Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Mag.Engelmaier als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kellner, Dr.Schiemer, Dr.Prückner und Dr.Schenk als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Stadtgemeinde Innsbruck, vertreten durch Dr.Georg Santer, Rechtsanwalt in Innsbruck, wider die beklagte Partei N***** Gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr.Christian J.Winder und Dr.Klemens Stefan Zeiger, Rechtsanwälte in Innsbruck, wegen 350.000 S sA, infolge Rekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgerichtes vom 22.Oktober 1997, GZ 1 R 200/97i-16, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck vom 27.Mai 1997, GZ 14 Cg 239/96h-11, aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Dem Rekurs wird Folge gegeben und der angefochtene Beschluß als Urteil dahin abgeändert, daß das Ersturteil wiederhergestellt wird.

Die klagende Partei hat der beklagten Partei die mit 13.347 S (darin 2.224,50 S Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens und die mit 29.270 S (darin 13.250 S Barauslagen und 2.670 S Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Rekursverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die klagende Stadtgemeinde kaufte nach rund einjährigen Verhandlungen am 2.Mai 1994 um 3,5 Mio S zur Erweiterung eines Sportplatzes und Errichtung eines Naturrasen-Fußballplatzes (unter Einbeziehung des angrenzenden alten Trainingsplatzes) eine etwa 817 m**2 große Liegenschaft (im folgenden Kaufgrundstück) von der beklagten Partei, die diese frei von hypothekarischen und außerbücherlichen Lasten um 4,45 Mio S zur Errichtung einer Wohnanlage erworben hatte. In dem vom zuständigen Leiter der Abteilung IV des Stadtmagistrates Innsbruck (Abteilung für Zivilrechtsangelegenheiten) konzipierten Kaufvertrag war vereinbart:Die klagende Stadtgemeinde kaufte nach rund einjährigen Verhandlungen am 2.Mai 1994 um 3,5 Mio S zur Erweiterung eines Sportplatzes und Errichtung eines Naturrasen-Fußballplatzes (unter Einbeziehung des angrenzenden alten Trainingsplatzes) eine etwa 817 m**2 große Liegenschaft (im folgenden Kaufgrundstück) von der beklagten Partei, die diese frei von hypothekarischen und außerbücherlichen Lasten um 4,45 Mio S zur Errichtung einer Wohnanlage erworben hatte. In dem vom zuständigen Leiter der Abteilung römisch vier des Stadtmagistrates Innsbruck (Abteilung für Zivilrechtsangelegenheiten) konzipierten Kaufvertrag war vereinbart:

"V. (Rechte und Lasten)

Übergabe und Übernahme des ... Grundstückes erfolgen frei von Lasten jeder Art, in einem vollkommen geräumten Zustand, wofür die Verkäuferin ausdrücklich Gewähr leistet. In Erfüllung dieser übernommenen Verpflichtung trifft die Verkäuferin sohin u.a. auch die Verpflichtung, der Stadtgemeinde Innsbruck alle dieser durch eine allenfalls notwendige Räumung des kaufgegenständlichen Grundstückes verbundenen Kosten jeder Art zu ersetzen.

Im übrigen geht das ... Grundstück mit den Rechten und Pflichten, wie dieses die Verkäuferin bisher besessen und benützt hat bzw. diese dasselbe zu besitzen und zu benützen berechtigt war, auf die Käuferin über. Unbeschadet der vertraglichen Zusicherungen übernimmt die Verkäuferin jedoch keine Gewähr oder Haftung für das angegebene Flächenausmaß, den Kulturzustand oder eine sonstige bestimmte Beschaffenheit oder Eignung des Kaufgegenstandes."

Das als Sonderfläche Sportplatz gewidmete und (damals) als Parkplatz verwendete Kaufgrundstück weist, soweit hier relevant, folgende Beschaffenheit auf: Am nördlichen Grundstücksteil befindet sich ein mit Rasengittersteinen ausgelegter Parkplatz, der sich im Eigentum der klagenden Partei befindet. Südlich des Parkplatzes ist eine Begrenzung durch Natursteine angebracht. Der asphaltierte Bereich dehnt sich über 7 m von der nördlichen Begrenzung aus, anschließend befindet sich eine nicht asphaltierte, geschotterte Fläche. Etwa 4,5 m südlich der nördlichen Randbegrenzung und etwa 5 m vom westlich angrenzenden, mit einem Tennisbelag ausgelegten Sportplatz befindet sich ein niveaugleicher, sich deutlich von der ihn umgebenden asphaltierten Fläche abhebender, etwa 120 cm langer und 70 cm breiter und in der Mitte mit Eisen unterteilter Schachtdeckel aus Waschbeton mit einem Eisenring. Der Schachtdeckel führt zu einem unterirdischen Bauwerk (Kabelschacht mit zahlreichen Kabelsträngen) der Post- und Telegraphendirektion (PTV iSd FernmeldeG 1993), die insoweit ganz Innsbruck-Ost versorgen. Neben dem Schachtdeckel befinden sich noch zwei Gullys: ein runder gußeiserner Gully mit einem Durchmesser von 80 cm 1,5 m südlich der nördlichen Randsteinbegrenzung sowie ein viereckiger Gully mit einem gußeisernen Deckel 1,5 m südlich des runden Gullys.

