Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Ehmayr als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Huber, Dr. Prückner, Dr. Schenk und Dr. Schramm als weitere Richter in der Firmenbuchsache der im Firmenbuch des Landesgerichts Linz zu FN ***** eingetragenen H***** GmbH mit dem Sitz in L*****, über den Revisionsrekurs ihres Geschäftsführers Manfred D*****, vertreten durch Dr. Johannes Hintermayr und andere Rechtsanwälte in Linz, gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Linz als Rekursgericht vom 14. Jänner 2005, GZ 6 R 224/04k und 6 R 225/04g-17, womit die Beschlüsse (Punkt 1.) des Landesgerichts Linz vom 8. Oktober 2004, GZ 32 Fr 2869/03d-15 und 2870/03f-15, bestätigt wurden, den Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

Mit Beschlüssen vom 16. 10. 2003 verhängte das Erstgericht zur Erzwingung der Einreichung der Jahresabschlüsse für die Geschäftsjahre 2000/2001 und 2001/2002 über den Geschäftsführer der Gesellschaft die davor angedrohten Zwangsstrafen von jeweils 400 EUR. Am 4. 11. 2003 erhob der Geschäftsführer dagegen Rekurs, dem mit Beschluss des Rekursgerichts vom 21. 4. 2004 nicht Folge gegeben wurde. Sein außerordentlicher Revisionsrekurs wurde mit Beschluss des Obersten Gerichtshofs vom 8. 7. 2004 zurückgewiesen. Dieser Beschluss wurde dem Geschäftsführer am 30. 7. 2004 zugestellt. Bereits vor der Entscheidung des Rekursgerichts, und zwar am 18. 11. 2003, wurden die offenzulegenden Unterlagen beim Erstgericht überreicht. Die über ihn verhängten Zwangsstrafen hat der Geschäftsführer bisher nicht bezahlt. Bislang wurde weder die Erlassung eines Zahlungsauftrags angeordnet noch ein Zahlungsauftrag erlassen.Mit Beschlüssen vom 16. 10. 2003 verhängte das Erstgericht zur Erzwingung der Einreichung der Jahresabschlüsse für die Geschäftsjahre 2000 aus 2001, und 2001 aus 2002, über den Geschäftsführer der Gesellschaft die davor angedrohten Zwangsstrafen von jeweils 400 EUR. Am 4. 11. 2003 erhob der Geschäftsführer dagegen Rekurs, dem mit Beschluss des Rekursgerichts vom 21. 4. 2004 nicht Folge gegeben wurde. Sein außerordentlicher Revisionsrekurs wurde mit Beschluss des Obersten Gerichtshofs vom 8. 7. 2004 zurückgewiesen. Dieser Beschluss wurde dem Geschäftsführer am 30. 7. 2004 zugestellt. Bereits vor der Entscheidung des Rekursgerichts, und zwar am 18. 11. 2003, wurden die offenzulegenden Unterlagen beim Erstgericht überreicht. Die über ihn verhängten Zwangsstrafen hat der Geschäftsführer bisher nicht bezahlt. Bislang wurde weder die Erlassung eines Zahlungsauftrags angeordnet noch ein Zahlungsauftrag erlassen.

Am 27. 8. 2004 beantragte der Geschäftsführer, von der Durchsetzung der Zwangsstrafen wegen der Erfüllung der Vorlagepflicht Abstand zu nehmen. Zwangsstrafen nach § 283 HGB seien primär Beugemittel und keine Strafmaßnahmen.Am 27. 8. 2004 beantragte der Geschäftsführer, von der Durchsetzung der Zwangsstrafen wegen der Erfüllung der Vorlagepflicht Abstand zu nehmen. Zwangsstrafen nach Paragraph 283, HGB seien primär Beugemittel und keine Strafmaßnahmen.

Das Erstgericht wies diese Anträge ab. Den dagegen erhobenen Vorstellungen des Geschäftsführers gab es nicht Folge (Punkt 1.). Die mit den Vorstellungen verbundenen Unterbrechungsanträge des Geschäftsführers wies es ab (Punkt 2.). Im Zeitpunkt der Verhängung der Zwangsstrafen seien die Unterlagen beim Firmenbuchgericht noch nicht vorgelegen. Dass sie vor Rechtskraft der Zwangsstrafenbeschlüsse vorgelegt worden seien, sei unbeachtlich. Die Zwangsstrafen hätten auch Strafcharakter und seien auch nach Erreichen des verfolgten Zwecks zu vollziehen, weil andernfalls die Strafdrohung nur psychologischen Druck ausüben könnte und eine leere Drohung darstellte, könnte der Verpflichtete jederzeit mit einer Nachsicht rechnen, wenn er nur das Versäumte nachhole. Das Rekursgericht bestätigte Punkt 1. dieser Beschlüsse und wies den Rekurs gegen Punkt 2. zurück. Die Zuständigkeit des Firmenbuchgerichts zur Entscheidung über den Antrag, von der zwangsweisen Durchsetzung der Strafen Abstand zu nehmen, sei zu bejahen, weil ein Zahlungsauftrag noch nicht erlassen und seine Erlassung auch noch nicht vom Firmenbuchgericht angeordnet worden sei. Der Antrag sei jedoch nicht berechtigt. Den Normen für das Außerstreitverfahren sei keine Bestimmung zu entnehmen, wonach eine bereits rechtskräftig verhängte Beugestrafe erlassen werden könne. Eine analoge Anwendung des § 359 Abs 2 EO setze voraus, dass die Geldstrafe zu Unrecht verhängt worden sei. Es könnten demnach nur rückwirkende Änderungen berücksichtigt werden. Hier seien jedoch Geldstrafen nicht zu Unrecht verhängt worden, weil im Zeitpunkt ihrer Verhängung die Voraussetzungen hiefür vorgelegen seien. Im Übrigen sei der in der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs 6 Ob 212/99s vertretenen Ansicht zu folgen, dass nach § 283 