Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Vogel als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Schobel, Dr.Redl, Dr.Kellner und Dr.Schiemer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei W***** GesmbH, ***** vertreten durch Dr.Rudolf Gimborn und andere Rechtsanwälte in Mödling, wider die beklagte Partei Erika G*****, vertreten durch Dr.Reinhard Armster, Rechtsanwalt in Maria Enzersdorf, wegen S 120.000,-- sA (Revisionsinteresse S 60.000,--), infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 13.Oktober 1993, GZ 17 R 173/93-16, womit das Urteil des Landesgerichtes für ZRS Wien vom 24.Mai 1993, GZ 31 Cg 152/90-10, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Der Revision wird Folge gegeben. Das angefochtene Urteil, das hinsichtlich der Abweisung eines Betrages von S 60.000,-- sA mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsen ist, wird in seinem klagestattgebenden Teil aufgehoben und die Rechtssache in diesem Umfang zur neuerlichen Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Die klagende Partei begehrt als Immobilienmaklerin für die im Auftrag der Beklagten erfolgte erfolgreiche Verkaufsvermittlung der Eigentumswohnung der Beklagten S 120.000,-- sA als Summe von Verkäufer - und Käuferprovision von je S 60.000,--. Das schriftliche Kaufanbot des Kaufwerbers sei von der Beklagten als Verkäuferin unterfertigt worden. Die Abwicklung des Kaufvertrages sei daran gescheitert, daß die Beklagte sich letztlich geweigert habe, die fertige Kaufvertragsurkunde zu unterfertigen. Die klagende Partei sei verdienstlich und durch Unterfertigung des Kaufanbotes auch durch die Beklagte, durch welche der Vertrag zustandegekommen sei, auch erfolgreich tätig geworden. Die Beklagte habe daher die Verkäuferprovision zu zahlen. Wegen schuldhafter Vereitelung der Abwicklung des Kaufvertrages hafte die Beklagte auch für die entgangene Käuferprovision.

Die Beklagte wandte ein, sie habe ihre Eigentumswohnung nur unter der Bedingung verkaufen wollen, daß sie eine kleinere Ersatzwohnung bekomme. Die klagende Partei, die drängend an sie herangetreten sei, habe ihr Provisionsfreiheit zugesagt. Eine Ersatzwohnung sei nicht gefunden worden. Eine endgültige Einigung über den Verkauf sei nicht zustandegekommen, weil die Finanzierungsfrage für den Kaufwerber noch nicht gelöst gewesen sei und auch ein Vorkaufsrecht und ein Veräußerungsverbot zugunsten des Landes Niederösterreich auf Grund gewährter Wohnbauförderungen einverleibt gewesen sei.

Das Erstgericht gab der Klage unter Zugrundelegung folgender wesentlicher Feststellungen zur Gänze statt:

Die Beklagte hatte schon im Jahr 1988 die Absicht gehabt, ihre Eigentumswohnung zu verkaufen und suchte durch Inserate in der Zeitschrift Bazar Kaufinteressenten. In der Folge trat die klagende Partei an sie heran und erhielt einen Vermittlungsauftrag. Die klagende Partei inserierte mehrfach, doch kam ein Verkauf nicht zustande, weil die Beklagte nicht mehr verkaufen wollte.

Im Oktober 1989 inserierte die Beklagte ihre Wohnung neuerlich in der Zeitschrift Bazar. Die klagende Partei trat wiederum an die Beklagte heran, die am 17.10.1989 einen schriftlichen Vermittlungsauftrag erteilte, in welchem sie sich verpflichtete, für den Fall des Abschlusses eines Kaufvertrages eine Verkäuferprovision in Höhe von S 70.000,-- (begehrt sind nur S 60.000,--) zu zahlen. Der schriftliche Vermittlungsauftrag enthält noch den Passus "Ich hafte in voller Höhe für die Käufer- und Verkäuferprovision, falls durch mein Verschulden (zB durch unrichtige Angaben, vorzeitigen Rücktritt von dieser Vereinbarung, Verhinderung der Besichtigungstermine etc) eine Vermittlungstätigkeit unmöglich gemacht wird bzw dadurch ein Vertragsabschluß unterbleibt. Ebenso, wenn ich während des Alleinvermittlungsauftrages ohne ihre Intervention oder danach mit einem von ihnen namhaft gemachten Interessenten einen Abschluß tätige."