Vor Kaufvertragserrichtung war der zuständige Leiter der Abteilung IV des Stadtmagistrates Innsbruck ein- bis zweimal an Ort und Stelle, um das Kaufgrundstück zu besichtigen. Dabei fielen ihm der Postkabelschacht und die Gullys nicht auf. Erst im Zuge der Planung der Sportplatzerweiterung stellte sich für die klagende Partei das Vorhandensein des Postkabelschachtes heraus. In folgenden Gesprächen zwischen der klagenden Partei und der PTV erörterte man die Möglichkeit einer Kabelkanalverlegung. Die PTV erklärte, eine Verlegung sei zwar technisch möglich, erfordere jedoch Kosten in einem zweistelligen Millionenbetrag. Um der klagenden Partei eine durchgehende Überdeckung der von ihr geplanten Sportanlage mit dem gleichen Belag zu ermöglichen, erklärte sich die PTV zu einer Absenkung des Schachtdeckels um 30 cm bereit, wogegen die klagende Partei der PTV die jederzeitige Zufahrtsmöglichkeit zum Kabelschacht zusicherte. 1996 gab es zehn Inspektionen desselben durch die PTV, wobei die Zufahrt mit einem PTV-LKW mit einachsigem Anhänger, auf dem lose Kabeltrommeln transportiert werden, erfolgte.Vor Kaufvertragserrichtung war der zuständige Leiter der Abteilung römisch vier des Stadtmagistrates Innsbruck ein- bis zweimal an Ort und Stelle, um das Kaufgrundstück zu besichtigen. Dabei fielen ihm der Postkabelschacht und die Gullys nicht auf. Erst im Zuge der Planung der Sportplatzerweiterung stellte sich für die klagende Partei das Vorhandensein des Postkabelschachtes heraus. In folgenden Gesprächen zwischen der klagenden Partei und der PTV erörterte man die Möglichkeit einer Kabelkanalverlegung. Die PTV erklärte, eine Verlegung sei zwar technisch möglich, erfordere jedoch Kosten in einem zweistelligen Millionenbetrag. Um der klagenden Partei eine durchgehende Überdeckung der von ihr geplanten Sportanlage mit dem gleichen Belag zu ermöglichen, erklärte sich die PTV zu einer Absenkung des Schachtdeckels um 30 cm bereit, wogegen die klagende Partei der PTV die jederzeitige Zufahrtsmöglichkeit zum Kabelschacht zusicherte. 1996 gab es zehn Inspektionen desselben durch die PTV, wobei die Zufahrt mit einem PTV-LKW mit einachsigem Anhänger, auf dem lose Kabeltrommeln transportiert werden, erfolgte.

Unter Berufung auf Vertragspunkt V. begehrt die klagende Partei von der beklagten Partei die Zahlung von 350.000 S sA als Preisminderung in Höhe von 10 % des unbestritten von ihr bereits bezahlten Kaufpreises mit im wesentlichen folgender Begründung: Zweck des Liegenschaftskaufes sei die Sportplatzerweiterung gewesen, wobei jener Teil des Kaufgrundstückes, in dem sich der Postkabelschacht befände, für ein intensives Fußballtraining und die Austragung von Fußballspielen zwischen Vereinen vorgesehen sei. Wenn nun von der PTV dringend ein Schaden behoben werden müsse, müsse das Training abgebrochen bzw ein Spiel unterbrochen werden, um der PTV die Zufahrtsmöglichkeit einzuräumen. Da dieses Zufahren mit schweren Fahrzeugen bei jeden Witterungsverhältnissen möglich sein müsse, sei auch mit einer erheblichen Beschädigung des Rasens zu rechnen. Die Behebung dieser Schäden nehme Zeit in Anspruch, während dieser Zeit sei der Sportplatz nicht bespielbar. Somit liege eine erhebliche Beeinträchtigung des Verwendungszweckes und damit ein wesentlicher Mangel vor, der die klagende Partei zur Preisminderung berechtige. Da der beklagten Partei bekannt gewesen sei, zu welchem Zweck die klagende Partei das Grundstück ankaufen wollte, hätte sie auf den Postkabelschacht und insbesondere darauf hinweisen müssen, daß zu Service- und Reparaturzwecken auch schwere Fahrzeuge der PTV zufahren müßten. Die beklagte Partei habe ihre Zusage der Lastenfreiheit nicht eingehalten und müsse hiefür Gewähr leisten.Unter Berufung auf Vertragspunkt römisch fünf. begehrt die klagende Partei von der beklagten Partei die Zahlung von 350.000 S sA als Preisminderung in Höhe von 10 % des unbestritten von ihr bereits bezahlten Kaufpreises mit im wesentlichen folgender Begründung: Zweck des Liegenschaftskaufes sei die Sportplatzerweiterung gewesen, wobei jener Teil des Kaufgrundstückes, in dem sich der Postkabelschacht befände, für ein intensives Fußballtraining und die Austragung von Fußballspielen zwischen Vereinen vorgesehen sei. Wenn nun von der PTV dringend ein Schaden behoben werden müsse, müsse das Training abgebrochen bzw ein Spiel unterbrochen werden, um der PTV die Zufahrtsmöglichkeit einzuräumen. Da dieses Zufahren mit schweren Fahrzeugen bei jeden Witterungsverhältnissen möglich sein müsse, sei auch mit einer erheblichen Beschädigung des Rasens zu rechnen. Die Behebung dieser Schäden nehme Zeit in Anspruch, während dieser Zeit sei der Sportplatz nicht bespielbar. Somit liege eine erhebliche Beeinträchtigung des Verwendungszweckes und damit ein wesentlicher Mangel vor, der die klagende Partei zur Preisminderung berechtige. Da der beklagten Partei bekannt gewesen sei, zu welchem Zweck die klagende Partei das Grundstück ankaufen wollte, hätte sie auf den Postkabelschacht und insbesondere darauf hinweisen müssen, daß zu Service- und Reparaturzwecken auch schwere Fahrzeuge der PTV zufahren müßten. Die beklagte Partei habe ihre Zusage der Lastenfreiheit nicht eingehalten und müsse hiefür Gewähr leisten.

