Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Samsegger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schobel, Dr. Melber, Dr. Bauer und Dr. Redl als weitere Richter in der Verlassenschaftssache nach dem am 9. November 1986 verstorbenen Ing. Friedrich Johann B***, zuletzt wohnhaft gewesen in Bruckmühl 70, Rottenmann, infolge Rekurses des Verlassenschaftsgläubigers Prof. Alexander D***, akademischer Bildhauer, Johann Böhm-Straße 61, Kapfenberg, vertreten durch Dr. Peter Stark, Rechtsanwalt in Bruck an der Mur, gegen den Beschluß des Kreisgerichtes Leoben als Rekursgericht vom 10. Mai 1988, GZ R 323/88-104, womit der Rekurs des Verlassenschaftsgläubigers Prof. Alexander D*** gegen den Beschluß des Bezirksgerichtes Rottenmann vom 29. Februar 1988, GZ A 305/86-90, zurückgewiesen wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluß wird aufgehoben und dem Rekursgericht eine neuerliche Entscheidung über den Rekurs aufgetragen. Der Antrag auf Zuspruch der Rekurskosten wird abgewiesen.

Begründung:

Die nach dem Gesetz in Betracht kommenden Erben des ohne Hinterlassung einer letztwilligen Verfügung verstorbenen Erblassers haben sich ihrer Erb- und Pflichtteilsrechte entschlagen. Zum Verlassenschaftskurator wurde Rechtsanwalt Dr. Maria S*** bestellt. Das Erstgericht forderte die (unbekannten) Verlassenschaftsgläubiger auf, ihre Ansprüche am 25. Februar 1988 um 9.00 Uhr bzw. bis zu diesem Termin schriftlich anzumelden. Bereits vorher hatte Prof. Alexander D*** Forderungen im Betrag von insgesamt S 1,427.000,- angemeldet (ON 32 bis 34). Die Verlassenschaftskuratorin erklärte in der Tagsatzung vom 3. September 1987 "diese Forderung wird als unbegründet zu bestreiten sein" (ON 58). In der Tagsatzung vom 25. Februar 1988 zur Anmeldung der Forderungen bestritt die Verlassenschaftskuratorin die von Prof. D*** angemeldeten Forderungen (ON 89).

Das Erstgericht verwies Prof. D*** hinsichtlich der gesamten angemeldeten Forderung von S 1,427.000,- gemäß § 136 Abs 1 AußStrG auf den Rechtsweg.Das Erstgericht verwies Prof. D*** hinsichtlich der gesamten angemeldeten Forderung von S 1,427.000,- gemäß Paragraph 136, Absatz eins, AußStrG auf den Rechtsweg.

Das Rekursgericht wies den dagegen erhobenen Rekurs des Prof. Alexander D*** als unzulässig zurück. Es führte aus, ein Nachlaßgläubiger habe grundsätzlich, soweit nicht besondere, hier aber jedenfalls nicht gegebene Verhältnisse vorlägen, nicht das Recht, im Verlassenschaftsverfahren als Beteiligter einzuschreiten und Rechtsmittel zu erheben. Daß vom Erstgericht eine Verweisung des Prof. D*** mit seinen gegen den Nachlaß erhobenen Forderungen auf den Rechtsweg ausgesprochen worden sei, habe nur die Bedeutung, daß im Verlassenschaftsverfahren über die gegen den Nachlaß erhobenen, vom Verlassenschaftskurator bestrittenen Forderungen nicht abgesprochen werde. Eine Beteiligtenstellung des Verlassenschaftsgläubigers könne daraus nicht abgeleitet werden (NZ 1969, 120).

Prof. Alexander D*** bekämpft diesen Beschluß mit Rekurs und beantragt, der Oberste Gerichtshof wolle die angefochtene Entscheidung aufheben, allenfalls auch die des Bezirksgerichtes Rottenmann und im Sinne des Rekurses gegen den Beschluß des Erstgerichtes in der Sache selbst entscheiden.