Da die klagende Partei in Michael S***** bereits einen Interessenten für die Eigentumswohnung hatte, kam es noch am 17.10.1989 zur Besichtigung der Wohnung durch den Kaufinteressenten in Anwesenheit auch der Geschäftsführerin und eines weiteren Mitarbeiters der klagenden Partei sowie der Beklagten. Diese unterfertigte am 17.10.1989 das schriftliche Kaufanbot des Michael S*****, der sich darin verpflichtete, der klagenden Partei eine Provision von S 60.000,-- "bis Kaufvertrag" zu zahlen, die Eigentumswohnung zu einem Barpreis von S 740.000,-- und der Übernahme grundbücherlich sichergestellter Darlehen (WBF 1968 ca S 401.000,--, WBFNö ca S 206.000,--, BSP ca S 340.000,--) Gesamtpreis S 1,687.000,-- mit Übergabetermin ca Mai 1990 zu kaufen. Weitere Bedingungen oder Vorbehalte hinsichtlich des Verkaufes der Wohnung machte die Beklagte damals nicht.

Da Michael S***** erst die Finanzierung des Kaufes sicherstellen mußte, wurde vereinbart, eine schriftliche grundbuchfähige Vertragsurkunde erst zu einem späteren Zeitpunkt zu unterfertigen. Einige Zeit später teilte die Beklagte Michael S***** mit, sie könne die Wohnung erst Ende des Jahres 1990 übergeben, weil sie noch keine Ersatzwohnung gefunden habe. Dieser war zunächst damit nicht einverstanden, akzeptierte aber bei einer neuerlichen Besprechung mit der Beklagten einen Übergabetermin Ende des Jahres 1990.

Mit Schreiben vom 19.2.1990, gerichtet an die klagende Partei, verlangte die Beklagte, daß der schriftliche Kaufvertrag spätestens bis 5.3.1990 vorliegen müsse, sonst trete sie mit Wirksamkeit vom 5.3.1990 vom Kaufanbot zurück. Die Beklagte verlangte auch die Zahlung der Hälfte des Barkaufpreises, somit S 370.000,--. Die Geschäftsführerin der klagenden Partei teilte der Beklagten mit, daß die Vertragsunterfertigung am 5.3.1990 um 18.00 Uhr beim Vertragsverfasser Rechtsanwalt Dr.E***** stattfinden werde, Michael S***** überwies am selben Tag S 370.000,-- auf das Konto des Anwaltes. Die Beklagte erschien zwar zum Termin, unterfertigte aber die Vertragsurkunde nicht, sondern nahm nur einen Entwurf an sich, um diesen mit dem Beklagtenvertreter zu besprechen. Da der Kaufvertrag nach dessen Ansicht so nicht akzeptabel war, unterblieb die Unterfertigung und die Beklagte erklärte, sie wolle nun überhaupt nicht mehr verkaufen. Im schriftlichen Vertrag war im Hinblick darauf, daß gemäß WBFG ein Veräußerungsverbot und ein Vorkaufsrecht des Landes Niederösterreich eingetragen war, vorgesehen, daß der Kaufvertrag unter der aufschiebenden Bedingung geschlossen werde, daß das Land Niederösterreich die Zustimmung zum Verkauf gebe.