Die beklagte Partei wendete im wesentlichen ein: Daß sich auf dem Kaufgrundstück ein Schachtdeckel samt dazugehörigem Schacht befinde, sei augenfällig und überdies vor Abschluß des Kaufvertrages der klagenden Partei bekannt gewesen bzw hätte ihr dies bekannt sein müssen. Diese Post-Einrichtung scheine in den bei der Baupolizei der klagenden Partei eingerichteten Plansammlungen auf. Aus Vertragspunkt V. zweiter Absatz ergebe sich die Freizeichnung der beklagten Partei.Die beklagte Partei wendete im wesentlichen ein: Daß sich auf dem Kaufgrundstück ein Schachtdeckel samt dazugehörigem Schacht befinde, sei augenfällig und überdies vor Abschluß des Kaufvertrages der klagenden Partei bekannt gewesen bzw hätte ihr dies bekannt sein müssen. Diese Post-Einrichtung scheine in den bei der Baupolizei der klagenden Partei eingerichteten Plansammlungen auf. Aus Vertragspunkt römisch fünf. zweiter Absatz ergebe sich die Freizeichnung der beklagten Partei.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Bei ordnungsgemäßer und sorgfältiger Besichtigung des Kaufgrundstückes wäre es unmöglich gewesen, den Schachtdeckel zu übersehen; bei entsprechenden Nach- und Rückfragen wäre es ein leichtes gewesen, zu erforschen, was sich unter dem Schachtdeckel verberge. Der offenkundige Mangel schließe Gewährleistungsansprüche aus. Dem stehe auch Punkt V. des Kaufvertrages nicht entgegen, weil nach dessen zweitem Absatz, der eine Präzisierung des ersten Absatzes darstelle, die beklagte Partei ausdrücklich keine Gewähr oder Haftung für eine bestimmte Beschaffenheit oder Eignung des Kaufgegenstandes übernommen habe.Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Bei ordnungsgemäßer und sorgfältiger Besichtigung des Kaufgrundstückes wäre es unmöglich gewesen, den Schachtdeckel zu übersehen; bei entsprechenden Nach- und Rückfragen wäre es ein leichtes gewesen, zu erforschen, was sich unter dem Schachtdeckel verberge. Der offenkundige Mangel schließe Gewährleistungsansprüche aus. Dem stehe auch Punkt römisch fünf. des Kaufvertrages nicht entgegen, weil nach dessen zweitem Absatz, der eine Präzisierung des ersten Absatzes darstelle, die beklagte Partei ausdrücklich keine Gewähr oder Haftung für eine bestimmte Beschaffenheit oder Eignung des Kaufgegenstandes übernommen habe.

Das Berufungsgericht hob dieses Urteil auf.

