bestehenden Wohnung in Graz. Die Klägerin kündigte das Mietverhältnis am 17. 11. 1998 wegen Nichtbezahlung des Mietzinses und Nichtbenützung der Wohnung gerichtlich auf. Die Kündigung wurde dem Beklagten am 27. 11. 1998 zugestellt.

Der Beklagte erhob gegen die Kündigung Einwendungen. Der Mietzins sei bezahlt worden. Der Beklagte wohne noch in der Wohnung.

Das Erstgericht erkannte im zweiten Rechtsgang die Aufkündigung für rechtswirksam und traf auf den S 4 bis 7 in ON 23 die wesentlichen Feststellungen, dass die Wohnung angemietet worden sei, um für den Beklagten und die Angestellten seines im selben Haus betriebenen Gastwirtschaftsunternehmens eine Wohnmöglichkeit zu haben. Im Jahr 1998 habe der Beklagte auf Baustellen gearbeitet und sich nur selten in Graz aufgehalten und die Wohnung nicht zu Wohnzwecken benützt. Bis "Anfang/Mitte November 1998" habe ein Bruder des Beklagten die Wohnung zu Wohnzwecken benützt. Danach sei die Wohnung von niemandem mehr benützt worden.

Das Berufungsgericht gab der Berufung des Beklagten Folge und hob die Aufkündigung auf. Es erledigte die Mängelrüge und die Beweisrüge des Beklagten nicht (dieser rügte die unterlassene ergänzende Parteivernehmung und strebte Feststellungen dahin an, dass nach der Abreise seines Bruders die Wohnung nie leer gestanden, sondern vom Beklagten benützt worden sei), weil es in rechtlicher Hinsicht die Auffassung vertrat, dass zumindest bis Anfang November 1998 eine regelmäßige Verwendung der Wohnung zu Wohnzwecken vorlag. Selbst wenn bis zum Zeitpunkt der Zustellung der Kündigung am 27. 11. 1998 die Wohnung nicht zu Wohnzwecken verwendet worden sein sollte, läge wegen der vorübergehenden Abwesenheit des Mieters, wie dies etwa auch urlaubsbedingt vorkommen könne, ein Kündigungsgrund noch nicht vor.

Das Berufungsgericht sprach aus, dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei.

Mit ihrer außerordentlichen Revision beantragt die Klägerin die Abänderung dahin, dass die Entscheidung des Erstgerichtes wiederhergestellt werde, hilfsweise die Aufhebung zur Verfahrensergänzung.

Mit der ihm freigestellten Revisionsbeantwortung beantragt der Beklagte erkennbar, die Revision als unzulässig zurückzuweisen, hilfsweise, ihr nicht Folge zu geben.

Die Revision ist zulässig und im Sinne des gestellten Aufhebungsantrages auch berechtigt.

Auch im zweiten Rechtsgang ist nur der Kündigungsgrund der Nichtbenützung der Wohnung (§ 30 Abs 2 Z 6 MRG) zu beurteilen. Nach den Feststellungen war ein eingeschränkter Wohnzweck vereinbart (für Angestellte des Beklagten in dessen im selben Haus betriebenen Gastwirtschaftsunternehmen). Der Kündigungsgrund wäre verwirklicht gewesen, weil auch dieser eingeschränkte Wohnzweck nach der Verpachtung des Unternehmens im Mai 1998 weggefallen war (dazu MietSlg 50.428; 9 Ob 110/98m).Auch im zweiten Rechtsgang ist nur der Kündigungsgrund der Nichtbenützung der Wohnung (Paragraph 30, Absatz 2, Ziffer 6, MRG) zu beurteilen. Nach den Feststellungen war ein eingeschränkter Wohnzweck vereinbart (für Angestellte des Beklagten in dessen im selben Haus betriebenen Gastwirtschaftsunternehmen). Der Kündigungsgrund wäre verwirklicht gewesen, weil auch dieser eingeschränkte Wohnzweck nach der Verpachtung des Unternehmens im Mai 1998 weggefallen war (dazu MietSlg 50.428; 9 Ob 110/98m).

Der Beklagte hatte aber seinen Bruder und dessen Freundin im Mietobjekt wohnen lassen. Dies hätte die Klägerin mit dem spezielleren Kündigungsgrund nach der Z 4 des § 30 Abs 2 MRG geltend machen müssen (4 Ob 1597/95; Würth/Zingher, Miet- und Wohnrecht20 Rz 27 und 39 zu § 30 MRG). Nach der Z 6 leg cit kommt es nur auf die Verwendung zu Wohnzwecken "durch wen immer" an (3 Ob 502/92; Würth/Zingher aaO; Würth in Rummel, ABGB2 II 1814, Rz 31 zu § 30Der Beklagte hatte aber seinen Bruder und dessen Freundin im Mietobjekt wohnen lassen. Dies hätte die Klägerin mit dem spezielleren Kündigungsgrund nach der Ziffer 4, des Paragraph 30, Absatz 2, MRG geltend machen müssen (4 Ob 1597/95; Würth/Zingher, Miet- und Wohnrecht20 Rz 27 und 39 zu Paragraph 30, MRG). Nach der Ziffer 6, leg cit kommt es nur auf die Verwendung zu Wohnzwecken "durch wen immer" an (3 Ob 502/92; Würth/Zingher aaO; Würth in Rummel, ABGB2 römisch zwei 1814, Rz 31 zu Paragraph 30

MRG).