In der rechtlichen Beurteilung führte das Erstgericht aus, "vom Zustandekommen des Kaufvertrages bei Unterfertigung des Kaufanbotes kann nicht ausgegangen werden. Es kam beim Kaufanbot vom 17.10.1989 zwar zu einer Einigung über den Kaufpreis und den Übergabetermin, jedoch sollte dadurch nach den Vorstellungen der Parteien noch kein endgültiger Abschlußwille zum Ausdruck gebracht werden. Der Abschluß des Kaufvertrages sollte der Unterfertigung der schriftlichen Vertragsurkunde (Kaufvertrag) vorbehalten bleiben." Das Geschäft sei daher nicht iSd § 8 Abs 2 ImmVO zustandegekommen, sodaß nach dieser Bestimmung ein Provisionsanspruch der klagenden Partei nicht gegeben sei. Dieser sei aber nach § 9 Abs 1 Z 2 ImmVO entstanden, weil die Beklagte das vermittelte Geschäft wider Treu und Glauben vereitelt habe, nämlich entgegen dem bisherigen Verhandlungsverlauf ohne wichtigen Grund auf einen das Zustandekommen des Rechtsgeschäftes bevorstehenden Rechtsakt verzichtet habe. Diese Folge der Provisionspflicht sei auch ausdrücklich am 17.10.1989 zwischen den Parteien vereinbart worden. Der Vertragsabschluß, auf welchen die Beklagte selbst gedrängt habe, sei ohne Begründung zur Gänze verweigert worden.In der rechtlichen Beurteilung führte das Erstgericht aus, "vom Zustandekommen des Kaufvertrages bei Unterfertigung des Kaufanbotes kann nicht ausgegangen werden. Es kam beim Kaufanbot vom 17.10.1989 zwar zu einer Einigung über den Kaufpreis und den Übergabetermin, jedoch sollte dadurch nach den Vorstellungen der Parteien noch kein endgültiger Abschlußwille zum Ausdruck gebracht werden. Der Abschluß des Kaufvertrages sollte der Unterfertigung der schriftlichen Vertragsurkunde (Kaufvertrag) vorbehalten bleiben." Das Geschäft sei daher nicht iSd Paragraph 8, Absatz 2, ImmVO zustandegekommen, sodaß nach dieser Bestimmung ein Provisionsanspruch der klagenden Partei nicht gegeben sei. Dieser sei aber nach Paragraph 9, Absatz eins, Ziffer 2, ImmVO entstanden, weil die Beklagte das vermittelte Geschäft wider Treu und Glauben vereitelt habe, nämlich entgegen dem bisherigen Verhandlungsverlauf ohne wichtigen Grund auf einen das Zustandekommen des Rechtsgeschäftes bevorstehenden Rechtsakt verzichtet habe. Diese Folge der Provisionspflicht sei auch ausdrücklich am 17.10.1989 zwischen den Parteien vereinbart worden. Der Vertragsabschluß, auf welchen die Beklagte selbst gedrängt habe, sei ohne Begründung zur Gänze verweigert worden.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der beklagten Partei teilweise Folge, verurteilte diese zur Zahlung von S 60.000,-- sA und wies ein Klagemehrbegehren von weiteren S 60.000,-- ab.