Bei ausdrücklicher Zusage einer lastenfreien Übergabe sei auch für offenkundige Mängel Gewähr zu leisten, sodaß die Frage nach der Offenkundigkeit der Mängel unerörtert bleiben könne. Unter "ausdrücklicher Zusage" iSd § 928 ABGB sei eine besondere - ausdrückliche im engeren Sinn oder bloß schlüssige iSd § 863 ABGB - Zusage zu verstehen, wobei es nach der für empfangsbedürftige Willenserklärungen maßgeblichen Vertrauenstheorie nicht primär auf den Willen des Erklärenden, sondern auf das Verständnis ankomme, das ein redlicher Erklärungsempfänger nach Treu und Glauben daraus abzuleiten berechtigt gewesen sei. Kraft Größenschlusses sei das Wissen um einen Mangel dem offenkundigen Fehler gleichzuhalten, sofern nicht der Versprechensinhalt über die gelieferte Qualität hinausgehe und dem, der den Mangel erkannt habe, Besseres zugesagt worden sei. Dazu sei festgestellt, daß sich erst nach Kaufvertragsabschluß das Vorhandensein des Postkabelschachtes herausgestellt habe. Nach Vertragspunkt V. habe die Verkäuferin die Freiheit von Lasten jeder Art zugesichert, worin auch die Zusage des Freiseins von Servituten zu verstehen sei, weshalb auch für offenkundige Mängel Gewähr zu leisten sei. Eine Gewährleistungspflicht des Veräußerers wäre nur dann zu verneinen, wenn die Auslegung der Zusage dazu führen würde, daß der betreffende Mangel davon ausgenommen sein sollte. Dazu böten die Feststellungen aber keine Anhaltspunkte. Es könne daher nicht davon ausgegangen werden, ein redlicher Erklärungsempfänger hätte die Zusage so verstehen müssen, daß die Belastung des Kaufgrundstückes mit dieser offenkundigen Dienstbarkeit von der Zusage der Lastenfreiheit ausgenommen sein sollte, oder diese Zusicherung der klagenden Partei - weil sie um das Vorhandensein dieses unbehebbaren (weil mit wirtschaftlich vernünftigen Mitteln nicht sanierbaren) Mangels bei Abschluß des Kaufvertrages gewußt habe - absurd erscheinen habe müssen. Daher sei die beklagte Partei zur Gewährleistung verpflichtet. Der zweite Absatz des Vertragspunktes V. komme nicht zum Tragen, weil eine derartige Klausel nach den Gepflogenheiten des redlichen Verkehres nicht auf eine Eigenschaft des Kaufobjektes bezogen werden könne, die im gleichen Vertrag expressis verbis zugesichert worden sei. Zum anderen folge schon aus dem klaren Wortsinn dieser Vertragsbestimmung (arg: unbeschadet der vertraglichen Zusicherung ...), daß der Ausschluß der Haftung für ein bestimmtes Flächenausmaß, den Kulturzustand oder eine sonstige Beschaffenheit oder Eignung des Kaufgegenstandes im zweiten Absatz dieses Vertragspunktes die im vorhergehenden Absatz abgegebene vertragliche Zusicherung der Lastenfreiheit unberührt lasse. Auch aus den Bestimmungen des TelegraphenwegeG (TWG) lasse sich ein Gewährleistungsausschluß wegen Mängel dieser Art nicht ableiten. Nach der bestehenden rechtlichen Situation (§ 5 TWG) könne die klagende Partei von der PTV nicht eine Kosten in Höhe eines zweistelligen Millionenbetrages verursachende Verlegung der Anlage verlangen.Bei ausdrücklicher Zusage einer lastenfreien Übergabe sei auch für offenkundige Mängel Gewähr zu leisten, sodaß die Frage nach der Offenkundigkeit der Mängel unerörtert bleiben könne. Unter "ausdrücklicher Zusage" iSd Paragraph 928, ABGB sei eine besondere - ausdrückliche im engeren Sinn oder bloß schlüssige iSd Paragraph 863, ABGB - Zusage zu verstehen, wobei es nach der für empfangsbedürftige Willenserklärungen maßgeblichen Vertrauenstheorie nicht primär auf den Willen des Erklärenden, sondern auf das Verständnis ankomme, das ein redlicher Erklärungsempfänger nach Treu und Glauben daraus abzuleiten berechtigt gewesen sei. Kraft Größenschlusses sei das Wissen um einen Mangel dem offenkundigen Fehler gleichzuhalten, sofern nicht der Versprechensinhalt über die gelieferte Qualität hinausgehe und dem, der den Mangel erkannt habe, Besseres zugesagt worden sei. Dazu sei festgestellt, daß sich erst nach Kaufvertragsabschluß das Vorhandensein des Postkabelschachtes herausgestellt habe. Nach Vertragspunkt römisch fünf. habe die Verkäuferin die Freiheit von Lasten jeder Art zugesichert, worin auch die Zusage des Freiseins von Servituten zu verstehen sei, weshalb auch für offenkundige Mängel Gewähr zu leisten sei. Eine Gewährleistungspflicht des Veräußerers wäre nur dann zu verneinen, wenn die Auslegung der Zusage dazu führen würde, daß der betreffende Mangel davon ausgenommen sein sollte. Dazu böten die Feststellungen aber keine Anhaltspunkte. Es könne daher nicht davon ausgegangen werden, ein redlicher Erklärungsempfänger hätte die Zusage so verstehen müssen, daß die Belastung des Kaufgrundstückes mit dieser offenkundigen Dienstbarkeit von der Zusage der Lastenfreiheit ausgenommen sein sollte, oder diese Zusicherung der klagenden Partei - weil sie um das Vorhandensein dieses unbehebbaren (weil mit wirtschaftlich vernünftigen Mitteln nicht sanierbaren) Mangels bei Abschluß des Kaufvertrages gewußt habe - absurd erscheinen habe müssen. Daher sei die beklagte Partei zur Gewährleistung verpflichtet. Der zweite Absatz des Vertragspunktes römisch fünf. komme nicht zum Tragen, weil eine derartige Klausel nach den Gepflogenheiten des redlichen Verkehres nicht auf eine Eigenschaft des Kaufobjektes bezogen werden könne, die im gleichen Vertrag expressis verbis zugesichert worden sei. Zum anderen folge schon aus dem klaren Wortsinn dieser Vertragsbestimmung (arg: unbeschadet der vertraglichen Zusicherung ...), daß der Ausschluß der Haftung für ein bestimmtes Flächenausmaß, den Kulturzustand oder eine sonstige Beschaffenheit oder Eignung des Kaufgegenstandes im zweiten Absatz dieses Vertragspunktes die im vorhergehenden Absatz abgegebene vertragliche Zusicherung der Lastenfreiheit unberührt lasse. Auch aus den Bestimmungen des TelegraphenwegeG (TWG) lasse sich ein Gewährleistungsausschluß wegen Mängel dieser Art nicht ableiten. Nach der bestehenden rechtlichen Situation (Paragraph 5, TWG) könne die klagende Partei von der PTV nicht eine Kosten in Höhe eines zweistelligen Millionenbetrages verursachende Verlegung der Anlage verlangen.

Um die Berechtigung der von der klagenden Partei begehrten Kaufpreisminderung feststellen zu können, habe das Erstgericht entsprechende Feststellungen zu treffen, um die Preisminderung nach der maßgeblichen "relativen Berechnungsmethode" berechnen zu können.