HGB verhängte Zwangsstrafen auch repressiven Charakter, also Strafcharakter hätten. Der Revisionsrekurs sei zulässig, weil diese Ansicht im Widerspruch zu jener des Verfassungsgerichtshofs (G 60/99 ua) stehe und der Oberste Gerichtshof hiezu noch nicht abschließend Stellung bezogen habe.Das Erstgericht wies diese Anträge ab. Den dagegen erhobenen Vorstellungen des Geschäftsführers gab es nicht Folge (Punkt 1.). Die mit den Vorstellungen verbundenen Unterbrechungsanträge des Geschäftsführers wies es ab (Punkt 2.). Im Zeitpunkt der Verhängung der Zwangsstrafen seien die Unterlagen beim Firmenbuchgericht noch nicht vorgelegen. Dass sie vor Rechtskraft der Zwangsstrafenbeschlüsse vorgelegt worden seien, sei unbeachtlich. Die Zwangsstrafen hätten auch Strafcharakter und seien auch nach Erreichen des verfolgten Zwecks zu vollziehen, weil andernfalls die Strafdrohung nur psychologischen Druck ausüben könnte und eine leere Drohung darstellte, könnte der Verpflichtete jederzeit mit einer Nachsicht rechnen, wenn er nur das Versäumte nachhole. Das Rekursgericht bestätigte Punkt 1. dieser Beschlüsse und wies den Rekurs gegen Punkt 2. zurück. Die Zuständigkeit des Firmenbuchgerichts zur Entscheidung über den Antrag, von der zwangsweisen Durchsetzung der Strafen Abstand zu nehmen, sei zu bejahen, weil ein Zahlungsauftrag noch nicht erlassen und seine Erlassung auch noch nicht vom Firmenbuchgericht angeordnet worden sei. Der Antrag sei jedoch nicht berechtigt. Den Normen für das Außerstreitverfahren sei keine Bestimmung zu entnehmen, wonach eine bereits rechtskräftig verhängte Beugestrafe erlassen werden könne. Eine analoge Anwendung des Paragraph 359, Absatz 2, EO setze voraus, dass die Geldstrafe zu Unrecht verhängt worden sei. Es könnten demnach nur rückwirkende Änderungen berücksichtigt werden. Hier seien jedoch Geldstrafen nicht zu Unrecht verhängt worden, weil im Zeitpunkt ihrer Verhängung die Voraussetzungen hiefür vorgelegen seien. Im Übrigen sei der in der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs 6 Ob 212/99s vertretenen Ansicht zu folgen, dass nach Paragraph 283, HGB verhängte Zwangsstrafen auch repressiven Charakter, also Strafcharakter hätten. Der Revisionsrekurs sei zulässig, weil diese Ansicht im Widerspruch zu jener des Verfassungsgerichtshofs (G 60/99 ua) stehe und der Oberste Gerichtshof hiezu noch nicht abschließend Stellung bezogen habe.

Der Revisionsrekurs, der sich nach dem maßgeblichen Rechtsmittelantrag nur gegen Punkt 1. der Rekursentscheidung richtet, ist mangels einer Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zu einem vor Erlassung eines Zahlungsauftrags zur Einbringung von Zwangsstrafen nach § 283 HGB eingebrachten Antrag auf Abstandnahme von der Einbringung zulässig. Er ist aber nicht berechtigt.Der Revisionsrekurs, der sich nach dem maßgeblichen Rechtsmittelantrag nur gegen Punkt 1. der Rekursentscheidung richtet, ist mangels einer Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zu einem vor Erlassung eines Zahlungsauftrags zur Einbringung von Zwangsstrafen nach Paragraph 283, HGB eingebrachten Antrag auf Abstandnahme von der Einbringung zulässig. Er ist aber nicht berechtigt.

Die vom Firmenbuchgericht verhängte Zwangsstrafe ist nach den Bestimmungen des GEG von Amts wegen einzubringen (§ 1 Z 2 GEG). Erlegt der Zahlungspflichtige den geschuldeten Betrag nicht, so hat der gerichtliche Kostenbeamte nach § 6 Abs 1 GEG im Justizverwaltungsverfahren einen Zahlungsauftrag zu erlassen. Die Erlassung des Zahlungsauftrags ist stets vom Richter anzuordnen (§ 234 Z 1 Geo). Erst der Zahlungsauftrag ist ein Exekutionstitel im Sinn der EO. § 9 GEG regelt die Stundung und den Nachlass der durch Zahlungsaufrag vorgeschriebenen Beträge. Dessen Abs 5 bestimmt aber, dass die Abs 1 bis 4 nicht für Geldstrafen jeder Art gelten. Aus dieser Bestimmung ist allerdings nicht der Schluss zu ziehen, dass über einen Stundungs- oder Nachlassantrag, der eine Geldstrafe betrifft, vom ordentlichen Gericht, das die Strafe verhängt hat, zu entscheiden ist. Diese Bestimmung ist vielmehr dahin auszulegen, dass Geldstrafen weder erlassen noch gestundet werden können, weil es an gesetzlichen Tatbeständen mangelt, die einen Erlass oder eine Stundung - entsprechend den Regelungen des § 9 Abs 1 und 2 GEG tragen könnten (3 Ob 5/04p). Fälle, in denen die Eintreibung zu unterbleiben hat, sind auch in § 11 Abs 3 und 4, § 12 und § 13 GEG vorgesehen, wobei bei Geldstrafen nur § 12 GEG in Frage kommt. Demnach dürfen Geldstrafen nur insoweit eingetrieben werden, als dadurch der notdürftige Unterhalt des Verpflichteten und der Unterhaltsberechtigten nicht gefährdet wird, wobei aber eine für diesen Fall bestimmte oder nach § 220 ZPO oder § 7 StPO auszusprechende Freiheitsstrafe in Vollzug zu setzen ist. Gegen den Zahlungsauftrag selbst steht dem Schuldner lediglich ein binnen 