Es übernahm sämtliche Feststellungen des Erstgerichtes und führte rechtlich aus, entgegen dessen Ansicht sei davon auszugehen, daß mit der Unterfertigung des schriftlichen Kaufanbotes des Kaufinteressenten durch die Beklagte am 17.10.1989 durch übereinstimmenden Willen beider Vertragspartner der Kaufvertrag über die Eigentumswohnung gemäß § 861 ABGB zustandegekommen sei. Das Anbot enthalte alle wesentlichen Bestandteile des Kaufvertrages. Ein Dissens oder irgendwelche Vorbehalte seien aus der Urkunde nicht zu erkennen. Daß bei solchen Kaufverträgen regelmäßig eine ausgefeilte Vertragsurkunde hergestellt werde, bedeute für sich allein noch nicht, daß die Parteien ihren Vertragswillen der Unterfertigung einer solchen schriftlichen Urkunde vorbehalten wollten. Im unterschriebenen Anbot seien auch die aushaftenden Förderdarlehen mit ausreichender Genauigkeit angeführt. Das Erfordernis der Zustimmung des Landes Niederösterreich ergebe sich schlüssig aus der einschlägigen Gesetzeslage, sodaß implizite auch schon die aufschiebende Bedingung enthalten sei. Die Gültigkeit des Kaufvertrages sei dadurch nicht berührt worden; lediglich bei Versagung der Zustimmung durch das Land Niederösterreich wäre die Unwirksamkeit des Vertrages ex tunc eingetreten Dabei hätte es sich aber um ein Ereignis gehandelt, das allein im Verhältnis der Vertragsparteien von Relevanz gewesen wäre, nicht aber unmittelbar im Verhältnis zu der den Kaufvertrag vermittelnden klagenden Partei. Das gesamte Beweisverfahren spreche dafür, daß mit Unterfertigung des Kaufanbotes vom 17.10.1989 der Kaufvertrag nach dem Parteiwillen der Vertragsteile zustandegekommen sei, ohne daß der Vorbehalt einer weiteren schriftlichen Urkunde vereinbart gewesen sei. Jede andere Auslegung stünde in eklatantem Widerspruch zum Schreiben der Beklagten vom 19.2.1990.Es übernahm sämtliche Feststellungen des Erstgerichtes und führte rechtlich aus, entgegen dessen Ansicht sei davon auszugehen, daß mit der Unterfertigung des schriftlichen Kaufanbotes des Kaufinteressenten durch die Beklagte am 17.10.1989 durch übereinstimmenden Willen beider Vertragspartner der Kaufvertrag über die Eigentumswohnung gemäß Paragraph 861, ABGB zustandegekommen sei. Das Anbot enthalte alle wesentlichen Bestandteile des Kaufvertrages. Ein Dissens oder irgendwelche Vorbehalte seien aus der Urkunde nicht zu erkennen. Daß bei solchen Kaufverträgen regelmäßig eine ausgefeilte Vertragsurkunde hergestellt werde, bedeute für sich allein noch nicht, daß die Parteien ihren Vertragswillen der Unterfertigung einer solchen schriftlichen Urkunde vorbehalten wollten. Im unterschriebenen Anbot seien auch die aushaftenden Förderdarlehen mit ausreichender Genauigkeit angeführt. Das Erfordernis der Zustimmung des Landes Niederösterreich ergebe sich schlüssig aus der einschlägigen Gesetzeslage, sodaß implizite auch schon die aufschiebende Bedingung enthalten sei. Die Gültigkeit des Kaufvertrages sei dadurch nicht berührt worden; lediglich bei Versagung der Zustimmung durch das Land Niederösterreich wäre die Unwirksamkeit des Vertrages ex tunc eingetreten Dabei hätte es sich aber um ein Ereignis gehandelt, das allein im Verhältnis der Vertragsparteien von Relevanz gewesen wäre, nicht aber unmittelbar im Verhältnis zu der den Kaufvertrag vermittelnden klagenden Partei. Das gesamte Beweisverfahren spreche dafür, daß mit Unterfertigung des Kaufanbotes vom 17.10.1989 der Kaufvertrag nach dem Parteiwillen der Vertragsteile zustandegekommen sei, ohne daß der Vorbehalt einer weiteren schriftlichen Urkunde vereinbart gewesen sei. Jede andere Auslegung stünde in eklatantem Widerspruch zum Schreiben der Beklagten vom 19.2.1990.

