Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Pimmer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schramm, Dr. Gitschthaler und Univ.-Prof. Dr. Kodek sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Tarmann-Prentner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. S***** AG, Zweigniederlassung G*****, 2. T***** AG Zweigniederlassung G*****, 3. B*****, alle vertreten durch Dr. Werner Mecenovic, Rechtsanwalt in Graz, und deren Nebenintervenient Land Steiermark, 8010 Graz, Burgring 3, vertreten durch Dr. Arno R. Lerchbaumer, Rechtsanwalt in Graz, gegen die beklagte Partei Stadt G*****, vertreten durch Dr. Klaus Kocher und Mag. Wilfried Bucher, Rechtsanwälte in Graz, wegen 300.000 EUR sA, über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht vom 26. Juni 2008, GZ 3 R 62/08z-51, mit dem das Zwischenurteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz vom 8. Jänner 2008, GZ 14 Cg 201/04f-44, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

I. Dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften werden gemäß Art 234 EG folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:römisch eins. Dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften werden gemäß Artikel 234, EG folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

1. Stehen Art 1 Abs 1 und Art 2 Abs 1 lit c der Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge oder andere Bestimmungen dieser Richtlinie einer nationalen Regelung, wonach Schadenersatzansprüche aufgrund von Verstößen des Auftraggebers gegen Gemeinschaftsvergaberecht von der Voraussetzung des Verschuldens abhängig gemacht werden, auch dann entgegen, wenn diese Regelung dahingehend angewendet wird, dass grundsätzlich Organverschulden des Auftraggebers zu vermuten und seine Berufung auf das Fehlen individueller Fähigkeiten und damit auf insofern mangelnde subjektive Vorwerfbarkeit ausgeschlossen ist?1. Stehen Artikel eins, Absatz eins, und Artikel 2, Absatz eins, Litera c, der Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge oder andere Bestimmungen dieser Richtlinie einer nationalen Regelung, wonach Schadenersatzansprüche aufgrund von Verstößen des Auftraggebers gegen Gemeinschaftsvergaberecht von der Voraussetzung des Verschuldens abhängig gemacht werden, auch dann entgegen, wenn diese Regelung dahingehend angewendet wird, dass grundsätzlich Organverschulden des Auftraggebers zu vermuten und seine Berufung auf das Fehlen individueller Fähigkeiten und damit auf insofern mangelnde subjektive Vorwerfbarkeit ausgeschlossen ist?

2. Wenn Frage 1 verneint wird:

Ist Art 2 Abs 7 der Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge so auszulegen, dass im Sinne des dort festgelegten Gebots der Gewährleistung der Effektivität der Durchsetzung von Entscheidungen im Nachprüfungsverfahren die Entscheidung einer Vergabekontrollbehörde Bindungswirkung für alle am Verfahren Beteiligten, somit auch für den Auftraggeber zukommt?Ist Artikel 2, Absatz 7, der Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge so auszulegen, dass im Sinne des dort festgelegten Gebots der Gewährleistung der Effektivität der Durchsetzung von Entscheidungen im Nachprüfungsverfahren die Entscheidung einer Vergabekontrollbehörde Bindungswirkung für alle am Verfahren Beteiligten, somit auch für den Auftraggeber zukommt?

3. Wenn Frage 2 bejaht wird:

Ist es gemäß Art 2 Abs 7 der Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge zulässig, dass sich der Auftraggeber über eine rechtskräftige Entscheidung einer Vergabekontrollbehörde hinwegsetzt, bzw ist er dazu sogar verpflichtet; wenn ja, unter welchen Voraussetzungen?Ist es gemäß Artikel 2, Absatz 7, der Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge zulässig, dass sich der Auftraggeber über eine rechtskräftige Entscheidung einer Vergabekontrollbehörde hinwegsetzt, bzw ist er dazu sogar verpflichtet; wenn ja, unter welchen Voraussetzungen?

II. Das Verfahren über das Rechtsmittel der Klägerin wird bis zum Einlangen der Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften gemäß § 90a Abs 1 GOG ausgesetzt.römisch zwei. Das Verfahren über das Rechtsmittel der Klägerin wird bis zum Einlangen der Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften gemäß Paragraph 90 a, Absatz eins, GOG ausgesetzt.