Der Rekurs der beklagten Partei ist iS einer Wiederherstellung des Ersturteils gerechtfertigt.

Fallen die Mängel einer Sache in die Augen oder sind die auf der Sache haftenden Lasten aus den öffentlichen Büchern zu ersehen, so findet außer dem Falle arglistigen Verschweigens des Mangels oder einer ausdrücklichen Zusage, daß die Sache von allen Fehlern und Lasten frei sei, keine Gewährleistung statt (§ 928 erster Satz ABGB). Im vorliegenden Fall betrifft der als Begründung für die Preisminderung von der klagenden Partei behauptete "Mangel" einen durch einen großen sichtbaren Deckel zugängliche Postkabelschacht auf der Kaufliegenschaft. Dabei handelt es sich um keinen Sachmangel der Kaufsache, sondern um einen Rechtsmangel. Der Nachteil für die klagende Liegenschaftserwerberin liegt darin, daß die PTV zu "ihrem" Kabelschacht jederzeit zufahren können muß und daher einerseits sowohl Störungen eines Spiel- oder Trainingsbetriebes auf dem Sportplatz einschließlich Spielabbrüchen nicht auszuschließen sind, und andererseits durch das Zufahren mit Kraftfahrzeugen der PTV samt Einachs-Anhängern zur Beförderung der Kabeltrommeln eine Beschädigung der Grasnarbe des Naturrasenplatzes erfolgen kann. Das - hier noch idF vor der Novellierung des Art V BGBl I 1997/100 (Art VII dieses Bundesgesetzes) - anzuwendende Bundesgesetz vom 20.Dezember 1929 BGBl 435 über das Telegraphenwegerecht (Telegraphenwegegesetz - TWG, jetzt Telekommunikationswegegesetz) räumt dem Bund für die Herstellung, Instandhaltung und den Betrieb von Telegraphenanlagen iSd § 1 TWG auch an unverbauten und in fremdem Privateigentum stehenden Grundstücken - wie hier - unter der Voraussetzung, daß der bestimmungsgemäße Gebrauch der zu benützenden Liegenschaft nicht dauernd behindert wird und überwiegend öffentliche Rücksichten nicht im Wege stehen, Leitungsrechte ein, die das Recht zur Führung und Erhaltung von Leitungen ... unter der Erde (Abs 2 lit a), zur Anbringung und Erhaltung von Leitungsstützpunkten, Schalt- und Transformatorenanlagen, sonstigen Leitungsobjekten und anderem Zubehör (Abs 2 lit b) und zum Betriebe der unter a, b und c angeführten Anlagen (Abs 2 lit d) umfassen. § 8 TWG "Wirksamkeit der Leitungsrechte" lautet:Fallen die Mängel einer Sache in die Augen oder sind die auf der Sache haftenden Lasten aus den öffentlichen Büchern zu ersehen, so findet außer dem Falle arglistigen Verschweigens des Mangels oder einer ausdrücklichen Zusage, daß die Sache von allen Fehlern und Lasten frei sei, keine Gewährleistung statt (Paragraph 928, erster Satz ABGB). Im vorliegenden Fall betrifft der als Begründung für die Preisminderung von der klagenden Partei behauptete "Mangel" einen durch einen großen sichtbaren Deckel zugängliche Postkabelschacht auf der Kaufliegenschaft. Dabei handelt es sich um keinen Sachmangel der Kaufsache, sondern um einen Rechtsmangel. Der Nachteil für die klagende Liegenschaftserwerberin liegt darin, daß die PTV zu "ihrem" Kabelschacht jederzeit zufahren können muß und daher einerseits sowohl Störungen eines Spiel- oder Trainingsbetriebes auf dem Sportplatz einschließlich Spielabbrüchen nicht auszuschließen sind, und andererseits durch das Zufahren mit Kraftfahrzeugen der PTV samt Einachs-Anhängern zur Beförderung der Kabeltrommeln eine Beschädigung der Grasnarbe des Naturrasenplatzes erfolgen kann. Das - hier noch in der Fassung vor der Novellierung des Artikel römisch fünf, BGBl römisch eins 1997/100 (Artikel römisch sieben, dieses Bundesgesetzes) - anzuwendende Bundesgesetz vom 20.Dezember 1929 Bundesgesetzblatt 435 über das Telegraphenwegerecht (Telegraphenwegegesetz - TWG, jetzt Telekommunikationswegegesetz) räumt dem Bund für die Herstellung, Instandhaltung und den Betrieb von Telegraphenanlagen iSd Paragraph eins, TWG auch an unverbauten und in fremdem Privateigentum stehenden Grundstücken - wie hier - unter der Voraussetzung, daß der bestimmungsgemäße Gebrauch der zu benützenden Liegenschaft nicht dauernd behindert wird und überwiegend öffentliche Rücksichten nicht im Wege stehen, Leitungsrechte ein, die das Recht zur Führung und Erhaltung von Leitungen ... unter der Erde (Absatz 2, Litera a,), zur Anbringung und Erhaltung von Leitungsstützpunkten, Schalt- und Transformatorenanlagen, sonstigen Leitungsobjekten und anderem Zubehör (Absatz 2, Litera b,) und zum Betriebe der unter a, b und c angeführten Anlagen (Absatz 2, Litera d,) umfassen. Paragraph 8, TWG "Wirksamkeit der Leitungsrechte" lautet:

(1) Die Leitungsrechte gehen samt den mit ihnen verbundenen Verpflichtungen kraft Gesetzes auf den jeweiligen Eigentümer des Telegraphen über, für die sie geltend gemacht worden sind.