Unter der Prämisse des Zustandekommens des Kaufvertrages sei die Vermittlung auch erfolgreich iSd § 8 Abs 1 und 2 ImmVO gewesen, sodaß die klagende Partei Anspruch auf die beiderseits ausdrücklich zugesagte Käufer- bzw Verkäuferprovision habe. Die Beklagte hafte daher zunächst für die Verkäuferprovision von S 60.000,--. Die Erklärung der Beklagten im Vermittlungsauftrag vom 17.10.1989 unterliege nicht § 9 Abs 1 Z 2 ImmVO, weil diese Bestimmung voraussetze, daß das im Vermittlungsauftrag bezeichnete Geschäft nicht zustandekomme. Die klagende Partei habe die Forderung auf Zahlung auch der Käuferprovision auch nicht auf diese Vereinbarung gestützt, sondern behauptet, daß die Beklagte die Abwicklung des bereits geschlossenen Kaufvertrages aus allein von ihr zu vertretenden Umständen vereitelt habe. Sie begehre somit Schadenersatz und nicht einen vereinbarten Betrag iSd § 1336 ABGB. Für den erhobenen Schuldvorwurf fehle es aber an ausreichenden Behauptungen. Wenn der Vertrag zustandegekommen sei, könne die Weigerung der Beklagten, den erfolgreich vermittelten Kaufvertrag zuzuhalten, den Provisionsanspruch der klagenden Partei auch gegenüber dem Käufer nicht vernichten. Hinderungsgründe hiezu seien nicht vorgebracht worden, sodaß dieser Teil der Klagsforderung abzuweisen sei.Unter der Prämisse des Zustandekommens des Kaufvertrages sei die Vermittlung auch erfolgreich iSd Paragraph 8, Absatz eins und 2 ImmVO gewesen, sodaß die klagende Partei Anspruch auf die beiderseits ausdrücklich zugesagte Käufer- bzw Verkäuferprovision habe. Die Beklagte hafte daher zunächst für die Verkäuferprovision von S 60.000,--. Die Erklärung der Beklagten im Vermittlungsauftrag vom 17.10.1989 unterliege nicht Paragraph 9, Absatz eins, Ziffer 2, ImmVO, weil diese Bestimmung voraussetze, daß das im Vermittlungsauftrag bezeichnete Geschäft nicht zustandekomme. Die klagende Partei habe die Forderung auf Zahlung auch der Käuferprovision auch nicht auf diese Vereinbarung gestützt, sondern behauptet, daß die Beklagte die Abwicklung des bereits geschlossenen Kaufvertrages aus allein von ihr zu vertretenden Umständen vereitelt habe. Sie begehre somit Schadenersatz und nicht einen vereinbarten Betrag iSd Paragraph 1336, ABGB. Für den erhobenen Schuldvorwurf fehle es aber an ausreichenden Behauptungen. Wenn der Vertrag zustandegekommen sei, könne die Weigerung der Beklagten, den erfolgreich vermittelten Kaufvertrag zuzuhalten, den Provisionsanspruch der klagenden Partei auch gegenüber dem Käufer nicht vernichten. Hinderungsgründe hiezu seien nicht vorgebracht worden, sodaß dieser Teil der Klagsforderung abzuweisen sei.

Das Berufungsgericht sprach aus, daß die ordentliche Revision nicht zulässig sei, weil keine Rechtsfragen von erheblicher Bedeutung, die über die Umstände des Einzelfalles hinausgingen, zu lösen gewesen seien.

Die Revision der Beklagten ist zulässig, weil dem Berufungsgericht durch Verletzung des Unmittelbarkeitsgrundsatzes ein Verfahrensfehler unterlaufen ist, der zur Wahrung der Rechtssicherheit aufgegriffen werden muß. Die Revision ist im Sinne des gestellten Aufhebungsantrages auch berechtigt.