Begründung:

I. Sachverhalt:römisch eins. Sachverhalt:

Die beklagte Stadt G***** schrieb im Jahr 1998 die Herstellung und Lieferung von bituminösem Heißmischgut im offenen Verfahren nach den Bestimmungen des Steiermärkischen Vergabegesetzes 1998 europaweit aus. Die im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften und in der G***** Zeitung veröffentlichte Ausschreibungsbekanntmachung nannte als Ort der Leistungserbringung „G*****, Österreich" und als „kurze Beschreibung (Art der Leistungen, allgemeine Merkmale, Zweck des Bauwerkes oder Bauleistung)" die Lieferung von bituminösem Heißmischgut für das Jahr 1999. Schließlich heißt es in der Ausschreibungsbekanntmachung in der Rubrik Fristen für die Leistungserbringung „Beginn: 1. März 1999, Ende: 20. 12. 1999".

Die Vertragsgrundlagen umfassten einen rechtsgültig unterfertigten Annahmegeschäftsbrief, das mit Preisen versehene Leistungsverzeichnis mit den Angebotsbedingungen sowie die Ö-Norm A 2060.

Die Angebotseröffnung ergab 14 Anbote. Bestbieterin war das Bauunternehmen H***** GmbH. Wenn dieses Unternehmen ausgeschieden worden wäre, wäre den gemeinsam anbietenden Klägerinnen der Zuschlag zu erteilen gewesen.

Die Bestbieterin hatte ihrem Anbot ein Begleitschreiben beigelegt, mit dem sie „ergänzend" mitteilte, dass ihre neue Asphaltmischanlage, die in den nächsten Wochen im Gemeindegebiet von G***** errichtet werden würde, ab 17. 5. 1999 betriebsbereit sein werde. Von diesem Schreiben wussten die Klägerinnen nichts, sie konnten davon auch durch Akteneinsicht nichts erfahren, weil das Anbot durch den Vergabekontrollsenat von der Akteneinsicht ausgenommen worden war.

Die Klägerinnen leiteten am 5. 5. 1999 ein Nachprüfungsverfahren ein, in dem sie ausführten, die Bestbieterin verfüge in der Steiermark über keine Heißmischanlage, die Durchführung des ausgeschriebenen Auftrags sei daher technisch unmöglich, der Bestbieterin fehle es damit an der erforderlichen Eignung, ihr Angebot müsse ausgeschieden werden. Unter anderem beantragten sie die Erlassung einer einstweiligen Verfügung.

Mit Bescheid vom 10. 6. 1999 wies der Vergabekontrollsenat sämtliche Anträge der Klägerinnen ab, darunter auch den Antrag, ein Nachprüfungsverfahren einzuleiten, sowie den Antrag, die Bestbieterin sogleich auszuscheiden. Die Bestbieterin verfüge über eine Gewerbeberechtigung für das Gewerbe der Asphaltierer; das Verlangen, dass die Heißmischanlage zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung bereits besteht, führe zu einer „derart strengen Beurteilung, dass diese in keinem Verhältnis zum Gegenstand des Auftrags steht"; dies würde auch „den Usancen im Wirtschaftsleben zuwiderlaufen"; die Leistungserbringung müsse erst innerhalb der für die Erbringung der Leistung vorgesehenen Frist möglich sein und nicht bereits mit dem Ablauf der Angebotsfrist.

Daraufhin erteilte die beklagte Partei der Bestbieterin den Auftrag. Allerdings hob der Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 9. 10. 2002 über Beschwerde der Klägerinnen den Bescheid des Vergabekontrollsenats als rechtswidrig auf; die Bestbieterin habe ein von der Ausschreibung abweichendes Anbot gelegt, weil die Frist für die Erbringung der Leistung vom 1. 3. bis 20. 12. 1999 gelaufen wäre, die neue Asphaltmischanlage der Bestbieterin jedoch erst ab 17. 5. 1999 zur Verfügung stand.