(2) Sie sind gegen jeden Besitzer (Verwaltung) der in Anspruch genommenen Liegenschaft wirksam.

(3) Die Leitungsrechte bilden keinen Gegenstand grundbücherlicher Eintragung, ihre Ausübung begründet keinen Ersitzungs- oder Verjährungstitel."

Leitungsrechte iSd § 8 TWG haben nicht bloß obligatorischen, sondern auf einem Gesetz beruhenden, gegenüber jedem Eigentümer wirksamen absoluten Charakter, weshalb den Berechtigten auch der Schutz des § 364 ABGB zusteht (6 Ob 699/78; RIS-Justiz RS0037856). Bei den Leitungsrechten nach § 8 TWG zugunsten der PTV handelt es sich um eine sogenannte Legalservitut (vgl SZ 66/12 zu § 72 Abs 1 WRG, SZ 67/119 zu § 3 NotwegeG, SZ 68/145 zu § 33 Abs 1 ForstG 1975), somit eine von einer Eintragung im Grundbuch in der Regel unabhängige (hier zufolge § 8 TWG) Eigentumsbeschränkung privatrechtlicher Natur, die ähnlich einer Dienstbarkeit wirkt. Nach der Rspr wird von einer offenkundigen Dienstbarkeit, die der Erwerber einer Liegenschaft gegen sich gelten lassen muß, auch wenn sie nicht verbüchert ist, dann gesprochen, wenn vom dienenden Grundstück aus bei einiger Aufmerksamkeit Einrichtungen oder Vorgänge wahrgenommen werden können, die das Bestehen einer Dienstbarkeit vermuten lassen (SZ 28/30; MietSlg 33.640; SZ 62/62 uva, zuletzt 5 Ob 106/97t; RIS-Justiz RS0034803). Der Erwerber darf sich etwa bei einem von außen durch einen Schachtdeckel leicht erkennbaren Kanalstrang, der nach den Umständen nicht der erworbenen Liegenschaft selbst dienen konnte, nicht auf das Nichtbestehen einer so in die Augen fallenden Dienstbarkeit verlassen (Pimmer in Schwimann, § 481 ABGB Rz 14 mwN aus der Rspr). Diese Grundsätze haben nicht nur dann zu gelten, wenn es um die Bindung des Erwerbers einer dienstbarkeitsbelasteten Liegenschaft an eine offenkundige Dienstbarkeit geht, sondern auch dann, wenn die Frage des Ausschlusses der Gewährleistung nach § 928 ABGB zu prüfen ist. Im vorliegenden Fall mußte die klagende Partei aus der Tatsache eines großen, ohne weiteres erkennbaren Deckels, der gerade kein Kanalgully war, darauf schließen, daß der Deckel zu einem Schacht führt. Bei Anwendung des Sorgfaltsmaßstabes mußte die klagende Partei die ihr nach objektiven Maßstäben zumutbaren und möglichen (eigenes Bauamt ua) Untersuchungen pflegen, die zugleich zum Ergebnis geführt hätten, daß der Kanaldeckel nur den Abschluß eines unterirdischen Schachtbauwerkes für einen Kabelkanal der PTV darstellt. Grundsätzlich genügt auch bei Sachmängeln, daß die äußere Beschaffenheit des Objekts auf "innere" Mängel schließen läßt, auch wenn Ursache, Umfang und Bedeutung des Mangels für den zivilen Käufer nicht erkannt werden (Reischauer in Rummel2 § 928 ABGB Rz 1; Binder in Schwimann2, § 928 ABGB Rz 3 mwN). Der Postkabelschacht war bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt erkennbar. Es liegt somit eine offenkundige Legalservitut als Rechtsmangel der verkauften Liegenschaft vor. Den bücherlich ersichtlichen Lasten sind nicht eingetragene, aber "offenkundige" Dienstbarkeiten gleichzustellen, sie "fallen" durch den tatsächlichen Zustand des belasteten Grundstückes "in die Augen" (Reischauer aaO Rz 7 mwN; Gschnitzer in Klang2, IV/1 522).Leitungsrechte iSd Paragraph 8, TWG haben nicht bloß obligatorischen, sondern auf einem Gesetz beruhenden, gegenüber jedem Eigentümer wirksamen absoluten Charakter, weshalb den Berechtigten auch der Schutz des Paragraph 364, ABGB zusteht (6 Ob 699/78; RIS-Justiz RS0037856). Bei den Leitungsrechten nach Paragraph 8, TWG zugunsten der PTV handelt es sich um eine sogenannte Legalservitut vergleiche SZ 66/12 zu Paragraph 72, Absatz eins, WRG, SZ 67/119 zu Paragraph 3, NotwegeG, SZ 68/145 zu Paragraph 33, Absatz eins, ForstG 1975), somit eine von einer Eintragung im Grundbuch in der Regel unabhängige (hier zufolge Paragraph 8, TWG) Eigentumsbeschränkung privatrechtlicher Natur, die ähnlich einer Dienstbarkeit wirkt. Nach der Rspr wird von einer offenkundigen Dienstbarkeit, die der Erwerber einer Liegenschaft gegen sich gelten lassen muß, auch wenn sie nicht verbüchert ist, dann gesprochen, wenn vom dienenden Grundstück aus bei einiger Aufmerksamkeit Einrichtungen oder Vorgänge wahrgenommen werden können, die das Bestehen einer Dienstbarkeit vermuten lassen (SZ 28/30; MietSlg 33.640; SZ 62/62 uva, zuletzt 5 Ob 106/97t; RIS-Justiz RS0034803). Der Erwerber darf sich etwa bei einem von außen durch einen Schachtdeckel leicht erkennbaren Kanalstrang, der nach den Umständen nicht der erworbenen Liegenschaft selbst dienen konnte, nicht auf das Nichtbestehen einer so in die Augen fallenden Dienstbarkeit verlassen (Pimmer in Schwimann, Paragraph 481, ABGB Rz 14 mwN aus der Rspr). Diese Grundsätze haben nicht nur dann zu gelten, wenn es um die Bindung des Erwerbers einer dienstbarkeitsbelasteten Liegenschaft an eine offenkundige Dienstbarkeit geht, sondern auch dann, wenn die Frage des Ausschlusses der Gewährleistung nach Paragraph 928, ABGB zu prüfen ist. Im vorliegenden Fall mußte die klagende Partei aus der Tatsache eines großen, ohne weiteres erkennbaren Deckels, der gerade kein Kanalgully war, darauf schließen, daß der Deckel zu einem Schacht führt. Bei Anwendung des Sorgfaltsmaßstabes mußte die klagende Partei die ihr nach objektiven Maßstäben zumutbaren und möglichen (eigenes Bauamt ua) Untersuchungen pflegen, die zugleich zum Ergebnis geführt hätten, daß der Kanaldeckel nur den Abschluß eines unterirdischen Schachtbauwerkes für einen Kabelkanal der PTV darstellt. Grundsätzlich genügt auch bei Sachmängeln, daß die äußere Beschaffenheit des Objekts auf "innere" Mängel schließen läßt, auch wenn Ursache, Umfang und Bedeutung des Mangels für den zivilen Käufer nicht erkannt werden (Reischauer in Rummel2 Paragraph 928, ABGB Rz 1; Binder in Schwimann2, Paragraph 928, ABGB Rz 3 mwN). Der Postkabelschacht war bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt erkennbar. Es liegt somit eine offenkundige Legalservitut als Rechtsmangel der verkauften Liegenschaft vor. Den bücherlich ersichtlichen Lasten sind nicht eingetragene, aber "offenkundige" Dienstbarkeiten gleichzustellen, sie "fallen" durch den tatsächlichen Zustand des belasteten Grundstückes "in die Augen" (Reischauer aaO Rz 7 mwN; Gschnitzer in Klang2, IV/1 522).