Voraussetzung des Provisionsanspruches des Vermittlers ist grundsätzlich das Zustandekommen des zu vermittelnden Geschäftes. Zum Zustandekommen des Kaufvertrages genügt grundsätzlich die Einigung über Kaufpreis und Kaufgegenstand. Damit bei Vertragsverhandlungen die Einigung über den Vertragsinhalt für die Vertragsteile verbindlich wird, muß zu ihr aber die ausdrückliche oder stillschweigende Erklärung des Abschlußwillens hinzutreten (WBl 1987, 189 uva). Daß Nebenpunkte nicht besprochen wurden, steht der Annahme des Zustandekommens eines Kaufvertrages nicht entgegen. Die fehlenden Nebenpunkte sind vielmehr aus dem Willen der Parteien zu erschließen oder aus dem Gesetz zu ergänzen. Aus der Vereinbarung, einen schriftlichen Kaufvertrag zu errichten, kann allein noch nicht geschlossen werden, daß die Bindung erst mit diesem Zeitpunkt eintrete, sondern nur, daß der Vertrag in schriftliche, für die grundbücherliche Durchführung notwendige Form gebracht werde (Aicher in Rummel2 Rz 2 zu § 1054; SZ 54/112; SZ 59/87 ua). War allerdings eine Vereinbarung über offengebliebene, auch unwesentliche Punkte, ausdrücklich vorbehalten, kommt der Vertrag erst zustande, wenn sich die Parteien auch darüber geeinigt haben. Ob dies im Einzelfall zutrifft, ist eine Frage des Parteiwillens und seiner Auslegung. Voraussetzung für die Annahme des Zustandekommens des Kaufvertrages auch über Nebenpunkte ist, daß die Nebenpunkte gar nicht erörtert, also nicht zum Gegenstand der Vertragsverhandlungen gemacht werden (SZ 61/136; WBl 1987, 189 ua).Voraussetzung des Provisionsanspruches des Vermittlers ist grundsätzlich das Zustandekommen des zu vermittelnden Geschäftes. Zum Zustandekommen des Kaufvertrages genügt grundsätzlich die Einigung über Kaufpreis und Kaufgegenstand. Damit bei Vertragsverhandlungen die Einigung über den Vertragsinhalt für die Vertragsteile verbindlich wird, muß zu ihr aber die ausdrückliche oder stillschweigende Erklärung des Abschlußwillens hinzutreten (WBl 1987, 189 uva). Daß Nebenpunkte nicht besprochen wurden, steht der Annahme des Zustandekommens eines Kaufvertrages nicht entgegen. Die fehlenden Nebenpunkte sind vielmehr aus dem Willen der Parteien zu erschließen oder aus dem Gesetz zu ergänzen. Aus der Vereinbarung, einen schriftlichen Kaufvertrag zu errichten, kann allein noch nicht geschlossen werden, daß die Bindung erst mit diesem Zeitpunkt eintrete, sondern nur, daß der Vertrag in schriftliche, für die grundbücherliche Durchführung notwendige Form gebracht werde (Aicher in Rummel2 Rz 2 zu Paragraph 1054,; SZ 54/112; SZ 59/87 ua). War allerdings eine Vereinbarung über offengebliebene, auch unwesentliche Punkte, ausdrücklich vorbehalten, kommt der Vertrag erst zustande, wenn sich die Parteien auch darüber geeinigt haben. Ob dies im Einzelfall zutrifft, ist eine Frage des Parteiwillens und seiner Auslegung. Voraussetzung für die Annahme des Zustandekommens des Kaufvertrages auch über Nebenpunkte ist, daß die Nebenpunkte gar nicht erörtert, also nicht zum Gegenstand der Vertragsverhandlungen gemacht werden (SZ 61/136; WBl 1987, 189 ua).