Mit Bescheid vom 23. 4. 2003 sprach der Unabhängige Verwaltungssenat für die Steiermark aus, dass die beklagte Partei infolge Verstoßes gegen das Steiermärkische Vergabegesetz 1998 den Zuschlag nicht dem Bestbieter erteilt habe.

II. Vorbringen und Anträge:römisch zwei. Vorbringen und Anträge:

Die Klägerinnen begehren aus dem Titel des Schadenersatzes von der Beklagten 300.000 EUR. Das Anbot der Bestbieterin hätte von der beklagten Partei aufgrund eines unbehebbaren Mangels ausgeschieden werden müssen, dann wären die Klägerinnen zum Zug gekommen. Die Organe der beklagten Partei hätten schuldhaft gehandelt, weil das dem Anbot beiliegende Schreiben der Bestbieterin von der Ausschreibung abgewichen sei, was die beklagte Partei zu überprüfen gehabt hätte. Der Bescheid des Vergabekontrollsenats könne die beklagte Partei nicht entlasten, sie habe auf eigene Gefahr gehandelt.

Das Land Steiermark, das dem Verfahren auf Seiten der Klägerinnen beigetreten ist, wirft der beklagten Partei vor, sie hätte die Rechtskraft des Bescheids des Vergabekontrollsenats vor Auftragserteilung abwarten müssen; im Übrigen sei das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs unrichtig, weshalb die Zivilgerichte dieses nicht beachten dürften.

Die beklagte Partei wendet demgegenüber ein, sie sei an den Bescheid des Vergabekontrollsenats gebunden gewesen; eine allfällige Rechtswidrigkeit dieses Bescheids sei dem Rechtsträger hinter dem Vergabekontrollsenat, also dem Land Steiermark zuzurechnen. Ihre Organe hätten damit nicht schuldhaft gehandelt.

III. Verfahrensverlauf:römisch drei. Verfahrensverlauf:

Das Erstgericht stellte mit Zwischenurteil fest, dass das Klagebegehren dem Grunde nach zu Recht besteht. Die beklagte Partei habe schuldhaft gehandelt, weil ein erkennbarer Angebotsmangel vorgelegen sei, sie eine ordnungsgemäße Anbotsprüfung nicht durchgeführt und den Zuschlag während der „Rechtsmittelfrist" (Beschwerdefrist an den Verwaltungsgerichtshof gegen den Bescheid des Vergabekontrollsenats vom 10. 6. 1999) an die Bestbieterin erteilt habe.

Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung und sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig ist; es fehle Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur Frage eines Verschuldens des Auftraggebers trotz Vorliegens einer seiner Sichtweise entsprechenden Entscheidung einer Vergabekontrollbehörde zum Zeitpunkt der Zuschlagserteilung. In der Sache selbst vertrat das Berufungsgericht die Auffassung, die Gerichte seien zwar an die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Zuschlagserteilung durch die Entscheidung des Unabhängigen Verwaltungssenats vom 23. 4. 2003 gebunden und auch die Frage der Kausalität dieses rechtswidrigen Verhaltens der beklagten Partei für den von den Klägerinnen erlittenen Schaden sei aufgrund der vom Erstgericht getroffenen Feststellungen zu deren Gunsten entschieden. Allerdings sei noch das Verschulden der beklagten Partei zu prüfen. Dieses sei darin zu sehen, dass die beklagte Partei, ohne an die Entscheidung des Vergabekontrollsenats vom 10. 6. 1999 gebunden gewesen zu sein, bereits am 14. 6. 1999 der Bestbieterin den Zuschlag erteilte, ohne darauf Bedacht zu nehmen, dass die Bestbieterin aufgrund ihrer eigenen Angaben im Begleitschreiben zu ihrem Anbot die in der Ausschreibungsbekanntmachung genannten Fristen für die Leistungserbringung nicht einhalten konnte, obwohl dieser Umstand vom Vergabekontrollsenat bei seiner Entscheidung offensichtlich nicht erörtert worden war.

Die Beklagte erhob gegen diese Entscheidung eine Revision.

Die Klägerinnen und deren Nebenintervenient erstatteten Revisionsbeantwortungen.