Zutreffend erkannte an sich die zweite Instanz unter Wiedergabe der herrschenden Lehre (Binder aaO Rz 10 ff mwN; Gschnitzer aaO 522; Mayrhofer in Ehrenzweig, System AT3 434 mwN in FN 6; Koziol/Welser, Grundriß10 I 434 mwN in FN 6; v.Bonnott/Schreiber in Stubenrauch,Zutreffend erkannte an sich die zweite Instanz unter Wiedergabe der herrschenden Lehre (Binder aaO Rz 10 ff mwN; Gschnitzer aaO 522; Mayrhofer in Ehrenzweig, System AT3 434 mwN in FN 6; Koziol/Welser, Grundriß10 römisch eins 434 mwN in FN 6; v.Bonnott/Schreiber in Stubenrauch,

Commentar zum ABGB8, § 928 Anm 3) und Rspr (SZ 41/182 = JBl 1970,Commentar zum ABGB8, Paragraph 928, Anmerkung 3) und Rspr (SZ 41/182 = JBl 1970,

142; 2 Ob 570/94 = NZ 1995, 129 = ecolex 1995, 173 [Wilhelm];

RIS-Justiz RS0014140), daß der Veräußerer bei ausdrücklicher oder zumindest schlüssiger Zusage (§ 863 ABGB) der Mängelfreiheit Gewähr zu leisten hat. Der Erwerber kann sich auf die Zusage des Veräußerers verlassen und die Ware kaufen, ohne sie auch nur anzusehen (Koziol/Welser aaO 434). Maßgeblich ist dabei der Inhalt der Zusage, daß die Sache von diesem Fehler oder überhaupt von allen Fehlern frei sei. Die Zusage der Lastenfreiheit umfaßt, wie die zweite Instanz zutreffend erkannte, auch die Zusage von Servituten (NZ 1995, 129; Reischauer aaO Rz 7, Binder aaO Rz 12), jedoch schließt selbst die "Servututsfreiheits"zusicherung nicht die Freiheit von öffentlich-rechtlichen Baubeschränkungen ein (GlUNF 2.037; Reischauer aaO Rz 7; Binder aaO Rz 12). Gleiches hat mangels ausdrücklicher - hier indes fehlender - Zusage auch für die Legalservitut nach § 8 TWG zu gelten. Nach dem Text des hier zu beurteilenden Vertragspunktes V. erfolgt die Übernahme des Grundstückes frei von Lasten jeder Art, in einem vollkommen geräumten Zustand, wofür die Verkäuferin ausdrücklich Gewähr leistet. Das "ausdrücklich Gewähr leisten" bezieht sich nun erkennbar nicht auf die Lastenfreiheit, sondern auf den vollkommen geräumten Zustand. Deutlich gemacht wird dies durch den folgenden Satz, "in Erfüllung dieser übernommenen Verpflichtung trifft die Verkäuferin sohin auch die Verpflichtung, der ... (klagenden Partei) alle dieser durch eine allenfalls notwendige Räumung des ... Grundstückes verbundenen Kosten jeder Art zu ersetzen." Bei einer solchen Lesart wird auch verständlich, wieso die beklagte Partei keine Gewähr oder Haftung für das Flächenausmaß, den Kulturzustand oder eine sonstige bestimmte Beschaffenheit oder Eignung des Kaufgegenstandes trifft. Die beiden Absätze von Verrtagspunkt V. können somit ohne weiteres harmonisiert werden. Auf die allfällige Anwendung des § 915 ABGB muß nicht mehr eingegangen werden. Der Auffassung des Berufungsgerichtes, die Zusage der Lastenfreiheit umfasse auch die Freiheit von Servituten, kann beim hier zu beurteilenden Vertragstext und der Tatsache, daß es sich um eine offenkundige außerbücherliche Legalservitut handelt, nicht beizutreten werden, sodaß der Ausschluß der Gewährleistung nach § 928 ABGB zum Tragen kommt.RIS-Justiz RS0014140), daß der Veräußerer bei ausdrücklicher oder zumindest schlüssiger Zusage (Paragraph 863, ABGB) der Mängelfreiheit Gewähr zu leisten hat. Der Erwerber kann sich auf die Zusage des Veräußerers