Dem Berufungsgericht ist zuzustimmen, daß das auch von der Beklagten unterfertigte Anbot vom 17.10.1989 alle wesentlichen Bestandteile eines Kaufvertrages enthält und auch feststeht, daß Nebenpunkte - also insbesondere das Veräußerungsverbot zugunsten des Landes Niederösterreich - nicht erörtert und zum Gegenstand der Vertragsverhandlungen gemacht wurden und auch der weitere Ablauf der Geschehnisse an sich auf einen Bindungswillen der Vertragsparteien schließen ließe. In erster Instanz wurden aber nicht nur Urkundenbeweise aufgenommen, sondern auch die Beteiligten gehört und das Erstgericht hat, wenn auch in systematisch unrichtiger Anordnung, eingangs seiner rechtlichen Beurteilung ausgeführt, daß es beim Kaufanbot vom 17.10.1989 zwar zu einer Einigung über den Kaufpreis und den Übergabetermin gekommen ist, jedoch sollte dadurch nach den Vorstellungen der Parteien noch kein endgültiger Abschlußwille zum Ausdruck gebracht werden. Der Abschluß des Kaufvertrages sollte der Unterfertigung der schriftlichen Vertragsurkunde vorbehalten bleiben. Diese Ausführungen sind aber unmißverständlich nicht rechtliche Beurteilung, sondern Tatsachenfeststellungen über den Parteiwillen. Wenn das Berufungsgericht Bedenken gegen diese Feststellungen aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung in diesem Punkt hegte - und dies kommt in dem angefochtenen Berufungsurteil klar zum Ausdruck - so durfte es ohne Beweiswiederholung und Beachtung der Vorschriften des § 488 ZPO nicht von den Feststellungen des Erstgerichtes abgehen. Dieser Verfahrensmangel im Berufungsverfahren muß zur Aufhebung des Berufungsurteiles führen.Dem Berufungsgericht ist zuzustimmen, daß das auch von der Beklagten unterfertigte Anbot vom 17.10.1989 alle wesentlichen Bestandteile eines Kaufvertrages enthält und auch feststeht, daß Nebenpunkte - also insbesondere das Veräußerungsverbot zugunsten des Landes Niederösterreich - nicht erörtert und zum Gegenstand der Vertragsverhandlungen gemacht wurden und auch der weitere Ablauf der Geschehnisse an sich auf einen Bindungswillen der Vertragsparteien schließen ließe. In erster Instanz wurden aber nicht nur Urkundenbeweise aufgenommen, sondern auch die Beteiligten gehört und das Erstgericht hat, wenn auch in systematisch unrichtiger Anordnung, eingangs seiner rechtlichen Beurteilung ausgeführt, daß es beim Kaufanbot vom 17.10.1989 zwar zu einer Einigung über den Kaufpreis und den Übergabetermin gekommen ist, jedoch sollte dadurch nach den Vorstellungen der Parteien noch kein endgültiger Abschlußwille zum Ausdruck gebracht werden. Der Abschluß des Kaufvertrages sollte der Unterfertigung der schriftlichen Vertragsurkunde vorbehalten bleiben. Diese Ausführungen sind aber unmißverständlich nicht rechtliche Beurteilung, sondern Tatsachenfeststellungen über den Parteiwillen. Wenn das Berufungsgericht Bedenken gegen diese Feststellungen aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung in diesem Punkt hegte - und dies kommt in dem angefochtenen Berufungsurteil klar zum Ausdruck - so durfte es ohne Beweiswiederholung und Beachtung der Vorschriften des Paragraph 488, ZPO nicht von den Feststellungen des Erstgerichtes abgehen. Dieser Verfahrensmangel im Berufungsverfahren muß zur Aufhebung des Berufungsurteiles führen.