14 Tagen einzubringender, im Verwaltungsverfahren (VwGH 75/17/0016) zu behandelnder Berichtigungsantrag (§ 7 GEG) zu. Aus den Bestimmungen des GEG lässt sich daher kein vor dem ordentlichen Gericht geltend zu machendes Nachsichtsrecht bei einer verhängten Zwangsstrafe ableiten. Der Geschäftsführer hat hier auch keinen auf die Bestimmungen des GEG gestützten Antrag gestellt, sondern sich mit seinem Anliegen an das für die Verhängung von Zwangsstrafen zuständige Firmenbuchgericht gewandt. Da - anders als in den den Entscheidungen 6 Ob 208/03m, 6 Ob 209/03h und 6 Ob 212/03z zugrunde liegenden Fällen - noch kein Zahlungsauftrag erlassen wurde und daher noch kein Exekutionstitel vorliegt, kann der Antragsteller auch nicht auf die Zuständigkeit des Exekutionsgerichts zur Entscheidung über seinen Antrag verwiesen werden.Die vom Firmenbuchgericht verhängte Zwangsstrafe ist nach den Bestimmungen des GEG von Amts wegen einzubringen (Paragraph eins, Ziffer 2, GEG). Erlegt der Zahlungspflichtige den geschuldeten Betrag nicht, so hat der gerichtliche Kostenbeamte nach Paragraph 6, Absatz eins, GEG im Justizverwaltungsverfahren einen Zahlungsauftrag zu erlassen. Die Erlassung des Zahlungsauftrags ist stets vom Richter anzuordnen (Paragraph 234, Ziffer eins, Geo). Erst der Zahlungsauftrag ist ein Exekutionstitel im Sinn der EO. Paragraph 9, GEG regelt die Stundung und den Nachlass der durch Zahlungsaufrag vorgeschriebenen Beträge. Dessen Absatz 5, bestimmt aber, dass die Absatz eins bis 4 nicht für Geldstrafen jeder Art gelten. Aus dieser Bestimmung ist allerdings nicht der Schluss zu ziehen, dass über einen Stundungs- oder Nachlassantrag, der eine Geldstrafe betrifft, vom ordentlichen Gericht, das die Strafe verhängt hat, zu entscheiden ist. Diese Bestimmung ist vielmehr dahin auszulegen, dass Geldstrafen weder erlassen noch gestundet werden können, weil es an gesetzlichen Tatbeständen mangelt, die einen Erlass oder eine Stundung - entsprechend den Regelungen des Paragraph 9, Absatz eins und 2 GEG tragen könnten (3 Ob 5/04p). Fälle, in denen die Eintreibung zu unterbleiben hat, sind auch in Paragraph 11, Absatz 3 und 4, Paragraph 12 und Paragraph 13, GEG vorgesehen, wobei bei Geldstrafen nur Paragraph 12, GEG in Frage kommt. Demnach dürfen Geldstrafen nur insoweit eingetrieben werden, als dadurch der notdürftige Unterhalt des Verpflichteten und der Unterhaltsberechtigten nicht gefährdet wird, wobei aber eine für diesen Fall bestimmte oder nach Paragraph 220, ZPO oder Paragraph 7, StPO auszusprechende Freiheitsstrafe in Vollzug zu setzen ist. Gegen den Zahlungsauftrag selbst steht dem Schuldner lediglich ein binnen 14 Tagen einzubringender, im Verwaltungsverfahren (VwGH 75/17/0016) zu behandelnder Berichtigungsantrag (Paragraph 7, GEG) zu. Aus den Bestimmungen des GEG lässt sich daher kein vor dem ordentlichen Gericht geltend zu machendes Nachsichtsrecht bei einer verhängten Zwangsstrafe ableiten. Der Geschäftsführer hat hier auch keinen auf die Bestimmungen des GEG gestützten Antrag gestellt, sondern sich mit seinem Anliegen an das für die Verhängung von Zwangsstrafen zuständige Firmenbuchgericht gewandt. Da - anders als in den den Entscheidungen 6 Ob 208/03m, 6 Ob 209/03h und 6 Ob 212/03z zugrunde liegenden Fällen - noch kein Zahlungsauftrag erlassen wurde und daher noch kein Exekutionstitel vorliegt, kann der Antragsteller auch nicht auf die Zuständigkeit des Exekutionsgerichts zur Entscheidung über seinen Antrag verwiesen werden.

Für Zwangsstrafen nach § 283 HGB ist weder im HGB noch im FBG ein - etwa mit § 333 Abs 2 ZPO vergleichbares - besonderes „Nachsichtverfahren" vorgesehen. Aus den Bestimmungen des Außerstreitgesetzes, RGBl 1854/208, das hier gemäß § 207 AußStrG, BGBl I 2003/112, noch anzuwenden ist, lässt sich ein Nachsichtsrecht des Gestraften ebenfalls nicht ableiten. Dass die in der Entscheidung 7 Ob 503/93 (EvBl 1993/104, 429) erwogene analoge Heranziehung des (inzwischen durch die EO-Novelle BGBl I 2000/59 novellierten) § 359 Abs 2 EO daran scheitert, dass die Geldstrafe nicht zu Unrecht verhängt worden ist, hat bereits das Rekursgericht zutreffend dargelegt.Für Zwangsstrafen nach Paragraph 283, HGB ist weder im HGB noch im FBG ein - etwa mit Paragraph 333, Absatz 2, ZPO vergleichbares - besonderes „Nachsichtverfahren" vorgesehen. Aus den Bestimmungen des Außerstreitgesetzes, RGBl 1854/208, das hier gemäß Paragraph 207, AußStrG, BGBl römisch eins 2003/112, noch anzuwenden ist, lässt sich ein Nachsichtsrecht des Gestraften ebenfalls nicht ableiten. Dass die in der Entscheidung 7 Ob 503/93 (EvBl 1993/104, 429) erwogene analoge Heranziehung des (inzwischen durch die EO-Novelle BGBl römisch eins 2000/59 novellierten) Paragraph 359, Absatz 2, EO daran scheitert, dass die Geldstrafe nicht zu Unrecht verhängt worden ist, hat bereits das Rekursgericht zutreffend dargelegt.