IV. Vorlagebegründung:römisch vier. Vorlagebegründung:

1. Der Unabhängige Verwaltungssenat für die Steiermark stellte mit unangefochtenem Bescheid vom 23. 4. 2003 fest, dass die beklagte Partei im gegenständlichen Vergabeverfahren infolge Verstoßes gegen das (damals noch anzuwendende) Steiermärkische Vergabegesetz 1998 - StVergG, LGBl 1998/74, den Zuschlag nicht dem Bestbieter erteilt habe. Daran sind die ordentlichen Gerichte bei der Beurteilung von Schadenersatzforderungen übergangener Bieter, hier also der Klägerinnen, gemäß § 118 Abs 2 StVergG gebunden (vgl dazu auch RIS-Justiz RS0115618). Einer Erörterung der Frage, inwieweit der Verwaltungsgerichtshof bei seiner Entscheidung vom 9. 10. 2002 allenfalls (wie vor allem der Nebenintervenient meint) die Rechtslage verkannt und den Bescheid des Vergabekontrollsenats vom 10. 6. 1999 zu Unrecht aufgehoben haben könnte, bedarf es daher nicht.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat für die Steiermark stellte mit unangefochtenem Bescheid vom 23. 4. 2003 fest, dass die beklagte Partei im gegenständlichen Vergabeverfahren infolge Verstoßes gegen das (damals noch anzuwendende) Steiermärkische Vergabegesetz 1998 - StVergG, LGBl 1998/74, den Zuschlag nicht dem Bestbieter erteilt habe. Daran sind die ordentlichen Gerichte bei der Beurteilung von Schadenersatzforderungen übergangener Bieter, hier also der Klägerinnen, gemäß Paragraph 118, Absatz 2, StVergG gebunden vergleiche dazu auch RIS-Justiz RS0115618). Einer Erörterung der Frage, inwieweit der Verwaltungsgerichtshof bei seiner Entscheidung vom 9. 10. 2002 allenfalls (wie vor allem der Nebenintervenient meint) die Rechtslage verkannt und den Bescheid des Vergabekontrollsenats vom 10. 6. 1999 zu Unrecht aufgehoben haben könnte, bedarf es daher nicht.

2. Nach den Feststellungen der Vorinstanzen wäre den Klägerinnen der Zuschlag zu erteilen gewesen, wenn die beklagte Partei (rechtsrichtig) die Bestbieterin ausgeschlossen hätte. Den Klägerinnen ist somit auch der Beweis der Kausalität der rechtswidrigen Zuschlagserteilung durch die beklagte Partei für den von ihnen behaupteten Schaden gelungen.

3. § 115 Abs 1 StVergG nennt als weitere Voraussetzung für den Anspruch auf Ersatz der Kosten der Angebotsstellung und der durch die Teilnahme am Vergabeverfahren entstandenen Kosten sowie eines allenfalls entgangenen Gewinns eine „schuldhafte Verletzung dieses Gesetzes oder der hiezu ergangenen Verordnungen durch Organe der vergebenden Stelle". Darauf beruft sich die beklagte Partei und meint, sie bzw ihre Organe treffe kein Verschulden, weil sie sowohl nach Gemeinschaftsrecht als auch nach österreichischem Recht an den formell rechtskräftigen Bescheid des Vergabekontrollsenats vom 10. 6. 1999 gebunden gewesen sei; dieser habe jedoch entschieden, dass weder ein Nachprüfungsverfahren einzuleiten noch die Bestbieterin auszuscheiden sei.3. Paragraph 115, Absatz eins, StVergG nennt als weitere Voraussetzung für den Anspruch auf Ersatz der Kosten der Angebotsstellung und der durch die Teilnahme am Vergabeverfahren entstandenen Kosten sowie eines allenfalls entgangenen Gewinns eine „schuldhafte Verletzung dieses Gesetzes oder der hiezu ergangenen Verordnungen durch Organe der vergebenden Stelle". Darauf beruft sich die beklagte Partei und meint, sie bzw ihre Organe treffe kein Verschulden, weil sie sowohl nach Gemeinschaftsrecht als auch nach österreichischem Recht an den formell rechtskräftigen Bescheid des Vergabekontrollsenats vom 10. 6. 1999 gebunden gewesen sei; dieser habe jedoch entschieden, dass weder ein Nachprüfungsverfahren einzuleiten noch die Bestbieterin auszuscheiden sei.