verlassen und die Ware kaufen, ohne sie auch nur anzusehen (Koziol/Welser aaO 434). Maßgeblich ist dabei der Inhalt der Zusage, daß die Sache von diesem Fehler oder überhaupt von allen Fehlern frei sei. Die Zusage der Lastenfreiheit umfaßt, wie die zweite Instanz zutreffend erkannte, auch die Zusage von Servituten (NZ 1995, 129; Reischauer aaO Rz 7, Binder aaO Rz 12), jedoch schließt selbst die "Servututsfreiheits"zusicherung nicht die Freiheit von öffentlich-rechtlichen Baubeschränkungen ein (GlUNF 2.037; Reischauer aaO Rz 7; Binder aaO Rz 12). Gleiches hat mangels ausdrücklicher - hier indes fehlender - Zusage auch für die Legalservitut nach Paragraph 8, TWG zu gelten. Nach dem Text des hier zu beurteilenden Vertragspunktes römisch fünf. erfolgt die Übernahme des Grundstückes frei von Lasten jeder Art, in einem vollkommen geräumten Zustand, wofür die Verkäuferin ausdrücklich Gewähr leistet. Das "ausdrücklich Gewähr leisten" bezieht sich nun erkennbar nicht auf die Lastenfreiheit, sondern auf den vollkommen geräumten Zustand. Deutlich gemacht wird dies durch den folgenden Satz, "in Erfüllung dieser übernommenen Verpflichtung trifft die Verkäuferin sohin auch die Verpflichtung, der ... (klagenden Partei) alle dieser durch eine allenfalls notwendige Räumung des ... Grundstückes verbundenen Kosten jeder Art zu ersetzen." Bei einer solchen Lesart wird auch verständlich, wieso die beklagte Partei keine Gewähr oder Haftung für das Flächenausmaß, den Kulturzustand oder eine sonstige bestimmte Beschaffenheit oder Eignung des Kaufgegenstandes trifft. Die beiden Absätze von Verrtagspunkt römisch fünf. können somit ohne weiteres harmonisiert werden. Auf die allfällige Anwendung des Paragraph 915, ABGB muß nicht mehr eingegangen werden. Der Auffassung des Berufungsgerichtes, die Zusage der Lastenfreiheit umfasse auch die Freiheit von Servituten, kann beim hier zu beurteilenden Vertragstext und der Tatsache, daß es sich um eine offenkundige außerbücherliche Legalservitut handelt, nicht beizutreten werden, sodaß der Ausschluß der Gewährleistung nach Paragraph 928, ABGB zum Tragen kommt.

Ob die klagende Partei von der PTV zufolge § 5 TWG ohnehin die Entfernung des Postkabelschachtes, somit vom Legalservitutsberechtigten als einem Dritten Verbesserung des - wirtschaftlich nicht behebbaren - Mangels hätte verlangen können und müssen, kann auf sich beruhen.Ob die klagende Partei von der PTV zufolge Paragraph 5, TWG ohnehin die Entfernung des Postkabelschachtes, somit vom Legalservitutsberechtigten als einem Dritten Verbesserung des - wirtschaftlich nicht behebbaren - Mangels hätte verlangen können und müssen, kann auf sich beruhen.

Dem Rechtsmittel ist Folge zu geben und das Ersturteil wiederherzustellen, weil es der von der zweiten Instanz angeordneten Verfahrensergänzung nicht bedarf.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO. Für den Rekurs an den Obersten Gerichtshof steht nur der einfache Einheitsatz zu, weil kein Ausnahmefall des § 23 Abs 5 RATG vorliegt.Die Kostenentscheidung beruht auf den Paragraphen 41 und 50 ZPO. Für den Rekurs an den Obersten Gerichtshof steht nur der einfache Einheitsatz zu, weil kein Ausnahmefall des Paragraph 23, Absatz 5, RATG vorliegt.