Wohl wurde zu den Beugemitteln des § 19 AußStrG - etwa zur Durchsetzung eines gerichtlichen Besuchsrechts - judiziert, dass von der Anordnung und dem Vollzug von Maßnahmen abzustehen sei, wenn damit der angestrebte Zweck nicht erreichbar sei (RIS-Justiz RS0008614) und dass die Anwendung von Zwangsmitteln (im Sinne einer Verhängung von Beugemitteln) nicht zu erfolgen habe, wenn die zu erzwingende Leistung unmöglich geworden sei (RIS-Justiz RS0007310). Mit diesen jeweils in Rechtsfürsorgeverfahren (Pflegschaftsverfahren) ergangenen Entscheidungen ist das amtswegige Zwangsstrafenverfahren zur Erzwingung der Offenlegungspflichten von Kapitalgesellschaften aber nicht vergleichbar. Hier geht es nicht um der Umstandsklausel unterliegende Dauerrechtsverhältnisse von Personen, die unter dem besonderen Fürsorgeschutz stehen, sondern um die Durchsetzung einer im öffentlichen Interesse verhängten Zwangsstrafe außerhalb eines Rechtsfürsorgeverfahrens (6 Ob 208/03m; 6 Ob 209/03h; 6 Ob 212/03z). Der Oberste Gerichtshof hat zwar in der Entscheidung SZ 26/84 ausgesprochen, dass die Zivilgerichte rechtskräftig verhängte Ordnungsstrafen gnadenweise erlassen können. Dies liege in der Natur einer solchen Verfügung als eines dem Ermessen der Gerichte anheimgestellten Sühnemittels, das mit dem Schwinden des Zwecks entfallen könne. Es sei wohl angezeigt, aus § 522 ZPO einen Analogieschluss daraus zu ziehen, dass der Richter die Ordnungsstrafe auch noch nach Ablauf der Rekursfristen auch in anderen als den im Gesetz ausdrücklich erwähnten Fällen entscheiden könne. In der Entscheidung JBl 1956, 450 hat der Oberste Gerichtshof diese Ansicht zwar nicht grundsätzlich abgelehnt, aber ausgesprochen, dass gesetzlich vorgeschriebene Strafen wie etwa die Mutwillensstrafe gemäß § 512 ZPO nicht gnadenweise nachgesehen werden könnten. Die Vorgangsweise bei jenen Strafen, deren Verhängung der Gesetzgeber in das Ermessen des Gerichts gestellt hat - wie etwa durch die Kann-Bestimmung des § 86 ZPO -, ließ der Oberste Gerichtshof unerörtert. Fasching (Kommentar II 1016) hält eine gnadenweise Nachsicht von Ordnungsstrafen und Mutwillensstrafen durch die Zivilgerichte für unzulässig, soweit sie das Gesetz nicht selbst hiezu ermächtige. In der Regel werde § 522 ZPO die notwendige Korrektur ermöglichen. Sofern dies nicht geschehen könne, werde - entgegen der in SZ 26/84 geäußerten Rechtsansicht - die analoge Anwendung des § 411 StPO Abhilfe gewähren. Gitschthaler (in Rechberger, ZPO² § 220 Rz 12) hält eine nachträgliche Aufhebung nur in den Fällen der §§ 333 Abs 1 ZPO (Zeugen) und 354 Abs 1 ZPO (Sachverständige) für zulässig und meint, dass darüber die Möglichkeit einer gnadenweisen Nachsicht im Hinblick auf § 9 Abs 4 GEG wohl zu verneinen sei. In den Entscheidungen 1 Nd 27/95 und 1 Ob 132/99i ließ der Oberste Gerichtshof die strittige Frage der gnadenweisen Nachsicht einer im Sinn der Kann-Bestimmung des § 86 ZPO verhängten Strafe dahingestellt. In letzterer Entscheidung führte er unter Hinweis auf Vorjudikatur aus, dass die Versagung eines Gnadenerweises nicht bekämpft werden könne. Zusammenfassend wird die Möglichkeit einer gnadenweisen Nachsicht einer Geldstrafe jedenfalls in jenen Fällen verneint, in denen die Strafe gesetzlich vorgeschrieben ist. Dies ist hier der Fall, weil die Verhängung der Zwangsstrafe bei Nichtbefolgung der Offenlegungsvorschriften zwingend von Amts wegen zu verhängen ist. Im Übrigen strebt der Geschäftsführer gar nicht gnadenweise Nachsicht an, sondern meint, dass die Befolgung der Vorlagepflicht die Abstandnahme von der zwangsweisen Durchsetzung einer bereits verhängten Geldstrafe zwingend nach sich ziehe.Wohl wurde zu den Beugemitteln des Paragraph 19, AußStrG - etwa zur Durchsetzung eines gerichtlichen Besuchsrechts - judiziert, dass von der Anordnung und dem Vollzug von Maßnahmen abzustehen sei, wenn damit der angestrebte Zweck nicht erreichbar sei (RIS-Justiz RS0008614) und dass die Anwendung von Zwangsmitteln (im Sinne einer Verhängung von Beugemitteln) nicht zu erfolgen habe, wenn die zu erzwingende Leistung unmöglich geworden sei (RIS-Justiz RS0007310). Mit diesen jeweils in Rechtsfürsorgeverfahren (Pflegschaftsverfahren) ergangenen Entscheidungen ist das amtswegige Zwangsstrafenverfahren zur Erzwingung der Offenlegungspflichten von Kapitalgesellschaften aber nicht vergleichbar. Hier geht es nicht um der Umstandsklausel unterliegende Dauerrechtsverhältnisse von Personen, die unter dem besonderen Fürsorgeschutz stehen, sondern um die Durchsetzung einer im öffentlichen Interesse verhängten Zwangsstrafe außerhalb eines Rechtsfürsorgeverfahrens (6 Ob 208/03m; 6 Ob 209/03h; 6 Ob 212/03z). Der Oberste Gerichtshof hat zwar in der Entscheidung SZ 26/84 ausgesprochen, dass die Zivilgerichte rechtskräftig verhängte Ordnungsstrafen gnadenweise erlassen können. Dies liege in der Natur einer solchen Verfügung als eines dem Ermessen der Gerichte anheimgestellten Sühnemittels, das mit dem Schwinden des Zwecks entfallen könne. Es sei wohl angezeigt, aus Paragraph 522, ZPO einen Analogieschluss daraus zu ziehen, dass der Richter die Ordnungsstrafe auch noch nach Ablauf der Rekursfristen auch in anderen als den im Gesetz ausdrücklich erwähnten Fällen