3.1. Nach Art 2 Abs 1 lit c der Richtlinie 89/665/EWG haben die Mitgliedstaaten sicherzustellen, dass für Nachprüfungsverfahren die erforderlichen Befugnisse vorgesehen werden, damit denjenigen, die durch den Rechtsverstoß geschädigt worden sind, Schadenersatz zuerkannt werden kann. Weitere ausdrückliche Regelungen über die Ausgestaltung dieser Schadenersatzansprüche enthält die Richtlinie nicht.3.1. Nach Artikel 2, Absatz eins, Litera c, der Richtlinie 89/665/EWG haben die Mitgliedstaaten sicherzustellen, dass für Nachprüfungsverfahren die erforderlichen Befugnisse vorgesehen werden, damit denjenigen, die durch den Rechtsverstoß geschädigt worden sind, Schadenersatz zuerkannt werden kann. Weitere ausdrückliche Regelungen über die Ausgestaltung dieser Schadenersatzansprüche enthält die Richtlinie nicht.

3.1.1. Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften hat in seinen Entscheidungen C-275/03 und C-70/06 (jeweils Kommission gegen Portugal) seine Auffassung zum Ausdruck gebracht, dass eine nationale Regelung, die die „Gewährung von Schadenersatz an die Personen, die durch einen Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht über öffentliche Aufträge oder die dieses Recht umsetzenden nationalen Bestimmungen geschädigt worden sind, davon abhängig macht, dass ein Verschulden oder Arglist nachgewiesen wird", nicht mit Art 1 Abs 1 und Art 2 Abs 1 lit c der Richtlinie 89/665/EWG im Einklang steht. Offen geblieben ist dabei nach Auffassung des erkennenden Senats jedoch, ob damit jede nationale Regelung der Richtlinie widerspricht, die Schadenersatzansprüche vom Verschulden des Auftraggebers in irgendeiner Form abhängig macht, oder ob lediglich die Beweislastverteilung zu Lasten des übergangenen Bieters als richtlinienwidrig anzusehen war.3.1.1. Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften hat in seinen Entscheidungen C-275/03 und C-70/06 (jeweils Kommission gegen Portugal) seine Auffassung zum Ausdruck gebracht, dass eine nationale Regelung, die die „Gewährung von Schadenersatz an die Personen, die durch einen Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht über öffentliche Aufträge oder die dieses Recht umsetzenden nationalen Bestimmungen geschädigt worden sind, davon abhängig macht, dass ein Verschulden oder Arglist nachgewiesen wird", nicht mit Artikel eins, Absatz eins, und Artikel 2, Absatz eins, Litera c, der Richtlinie 89/665/EWG im Einklang steht. Offen geblieben ist dabei nach Auffassung des erkennenden Senats jedoch, ob damit jede nationale Regelung der Richtlinie widerspricht, die Schadenersatzansprüche vom Verschulden des Auftraggebers in irgendeiner Form abhängig macht, oder ob lediglich die Beweislastverteilung zu Lasten des übergangenen Bieters als richtlinienwidrig anzusehen war.