Ein unter aufschiebender Bedingung geschlossener Vertrag ist bis zum Eintritt der Bedingung in Schwebe. Der Oberste Gerichtshof hat in SZ 58/111 ausgeführt, daß die Rechtswirksamkeit eines der grundverkehrsbehördlichen Genehmigung bedürftigen Vertrages aufschiebend bedingt sei und in einem solchen Fall der Provisionsanspruch des Maklers erst mit der Erteilung der behördlichen Genehmigung entstanden sei, doch wurde in dem entschiedenen Fall diese Genehmigung tatsächlich erteilt und der Schwerpunkt lag in der Aussage, daß der Provisionsanspruch des Immobilienmaklers bei Eintritt einer im vermittelten Kaufvertrag vereinbarten auflösenden Bedingung entfalle, es sei denn, der Vertrag wäre für den Auftraggeber des Maklers von wirtschaftlichem Wert. Jabornegg (Zum Provisionsanspruch des Immobilienmaklers in ÖJZ 1992, 644 f) führt aus, daß mit dem Vertragsschluß trotz der Bedingung schon eine gewisse Bindung eingetreten sei, sodaß es gerechtfertigt erscheine, für den Fall des Nichtzustandekommens beim aufschiebend bedingten Vertrag die Provisionsfrage nach § 6 Abs 3 HVG zu beurteilen, weshalb eine Provisionspflicht trotz Nichtzustandekommens oder Wegfallens des Vertrages dann anzunehmen wäre, wenn die maßgebenden Gründe der Sphäre des Auftraggebers selbst und nicht derjenigen des vermittelnden Dritten zugeordnet werden können. Lägen auf beiden Seiten verbindliche Erklärungen vor, wäre es nach seiner Ansicht verfehlt, wenn sich der Auftraggeber noch ohne weiteres auf seine freie Entscheidung berufen könnte, ob er den Vertrag nun abschließen wolle oder nicht. Diesen Ausführungen ist jedenfalls insoweit beizupflichten, daß dann, wenn ein im übrigen zustandegekommener Vertrag aus einem anderen Grund als dem Nichteintritt der Bedingung wieder aufgelöst wird (Rücktritt), es Sache des auf Provisionszahlung Belangten ist, einerseits zu behaupten und zu beweisen, daß ihm das Festhalten am Vertrag nach Treu und Glauben unzumutbar gewesen wäre (vgl 1 Ob 538/94) und andererseits, daß die Bedingung - hier Zustimmung des Landes Niederösterreich zum abgeschlossenen Kaufvertrag - aller Voraussicht nach nicht eingetreten wäre. Diesen Voraussetzungen wäre die Beklagte, auch wenn sich herausstellen sollte, daß der Kaufvertrag im übrigen schon zustandegekommen war, nicht nachgekommen.Ein unter aufschiebender Bedingung geschlossener Vertrag ist bis zum Eintritt der Bedingung in Schwebe. Der Oberste Gerichtshof hat in SZ 58/111 ausgeführt, daß die Rechtswirksamkeit eines der grundverkehrsbehördlichen Genehmigung bedürftigen Vertrages aufschiebend bedingt sei und in einem solchen Fall der Provisionsanspruch des Maklers erst mit der Erteilung der behördlichen Genehmigung entstanden sei, doch wurde in dem entschiedenen Fall diese Genehmigung tatsächlich erteilt und der Schwerpunkt lag in der Aussage, daß der Provisionsanspruch des Immobilienmaklers bei Eintritt einer im vermittelten Kaufvertrag vereinbarten auflösenden Bedingung entfalle, es sei denn, der Vertrag wäre für den Auftraggeber des Maklers von wirtschaftlichem Wert. Jabornegg (Zum Provisionsanspruch des Immobilienmaklers in ÖJZ 1992, 644 f) führt aus, daß mit dem Vertragsschluß trotz der Bedingung schon eine gewisse Bindung eingetreten sei, sodaß es gerechtfertigt erscheine, für den Fall des Nichtzustandekommens beim aufschiebend bedingten Vertrag die Provisionsfrage nach Paragraph 6, Absatz 3, HVG zu beurteilen, weshalb eine Provisionspflicht trotz Nichtzustandekommens oder Wegfallens des Vertrages dann anzunehmen wäre, wenn die maßgebenden Gründe der Sphäre des Auftraggebers selbst und nicht derjenigen des vermittelnden Dritten zugeordnet werden können. Lägen auf beiden Seiten verbindliche Erklärungen vor, wäre es nach seiner Ansicht verfehlt, wenn sich der Auftraggeber noch ohne weiteres auf seine freie Entscheidung berufen könnte, ob er den Vertrag nun abschließen wolle oder nicht. Diesen Ausführungen ist jedenfalls insoweit beizupflichten, daß dann, wenn ein im übrigen zustandegekommener Vertrag aus einem anderen Grund als dem Nichteintritt der Bedingung wieder aufgelöst wird (Rücktritt), es Sache des auf Provisionszahlung Belangten ist, einerseits zu behaupten und zu beweisen, daß ihm das Festhalten am Vertrag nach Treu und Glauben unzumutbar gewesen wäre vergleiche 1 Ob 538/94) und andererseits, daß die Bedingung - hier Zustimmung des Landes Niederösterreich zum abgeschlossenen Kaufvertrag - aller Voraussicht nach nicht eingetreten wäre. Diesen Voraussetzungen wäre die Beklagte, auch wenn sich herausstellen sollte, daß der Kaufvertrag im übrigen schon zustandegekommen war, nicht nachgekommen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Der Ausspruch über den Kostenvorbehalt beruht auf § 52 ZPO.Der Ausspruch über den Kostenvorbehalt beruht auf Paragraph 52, ZPO.