entscheiden könne. In der Entscheidung JBl 1956, 450 hat der Oberste Gerichtshof diese Ansicht zwar nicht grundsätzlich abgelehnt, aber ausgesprochen, dass gesetzlich vorgeschriebene Strafen wie etwa die Mutwillensstrafe gemäß Paragraph 512, ZPO nicht gnadenweise nachgesehen werden könnten. Die Vorgangsweise bei jenen Strafen, deren Verhängung der Gesetzgeber in das Ermessen des Gerichts gestellt hat - wie etwa durch die Kann-Bestimmung des Paragraph 86, ZPO -, ließ der Oberste Gerichtshof unerörtert. Fasching (Kommentar römisch zwei 1016) hält eine gnadenweise Nachsicht von Ordnungsstrafen und Mutwillensstrafen durch die Zivilgerichte für unzulässig, soweit sie das Gesetz nicht selbst hiezu ermächtige. In der Regel werde Paragraph 522, ZPO die notwendige Korrektur ermöglichen. Sofern dies nicht geschehen könne, werde - entgegen der in SZ 26/84 geäußerten Rechtsansicht - die analoge Anwendung des Paragraph 411, StPO Abhilfe gewähren. Gitschthaler (in Rechberger, ZPO² Paragraph 220, Rz 12) hält eine nachträgliche Aufhebung nur in den Fällen der Paragraphen 333, Absatz eins, ZPO (Zeugen) und 354 Absatz eins, ZPO (Sachverständige) für zulässig und meint, dass darüber die Möglichkeit einer gnadenweisen Nachsicht im Hinblick auf Paragraph 9, Absatz 4, GEG wohl zu verneinen sei. In den Entscheidungen 1 Nd 27/95 und 1 Ob 132/99i ließ der Oberste Gerichtshof die strittige Frage der gnadenweisen Nachsicht einer im Sinn der Kann-Bestimmung des Paragraph 86, ZPO verhängten Strafe dahingestellt. In letzterer Entscheidung führte er unter Hinweis auf Vorjudikatur aus, dass die Versagung eines Gnadenerweises nicht bekämpft werden könne. Zusammenfassend wird die Möglichkeit einer gnadenweisen Nachsicht einer Geldstrafe jedenfalls in jenen Fällen verneint, in denen die Strafe gesetzlich vorgeschrieben ist. Dies ist hier der Fall, weil die Verhängung der Zwangsstrafe bei Nichtbefolgung der Offenlegungsvorschriften zwingend von Amts wegen zu verhängen ist. Im Übrigen strebt der Geschäftsführer gar nicht gnadenweise Nachsicht an, sondern meint, dass die Befolgung der Vorlagepflicht die Abstandnahme von der zwangsweisen Durchsetzung einer bereits verhängten Geldstrafe zwingend nach sich ziehe.

Diese Ansicht ist zwar nicht unberechtigt, führt aber nicht zu einem Erfolg des Rechtsmittels.

Der Senat vertrat zunächst die Auffassung, dass die wegen einer Verletzung der Offenlegungspflichten auszusprechende Zwangsstrafe auch repressiven Charakter habe und nicht als reines Beugemittel zu qualifizieren sei. Die tragende Begründung für die Bejahung des Strafcharakters liege in der Erwägung, dass eine Beugestrafe zwar keine Kriminalstrafe sei, aber dennoch auch nach Erreichung des verfolgten Zwecks zu vollziehen sei, weil anderenfalls die Strafdrohung keinen psychologischen Druck ausüben könnte und eine leere Drohung darstellte, wenn sich der Geschäftsführer darauf verlassen könnte, dass die verhängten Geldstrafen nachzusehen seien, wenn Versäumtes nachgeholt werde. Allerdings war diese Begründung für die Entscheidungen nicht ausschlaggebend; die Offenlegungen erfolgten in all diesen Fällen erst nach Fassung des Zwangsstrafenbeschlusses des Firmenbuchgerichts und konnten daher wegen des Neuerungsverbots nicht berücksichtigt werden, worauf in diesen Entscheidungen hingewiesen wurde. In mehreren Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs wurde die Frage nach dem (auch) repressiven Charakter der Zwangsstrafe nach § 283 HGB ausdrücklich offengelassen (RIS-Justiz RS0115894; 6 Ob 204/01w ua). Schon bisher wurde aber stets betont, dass die gemäß § 283 HGB verhängte Zwangsstrafe (zumindest) primär Beugecharakter - zur Erzwingung einer unvertretbaren Handlung - habe (6 Ob 171/00s; 6 Ob 177/00y; 6 Ob 214/01s ua).Der Senat vertrat zunächst die Auffassung, dass die wegen einer Verletzung der Offenlegungspflichten auszusprechende Zwangsstrafe auch repressiven Charakter habe und nicht als reines Beugemittel zu qualifizieren sei. Die tragende Begründung für die Bejahung des Strafcharakters liege in der Erwägung, dass eine Beugestrafe zwar keine Kriminalstrafe sei, aber dennoch auch nach Erreichung des verfolgten Zwecks zu vollziehen sei, weil anderenfalls die Strafdrohung keinen psychologischen Druck ausüben könnte und eine leere Drohung darstellte, wenn sich der Geschäftsführer darauf verlassen könnte, dass die verhängten Geldstrafen nachzusehen seien, wenn Versäumtes nachgeholt werde. Allerdings war diese Begründung für die Entscheidungen nicht ausschlaggebend; die Offenlegungen erfolgten in all diesen Fällen erst nach Fassung des Zwangsstrafenbeschlusses des Firmenbuchgerichts und konnten daher wegen des Neuerungsverbots nicht berücksichtigt werden, worauf in diesen Entscheidungen hingewiesen wurde. In mehreren Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs wurde die Frage nach dem (auch) repressiven Charakter der Zwangsstrafe nach Paragraph 283, HGB ausdrücklich offengelassen (RIS-Justiz RS0115894; 6 Ob 204/01w ua). Schon bisher wurde aber stets betont, dass die gemäß Paragraph 283, HGB verhängte Zwangsstrafe (zumindest) primär Beugecharakter - zur Erzwingung einer unvertretbaren Handlung - habe (6 Ob 171/00s; 6 Ob 177/00y; 6 Ob 214/01s ua).