3.1.2. Die Beurteilung dieser Frage ist nach österreichischem Recht und der hiezu ergangenen Rechtsprechung - und damit auch für die Beurteilung des vorliegenden Falls - jedoch von erheblicher Bedeutung, weil für die eingeklagten Schadenersatzansprüche die in § 1298 ABGB vorgesehene Beweislastumkehr zum Tragen kommt; Organverschulden des Auftraggebers wird daher vermutet (7 Ob 148/01t JBl 2002, 115; 7 Ob 200/00p JBl 2002, 117 [Rummel]), wobei es sich bei der Haftung der vergebenden Stelle um jene eines Sachverständigen im Sinne des § 1299 ABGB handelt, sodass die Berufung auf das Fehlen individueller Fähigkeiten und damit auf insofern mangelnde subjektive Vorwerfbarkeit ausgeschlossen ist (8 Ob 183/02y ecolex 2003/277). Allerdings würde im vorliegenden Fall der beklagten Partei der Entlastungsbeweis (vgl Rummel, Zivilrechtliche Probleme des Vergaberechts, ÖZW 1999, 1) jedenfalls dann gelingen, sollte sie tatsächlich und umfänglich an den im Nachprüfungsverfahren ergangenen, formell rechtskräftigen Bescheid des Vergabekontrollsenats vom 10. 6. 1999 gebunden gewesen sein (vgl dazu 3.2.).3.1.2. Die Beurteilung dieser Frage ist nach österreichischem Recht und der hiezu ergangenen Rechtsprechung - und damit auch für die Beurteilung des vorliegenden Falls - jedoch von erheblicher Bedeutung, weil für die eingeklagten Schadenersatzansprüche die in Paragraph 1298, ABGB vorgesehene Beweislastumkehr zum Tragen kommt; Organverschulden des Auftraggebers wird daher vermutet (7 Ob 148/01t JBl 2002, 115; 7 Ob 200/00p JBl 2002, 117 [Rummel]), wobei es sich bei der Haftung der vergebenden Stelle um jene eines Sachverständigen im Sinne des Paragraph 1299, ABGB handelt, sodass die Berufung auf das Fehlen individueller Fähigkeiten und damit auf insofern mangelnde subjektive Vorwerfbarkeit ausgeschlossen ist (8 Ob 183/02y ecolex 2003/277). Allerdings würde im vorliegenden Fall der beklagten Partei der Entlastungsbeweis vergleiche Rummel, Zivilrechtliche Probleme des Vergaberechts, ÖZW 1999, 1) jedenfalls dann gelingen, sollte sie tatsächlich und umfänglich an den im Nachprüfungsverfahren ergangenen, formell rechtskräftigen Bescheid des Vergabekontrollsenats vom 10. 6. 1999 gebunden gewesen sein vergleiche dazu 3.2.).

3.1.3. Die österreichische Lehre (Öhler, Rechtsschutz bei der Vergabe öffentlicher Aufträge in der Europäischen Union. Zugleich ein Beitrag zur Durchsetzung des europäischen Gemeinschaftsrechts [1997] 200; Holoubek, Vergaberechtsschutz durch Schadenersatz, ZfV 1998, 600) geht davon aus, dass es den Mitgliedstaaten verwehrt sei, die Geltendmachung von Schadenersatz infolge von Verstößen gegen das Gemeinschaftsvergaberecht von der Voraussetzung des Verschuldens abhängig zu machen. Diese Auffassung entspricht auch der deutschen Rechtslage, die Art 2 Abs 1 lit c der Richtlinie 89/665/EWG in § 126 GWB umgesetzt hat (BGH X ZR 18/07; vgl etwa auch Glahs in Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht Kommentar2 [2003] § 126 GWB Rz 24d; Willenbruch/Bischoff, Kompaktkommentar Vergaberecht [2008] § 126 GWB Rz 14).3.1.3. Die österreichische Lehre (Öhler, Rechtsschutz bei der Vergabe öffentlicher Aufträge in der Europäischen Union. Zugleich ein Beitrag zur Durchsetzung des europäischen Gemeinschaftsrechts [1997] 200; Holoubek, Vergaberechtsschutz durch Schadenersatz, ZfV 1998, 600) geht davon aus, dass es den Mitgliedstaaten verwehrt sei, die Geltendmachung von Schadenersatz infolge von Verstößen gegen das Gemeinschaftsvergaberecht von der Voraussetzung des Verschuldens abhängig zu machen. Diese Auffassung entspricht auch der deutschen Rechtslage, die Artikel 2, Absatz eins, Litera c, der Richtlinie 89/665/EWG in Paragraph 126, GWB umgesetzt hat (BGH römisch zehn ZR 18/07; vergleiche etwa auch Glahs in Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht Kommentar2 [2003] Paragraph 126, GWB Rz 24d; Willenbruch/Bischoff, Kompaktkommentar Vergaberecht [2008] Paragraph 126, GWB Rz 14).