Der Rekurs ist berechtigt.

Die Ansicht des Rekursgerichtes, Prof. Alexander D*** fehle die Rekurslegitimation, kann nicht geteilt werden. Richtig ist zwar, daß Nachlaßgläubiger im Verlassenschaftsverfahren grundsätzlich keine Beteiligtenstellung haben, es stehen ihnen nur die aus den §§ 811, 812, 815 und 822 ABGB sowie aus den §§ 73, 135 und 136 AußStrG sich ergebenden Rechte zu. Insoweit, als ein Nachlaßgläubiger diese Rechte verfolgt, ist er Beteiligter im Abhandlungsverfahren und kann Verfügungen des Gerichtes, die in seine Rechte eingreifen, bekämpfen (1 Ob 608/86 = EFSlg. 52.568). Im vorliegenden Fall fand eine Einberufung der Gläubiger statt, das Erstgericht führte aus diesem Grund eine Tagsatzung im Sinne des § 136 AußStrG durch. Da der Rekurswerber im Rekurs ausführt, das Erstgericht habe gegen § 136 AußStrG verstoßen, weil es ihn nicht geladen habe, behauptet er die Verletzung eines ihm gemäß § 136 AußStrG zustehenden Rechtes. Prof. Alexander D*** steht daher ein Rekursrecht zu. Im Fall der vom Rekursgericht zitierten Entscheidung NZ 1969, 120 hatte keine Einberufung der Gläubiger stattgefunden, sondern das Gericht hatte es abgelehnt, eine bestrittene Forderung als Passivpost in das Inventar aufzunehmen und hatte die Gläubigerin auf den Rechtsweg verwiesen.Die Ansicht des Rekursgerichtes, Prof. Alexander D*** fehle die Rekurslegitimation, kann nicht geteilt werden. Richtig ist zwar, daß Nachlaßgläubiger im Verlassenschaftsverfahren grundsätzlich keine Beteiligtenstellung haben, es stehen ihnen nur die aus den Paragraphen 811, 812, 815 und 822 ABGB sowie aus den Paragraphen 73, 135 und 136 AußStrG sich ergebenden Rechte zu. Insoweit, als ein Nachlaßgläubiger diese Rechte verfolgt, ist er Beteiligter im Abhandlungsverfahren und kann Verfügungen des Gerichtes, die in seine Rechte eingreifen, bekämpfen (1 Ob 608/86 = EFSlg. 52.568). Im vorliegenden Fall fand eine Einberufung der Gläubiger statt, das Erstgericht führte aus diesem Grund eine Tagsatzung im Sinne des Paragraph 136, AußStrG durch. Da der Rekurswerber im Rekurs ausführt, das Erstgericht habe gegen Paragraph 136, AußStrG verstoßen, weil es ihn nicht geladen habe, behauptet er die Verletzung eines ihm gemäß Paragraph 136, AußStrG zustehenden Rechtes. Prof. Alexander D*** steht daher ein Rekursrecht zu. Im Fall der vom Rekursgericht zitierten Entscheidung NZ 1969, 120 hatte keine Einberufung der Gläubiger stattgefunden, sondern das Gericht hatte es abgelehnt, eine bestrittene Forderung als Passivpost in das Inventar aufzunehmen und hatte die Gläubigerin auf den Rechtsweg verwiesen.

Da das Rekursgericht den Rekurs somit zu Unrecht zurückgewiesen hat, mußte seine Entscheidung aufgehoben werden, zumal es dem Obersten Gerichtshof verwehrt ist, die Formalentscheidung durch eine Sachentscheidung zu ersetzen (SZ 43/212, SZ 50/55 uva, zuletzt 5 Ob 17/88).

Der Antrag auf Zuspruch der Rekurskosten war abzuweisen, weil im außerstreitigen Verfahren - von hier nicht in Betracht kommenden Ausnahmen abgesehen - ein Kostenersatz nicht vorgesehen ist.