Der Verfassungsgerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 5. 10. 1999, G 60/99 ua (VfSlg 15.589) die Zwangsstrafen des § 283 HGB als reine Beugemittel qualifiziert. Im Wesentlichen aus diesem Grund wies er einen Individualantrag auf Aufhebung von Bestimmungen betreffend die Pflicht zur Offenlegung von Jahresabschlüssen zurück. Der Verfassungsgerichtshof billigte zwar im Grundsätzlichen die Argumentation der Antragsteller, dass sich niemand der Gefahr einer Bestrafung zu unterwerfen brauche, um die Frage der Verfassungsmäßigkeit einer gesetzlichen Verpflichtung (im Wege eines zur Einleitung des Gesetzesprüfungsverfahrens berechtigten Gerichts) vor den Verfassungsgerichtshof zu bringen, er hielt den Antragstellern jedoch entgegen, sie würden die Bedeutung einer Zwangsstrafe verkennen. Zwangsstrafen hätten einen anderen Zweck und würden jedenfalls dann, wenn sie ein gebotenes Handeln erzwingen sollten, andere Wirkungen entfalten. Sie würden nicht ein verpöntes Verhalten (Unterlassen) ahnden, sondern hätten ausschließlich die Aufgabe, das vorgeschriebene Verhalten zu erzwingen. Die Androhung einer Zwangsstrafe und ihre Verhängung hätten daher ihren Zweck erfüllt, wenn dieses Verhalten gesetzt werde. Sei der Zweck erreicht, bevor die verhängte Haft vollstreckt oder der als Zwangsstrafe auferlegte Betrag entrichtet worden sei, so wäre es - wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführte - gesetzwidrig (und daher unzulässig), auf den Vollzug der Haft oder die Entrichtung des Geldbetrags zu bestehen, weil hier jedes Moment eines Sühne- oder Besserungszwecks ausscheide. Daraus folge, dass es dem unter Androhung einer Zwangsstrafe Verpflichteten möglich sei, die Verhängung der angedrohten Strafe unter Hinweis auf die behauptete Rechtswidrigkeit der angewendeten Norm zu bekämpfen und den Vollzug der Zwangsstrafe solange hinauszuschieben oder hinausschieben zu lassen, bis über die Verfassungsmäßigkeit der zu erzwingenden Verpflichtung entschieden sei, und im Fall eines negativen Ausgangs des Verfahrens das verlangte Verhalten zu setzen und so dem Vollzug der Zwangsstrafe zu entgehen. Er setze sich also dem Risiko der Bestrafung durch die Unterlassung des geforderten Verhaltens bis zu diesem Zeitpunkt nicht aus. Der durch die Möglichkeit, die Verhängung der Zwangsstrafe zu bekämpfen, dem Verpflichteten eröffnete Weg, die Angelegenheit vor den Verfassungsgerichtshof zu bringen, sei daher regelmäßig zumutbar. Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs ist ein Rechtsmittel gegen die Aufforderung zur Erfüllung der Offenlegungspflicht und die bloße Androhung der Zwangsstrafe für den Fall der Nichtbefolgung unzulässig. Will aber der zur Offenlegung nach §§ 277 ff HGB aufgeforderte Vertreter einer Kapitalgesellschaft seinen Rechtsstandpunkt, er sei entgegen der Ansicht des Firmenbuchgerichts zur Vorlage der abverlangten Unterlagen nicht verpflichtet, zunächst vom Firmenbuchgericht und in weiterer Folge im Instanzenzug überprüfen lassen oder verfolgt er den Zweck, die Rechtsmittelinstanzen zur Einleitung eines Gesetzesprüfungsverfahrens vor dem Verfassungsgerichtshof oder zur Einholung einer Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften zu bewegen, muss er zunächst die Verhängung der Zwangsstrafe in Kauf nehmen und den dem Strafbeschluss vorangehenden Gerichtsaufttrag zur Offenlegung missachten.Der Verfassungsgerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 5. 10. 1999, G 60/99 ua (VfSlg 15.589) die Zwangsstrafen des Paragraph 283, HGB als reine Beugemittel qualifiziert. Im Wesentlichen aus diesem Grund wies er einen Individualantrag auf Aufhebung von Bestimmungen betreffend die Pflicht zur Offenlegung von Jahresabschlüssen zurück. Der Verfassungsgerichtshof billigte zwar im Grundsätzlichen die Argumentation der Antragsteller, dass sich niemand der Gefahr einer Bestrafung zu unterwerfen brauche, um die Frage der Verfassungsmäßigkeit einer gesetzlichen Verpflichtung (im Wege eines zur Einleitung des Gesetzesprüfungsverfahrens berechtigten Gerichts) vor den Verfassungsgerichtshof zu bringen, er hielt den Antragstellern jedoch entgegen, sie würden die Bedeutung einer Zwangsstrafe verkennen. Zwangsstrafen hätten einen anderen Zweck und würden jedenfalls dann, wenn sie ein gebotenes Handeln erzwingen sollten, andere Wirkungen entfalten. Sie würden nicht ein verpöntes Verhalten (Unterlassen) ahnden, sondern hätten ausschließlich die Aufgabe, das vorgeschriebene Verhalten zu erzwingen. Die Androhung einer Zwangsstrafe und ihre Verhängung hätten daher ihren Zweck erfüllt, wenn dieses Verhalten gesetzt werde. Sei der Zweck erreicht, bevor die verhängte Haft vollstreckt oder der als Zwangsstrafe auferlegte Betrag entrichtet worden sei, so wäre es - wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführte - gesetzwidrig (und daher unzulässig), auf