3.1.4. Demgegenüber hat der Generalanwalt L. A. Geelhoed in seinen Schlussanträgen im Verfahren vor dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften zu C-315/01 (GAT gegen ÖSAG) unter Hinweis auf Vorjudikatur (EuGH Rs-62/00 [Marks & Spencer]) ausgeführt, bei Fehlen einer entsprechenden Bestimmung in der Richtlinie werde die Frage nach nationalem Recht unter Beachtung der allgemeinen Grundsätze des Gemeinschaftsrechts geregelt, zu denen der Äquivalenzgrundsatz und der Grundsatz der Effektivität gehörten; daraus folge, dass sich die Forderung auf Schadenersatz nach den materiellen und formalen Voraussetzungen richte, die im österreichischen Recht hierfür aufgestellt worden seien; diese dürften jedoch nicht ungünstiger sein als jene, die für gleichartige nationale Forderungen gelten, und sie dürften nicht von der Art sein, dass die Ausübung der durch das Gemeinschaftsrecht verliehenen Rechte praktisch unmöglich gemacht werde.

Demnach ist bei Fehlen einer entsprechenden europarechtlichen Bestimmung unter Beachtung der allgemeinen Grundsätze des Gemeinschaftsrechts das nationale Recht anzuwenden, wobei sich dies auch auf Schadenersatzansprüche bezieht. Nach dem materiellen und formellen österreichischen Recht muss jedoch Verschulden des Auftraggebers vorliegen; dieser kann beweisen, dass ihn gerade kein Verschulden an der rechtswidrigen Vergabe trifft.

3.1.5. Nach der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften C-15/04 (Koppensteiner gegen BIG) haben Gerichte nationale Vorschriften unangewendet zu lassen, die es daran hindern, die Verpflichtungen aus den Bestimmungen der Richtlinie 89/665/EWG zu beachten. Dies setzt aber eine eindeutige gemeinschaftsrechtliche Rechtslage voraus. Wie zu 3.1.1., 3.1.3. und 3.1.4. dargelegt, ist eine solche nicht gegeben, weshalb dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften die aus dem Spruch ersichtliche Frage 1 zur Vorabentscheidung vorzulegen war.

3.2. Wie zu 3.1.2. dargelegt wurde, würde im vorliegenden Fall der beklagten Partei - bei Verneinung der Frage 1 durch den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften - nach österreichischem Recht der Entlastungsbeweis jedenfalls dann gelingen, sollte sie tatsächlich und umfänglich an den im Nachprüfungsverfahren ergangenen, formell rechtskräftigen Bescheid des Vergabekontrollsenats vom 10. 6. 1999 gebunden gewesen sein.

3.2.1. Der Verwaltungsgerichtshof (Zl 2005/04/0111) verneint eine derartige Bindung des Auftraggebers an im Nachprüfungsverfahren ergangene Entscheidungen von Vergabekontrollbehörden ganz grundsätzlich, Thienel (Anfechtung und Nichtigerklärung nicht gesondert anfechtbarer Entscheidungen?, RPA 2004, 73) bejaht sie hingegen. Das Berufungsgericht hat sich im vorliegenden Verfahren der Auffassung des Verwaltungsgerichtshofs angeschlossen und eine Bindungswirkung grundsätzlich verneint.

3.2.2. Nach Art 2 Abs 7 der Richtlinie 89/665/EWG haben die Mitgliedstaaten sicherzustellen, dass die Entscheidungen der für Nachprüfungsverfahren zuständigen Instanzen wirksam durchgesetzt werden können.3.2.2. Nach Artikel 2, Absatz 7, der Richtlinie 89/665/EWG haben die Mitgliedstaaten sicherzustellen, dass die Entscheidungen der für Nachprüfungsverfahren zuständigen Instanzen wirksam durchgesetzt werden können.