Das Erstgericht hat eine Nichtbenützung der Wohnung ab "Anfang/Mitte November 1998", jedenfalls aber zum maßgeblichen Zeitpunkt der Zustellung der Kündigung am 27. 11. 1998 (dazu MietSlg 42.357; Würth/Zingher aaO Rz 26 zu § 33 MRG) festgestellt. Der Bruder des Beklagten sei nach Amerika ausgewandert. Andere Personen, insbesondere der Beklagte benützten die Wohnung nicht (S 7 in ON 23). Der Beklagte erhob gegen diese Feststellungen eine Beweisrüge und eine Mängelrüge wegen unterlassener ergänzender Parteienvernehmung. Auf diese Rügen ging das Berufungsgericht mit der abzulehnenden Rechtsansicht nicht ein, dass trotz der festgestellten Nichtbenützung (gemeint seit Anfang November) wegen der Kürze der Zeit bis zur Zustellung der Kündigung das Leerstehen der Wohnung noch nicht den Kündigungsgrund verwirkliche. Es sei noch von einer vorübergehenden Abwesenheit des Mieters (gemeint wohl des Bruders des beklagten Mieters), wie etwa bei einer urlaubsbedingten Abwesenheit, auszugehen. Diese Auffassung ist jedenfalls dann verfehlt, wenn tatsächlich (nach Erledigung der Beweis- und Mängelrüge) von einer am 27. 11. 1998 schon erfolgten Auswanderung ohne absehbare Rückkehrabsicht des Bruders des Beklagten und weiters davon ausgegangen werden könnte, dass der Beklagte nach der Räumung der Wohnung durch seinen Bruder die Wohnung nicht selbst wieder benutzt hat. Bei Feststellung eines solchen Sachverhalts wäre die Kündigung wegen Nichtbenützung der Wohnung berechtigt. Die Sache ist wegen dieser nicht geklärten Tatfragen noch nicht spruchreif. Das Berufungsgericht wird die vom Beklagten geltend gemachten Berufungsgründe der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen Beweiswürdigung zu behandeln und neuerlich zu entscheiden haben.Das Erstgericht hat eine Nichtbenützung der Wohnung ab "Anfang/Mitte November 1998", jedenfalls aber zum maßgeblichen Zeitpunkt der Zustellung der Kündigung am 27. 11. 1998 (dazu MietSlg 42.357; Würth/Zingher aaO Rz 26 zu Paragraph 33, MRG) festgestellt. Der Bruder des Beklagten sei nach Amerika ausgewandert. Andere Personen, insbesondere der Beklagte benützten die Wohnung nicht (S 7 in ON 23). Der Beklagte erhob gegen diese Feststellungen eine Beweisrüge und eine Mängelrüge wegen unterlassener ergänzender Parteienvernehmung. Auf diese Rügen ging das Berufungsgericht mit der abzulehnenden Rechtsansicht nicht ein, dass trotz der festgestellten Nichtbenützung (gemeint seit Anfang November) wegen der Kürze der Zeit bis zur Zustellung der Kündigung das Leerstehen der Wohnung noch nicht den Kündigungsgrund verwirkliche. Es sei noch von einer vorübergehenden Abwesenheit des Mieters (gemeint wohl des Bruders des beklagten Mieters), wie etwa bei einer urlaubsbedingten Abwesenheit, auszugehen. Diese Auffassung ist jedenfalls dann verfehlt, wenn tatsächlich (nach Erledigung der Beweis- und Mängelrüge) von einer am 27. 11. 1998 schon erfolgten Auswanderung ohne absehbare Rückkehrabsicht des Bruders des Beklagten und weiters davon ausgegangen werden könnte, dass der Beklagte nach der Räumung der Wohnung durch seinen Bruder die Wohnung nicht selbst wieder benutzt hat. Bei Feststellung eines solchen Sachverhalts wäre die Kündigung wegen Nichtbenützung der Wohnung berechtigt. Die Sache ist wegen dieser nicht geklärten Tatfragen noch nicht spruchreif. Das Berufungsgericht wird die vom Beklagten geltend gemachten Berufungsgründe der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen Beweiswürdigung zu behandeln und neuerlich zu entscheiden haben.

Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 ZPO.Der Kostenvorbehalt beruht auf Paragraph 52, ZPO.