den Vollzug der Haft oder die Entrichtung des Geldbetrags zu bestehen, weil hier jedes Moment eines Sühne- oder Besserungszwecks ausscheide. Daraus folge, dass es dem unter Androhung einer Zwangsstrafe Verpflichteten möglich sei, die Verhängung der angedrohten Strafe unter Hinweis auf die behauptete Rechtswidrigkeit der angewendeten Norm zu bekämpfen und den Vollzug der Zwangsstrafe solange hinauszuschieben oder hinausschieben zu lassen, bis über die Verfassungsmäßigkeit der zu erzwingenden Verpflichtung entschieden sei, und im Fall eines negativen Ausgangs des Verfahrens das verlangte Verhalten zu setzen und so dem Vollzug der Zwangsstrafe zu entgehen. Er setze sich also dem Risiko der Bestrafung durch die Unterlassung des geforderten Verhaltens bis zu diesem Zeitpunkt nicht aus. Der durch die Möglichkeit, die Verhängung der Zwangsstrafe zu bekämpfen, dem Verpflichteten eröffnete Weg, die Angelegenheit vor den Verfassungsgerichtshof zu bringen, sei daher regelmäßig zumutbar. Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs ist ein Rechtsmittel gegen die Aufforderung zur Erfüllung der Offenlegungspflicht und die bloße Androhung der Zwangsstrafe für den Fall der Nichtbefolgung unzulässig. Will aber der zur Offenlegung nach Paragraphen 277, ff HGB aufgeforderte Vertreter einer Kapitalgesellschaft seinen Rechtsstandpunkt, er sei entgegen der Ansicht des Firmenbuchgerichts zur Vorlage der abverlangten Unterlagen nicht verpflichtet, zunächst vom Firmenbuchgericht und in weiterer Folge im Instanzenzug überprüfen lassen oder verfolgt er den Zweck, die Rechtsmittelinstanzen zur Einleitung eines Gesetzesprüfungsverfahrens vor dem Verfassungsgerichtshof oder zur Einholung einer Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften zu bewegen, muss er zunächst die Verhängung der Zwangsstrafe in Kauf nehmen und den dem Strafbeschluss vorangehenden Gerichtsaufttrag zur Offenlegung missachten.

Bei Billigung der Ansicht der Vorinstanzen müsste der zur Offenlegung Angehaltene von vornherein darauf verzichten, die Frage seiner Offenlegungspflicht durch eine „anfechtbare" Gerichtsentscheidung klären zu lassen, um nicht - in jedem Fall - den zwangsweisen Vollzug der Strafe zu riskieren. Er müsste - ob zu Recht oder zu Unrecht - jedenfalls der Offenlegungsaufforderung entsprechen. Art 6 der Publizitätsrichtlinie (RL 68/151/EWG) verpflichtet die Mitgliedsstaaten, „geeignete Maßregeln" für den Fall anzuwenden, dass die in dieser Richtlinie vorgeschriebene Offenlegung der Bilanz und der Gewinn- und Verlustrechnung unterbleibt. Nach der Rechtsprechung des EuGH (vgl Gruber, Bilanzpublizität für jedermann, Überlegungen zum „Daihatsu"-Urteil des EuGH, RdW 1998, 525 [526] mwN) ist zwar die Sanktion einer Zwangsstrafe (nur) dann als geeignete Maßregel anzusehen, wenn sie auch abschreckend ist. Dass aber die zur Offenlegung angehaltene Person schon vor Rechtskraft der Entscheidung über die Frage, ob überhaupt offenzulegen ist, unter Strafsanktion zur Offenlegung verpflichtet und nicht einmal der Instanzenzug abzuwarten sein soll, ergibt sich daraus nicht. Das Abwarten der Rechtskraft der Entscheidung der Gerichte über die Frage, ob überhaupt offenzulegen ist, nimmt - entgegen der Ansicht Pilgerstorfers (Verwirrung im Zwangsstrafenverfahren des Firmenbuchs, RdW 2000/433 [464]) - für sich allein der Strafsanktion noch nicht die „abschreckende" Wirkung.Bei Billigung der Ansicht der Vorinstanzen müsste der zur Offenlegung Angehaltene von vornherein darauf verzichten, die Frage seiner Offenlegungspflicht durch eine „anfechtbare" Gerichtsentscheidung klären zu lassen, um nicht - in jedem Fall - den zwangsweisen Vollzug der Strafe zu riskieren. Er müsste - ob zu Recht oder zu Unrecht - jedenfalls der Offenlegungsaufforderung entsprechen. Artikel 6, der Publizitätsrichtlinie (RL 68/151/EWG) verpflichtet die Mitgliedsstaaten, „geeignete Maßregeln" für den Fall anzuwenden, dass die in dieser Richtlinie vorgeschriebene Offenlegung der Bilanz und der Gewinn- und Verlustrechnung unterbleibt. Nach der Rechtsprechung des EuGH vergleiche Gruber, Bilanzpublizität für jedermann, Überlegungen zum „Daihatsu"-Urteil des EuGH, RdW 1998, 525 [526] mwN) ist zwar die Sanktion einer Zwangsstrafe (nur) dann als geeignete Maßregel anzusehen, wenn sie auch abschreckend ist. Dass aber die zur Offenlegung angehaltene Person schon vor Rechtskraft der Entscheidung über die Frage, ob überhaupt offenzulegen ist, unter Strafsanktion zur Offenlegung verpflichtet und nicht einmal der Instanzenzug abzuwarten sein soll, ergibt sich daraus nicht. Das Abwarten der Rechtskraft der Entscheidung der Gerichte über die Frage, ob überhaupt offenzulegen ist, nimmt - entgegen der Ansicht Pilgerstorfers (Verwirrung im Zwangsstrafenverfahren des Firmenbuchs, RdW 2000/433 [464]) - für sich allein der Strafsanktion noch nicht die „abschreckende" Wirkung.