Nun hat im vorliegenden Verfahren der Vergabekontrollsenat mit seiner Entscheidung vom 10. 6. 1999 entschieden, dass keine Notwendigkeit für die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens bestand (wie die Klägerinnen damals argumentiert hatten) und dass die Bestbieterin nicht aus dem Vergabeverfahren auszuscheiden war. Er hat damit zum Ausdruck gebracht, dass (auch) seiner Auffassung nach der Bestbieterin der Auftrag erteilt werden konnte, was die beklagte Partei letztlich auch getan hat.

Vor dem Hintergrund dieser Überlegungen ist dann aber das von der beklagten Partei in ihrer Revision vorgetragene Argument nicht von der Hand zu weisen, dass die Annahme, sie wäre an diese Entscheidung nicht gebunden gewesen und hätte den Auftrag einem anderen Bieter erteilen können, ja sogar müssen, mit der von Art 2 Abs 7 der Richtlinie 89/665/EWG geforderten wirksamen Durchsetzbarkeit im Nachprüfungsverfahren ergangener Entscheidungen nicht in Einklang zu bringen wäre. Der erkennende Senat legt daher dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften die aus dem Spruch ersichtliche Frage 2 (als Eventualfrage) zur Vorabentscheidung vor.Vor dem Hintergrund dieser Überlegungen ist dann aber das von der beklagten Partei in ihrer Revision vorgetragene Argument nicht von der Hand zu weisen, dass die Annahme, sie wäre an diese Entscheidung nicht gebunden gewesen und hätte den Auftrag einem anderen Bieter erteilen können, ja sogar müssen, mit der von Artikel 2, Absatz 7, der Richtlinie 89/665/EWG geforderten wirksamen Durchsetzbarkeit im Nachprüfungsverfahren ergangener Entscheidungen nicht in Einklang zu bringen wäre. Der erkennende Senat legt daher dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften die aus dem Spruch ersichtliche Frage 2 (als Eventualfrage) zur Vorabentscheidung vor.

3.2.3. Die Klägerinnen und das Berufungsgericht machen der beklagten Partei - selbst für den Fall der Annahme deren grundsätzlicher Bindung an den Bescheid des Vergabekontrollsenats vom 10. 6. 1999 - zum Vorwurf, sie habe der Bestbieterin den Zuschlag erteilt, ohne darauf Bedacht zu nehmen, dass die Bestbieterin aufgrund ihrer eigenen Angaben im Begleitschreiben zu ihrem Anbot die in der Ausschreibungsbekanntmachung genannten Fristen für die Leistungserbringung nicht einhalten konnte, obwohl dieser Umstand vom Vergabekontrollsenat bei seiner Entscheidung offensichtlich nicht erörtert worden war.

Da die in Art 2 Abs 7 der Richtlinie 89/665/EWG angeordnete Gewährleistung der Effektivität der Durchsetzung von Entscheidungen im Nachprüfungsverfahren beeinträchtigt werden könnte, würde man dem Auftraggeber trotz grundsätzlich bestehender Bindung an die Entscheidung einer Vergabekontrollbehörde das Recht oder die Pflicht einräumen, diese Entscheidung auf ihre Richtigkeit und/oder Vollständigkeit hin zu prüfen, legt der erkennende Senat dem Europäischen Gerichtshof schließlich die aus dem Spruch ersichtliche Frage 3 (als Subeventualfrage) vor.Da die in Artikel 2, Absatz 7, der Richtlinie 89/665/EWG angeordnete Gewährleistung der Effektivität der Durchsetzung von Entscheidungen im Nachprüfungsverfahren beeinträchtigt werden könnte, würde man dem Auftraggeber trotz grundsätzlich bestehender Bindung an die Entscheidung einer Vergabekontrollbehörde das Recht oder die Pflicht einräumen, diese Entscheidung auf ihre Richtigkeit und/oder Vollständigkeit hin zu prüfen, legt der erkennende Senat dem Europäischen Gerichtshof schließlich die aus dem Spruch ersichtliche Frage 3 (als Subeventualfrage) vor.

V. Aussetzung:römisch fünf. Aussetzung:

Der Ausspruch über die Aussetzung des Verfahrens gründet sich auf § 90a Abs 1 GOG.Der Ausspruch über die Aussetzung des Verfahrens gründet sich auf Paragraph 90 a, Absatz eins, GOG.