Aus den dargelegten Erwägungen und um eine divergierende Rechtsprechung der Höchstgerichte zu vermeiden, die zu Lasten des Rechtsuchenden ginge (weil ein Geschäftsführer, über den eine Zwangsstrafe verhängt wurde, einerseits nicht die Möglichkeit einer Individualbeschwerde beim Verfassungsgerichtshof hätte, sich aber andererseits - folgend der Ansicht der Vorinstanzen - einer „Bestrafung" aussetzen müsste und selbst bei nachträglicher Befolgung der Offenlegungspflicht den Vollzug der Zwangsstrafen nicht entgehen könnte), tritt der Oberste Gerichtshof der Ansicht des Verfassungsgerichtshofs bei, dass von der Einhebung der Zwangsstrafe abzusehen ist, wenn ihr Zweck erreicht ist, ehe der als Zwangsstrafe auferlegte Betrag entrichtet wurde. Die Einhebung einer Strafe vermag zur Durchsetzung der Offenlegung nichts mehr beizutragen. Ob der psychologische Druck auf den Offenlegungspflichtigen größer ist, wenn er weiß, dass er dem Vollzug der Zwangsstrafe ohnehin nicht - selbst bei verspäteter Offenlegung nicht - entgehen kann, als wenn er mit einer Abstandnahme von der Bestrafung bei Erfüllung dieser Pflicht rechnen darf, ist durchaus fraglich.

Allerdings erschöpft sich die Zuständigkeit des Firmenbuchrichters im Zwangsstrafenverfahren nach rechtskräftiger Verhängung der Zwangsstrafe darin, dass er gemäß § 234 Z 1 Geo die Erlassung des Zahlungsauftrags anzuordnen hat. Eine - anfechtbare - Bestimmung des Firmenbuchrichters, dass der Zahlungsauftrag zu erlassen sei oder zu unterbleiben habe und von der Vollstreckung der Strafe abzusehen sei, ist dem Gesetz fremd. Ein Recht auf eine solche Beschlussfassung kommt dem Gestraften nicht zu. Ist die Zwangsstrafe nicht zu vollziehen, von ihrer Einbringung abzusehen, so hat es damit sein Bewenden, dass der Zahlungsauftrag nicht angeordnet und daher auch nicht erlassen wird. Deshalb haben die Vorinstanzen den Antrag des Geschäftsführers auf Abstandnahme von der zwangsweisen Durchsetzung der verhängten Zwangsstrafe im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Daraus resultiert kein Rechtsschutzdefizit des gestraften Geschäftsführers, weil er für den Fall, dass der Zahlungsauftrag dennoch angeordnet und erlassen werden sollte, vor der Einleitung der Exekution mit negativer Feststellungsklage (§ 228 ZPO) das Erlöschen des Exekutionstitels (hier: des Strafverfolgungsanspruchs) feststellen lassen und ab Anhängigkeit des Exekutionsverfahrens Einwendungen gegen den Anspruch erheben (§ 35 EO) oder auch mit einem Oppositionsgesuch nach § 40 Abs 1 EO die Einstellung der Exekution beantragen kann (6 Ob 208/03m; 6 Ob 209/03h; 6 Ob 212/03z). Der angefochtene Beschluss ist daher im Ergebnis zu bestätigen.Allerdings erschöpft sich die Zuständigkeit des Firmenbuchrichters im Zwangsstrafenverfahren nach rechtskräftiger Verhängung der Zwangsstrafe darin, dass er gemäß Paragraph 234, Ziffer eins, Geo die Erlassung des Zahlungsauftrags anzuordnen hat. Eine - anfechtbare - Bestimmung des Firmenbuchrichters, dass der Zahlungsauftrag zu erlassen sei oder zu unterbleiben habe und von der Vollstreckung der Strafe abzusehen sei, ist dem Gesetz fremd. Ein Recht auf eine solche Beschlussfassung kommt dem Gestraften nicht zu. Ist die Zwangsstrafe nicht zu vollziehen, von ihrer Einbringung abzusehen, so hat es damit sein Bewenden, dass der Zahlungsauftrag nicht angeordnet und daher auch nicht erlassen wird. Deshalb haben die Vorinstanzen den Antrag des Geschäftsführers auf Abstandnahme von der zwangsweisen Durchsetzung der verhängten Zwangsstrafe im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Daraus resultiert kein Rechtsschutzdefizit des gestraften Geschäftsführers, weil er für den Fall, dass der Zahlungsauftrag dennoch angeordnet und erlassen werden sollte, vor der Einleitung der Exekution mit negativer Feststellungsklage (Paragraph 228, ZPO) das Erlöschen des Exekutionstitels (hier: des Strafverfolgungsanspruchs) feststellen lassen und ab Anhängigkeit des Exekutionsverfahrens Einwendungen gegen den Anspruch erheben (Paragraph 35, EO) oder auch mit einem Oppositionsgesuch nach Paragraph 40, Absatz eins, EO die Einstellung der Exekution beantragen kann (6 Ob 208/03m; 6 Ob 209/03h; 6 Ob 212/03z). Der angefochtene Beschluss ist daher im Ergebnis zu bestätigen.