Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Samsegger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Resch, Dr. Schobel, Dr. Riedler und Dr. Schlosser als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Friedrich H*****, vertreten durch Dr. Franz Mathes, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Dr. Friedrich Eckert, Rechtsanwalt in Baden, als Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen des Johann H*****, wegen Aussonderung von Grundstücken (Streitwert: 100.000 S sA), infolge Rekurses der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 20. März 1984, GZ 12 R 43/84-17, womit das Urteil des Kreisgerichts Wiener Neustadt vom 15. Dezember 1983, GZ 6 Cg 13/83-10, unter Rechtskraftvorbehalt aufgehoben wurde, zu Recht erkannt:

Dem Rekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben und in der Sache selbst erkannt:

„Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 4.098,60 S bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens (darin 372,60 S Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu bezahlen.“

Die klagende Partei ist ferner schuldig, der beklagten Partei die mit 3.689 S bestimmten Kosten des Rekursverfahrens (darin 335 S Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu bezahlen.

Entscheidungsgründe:

Der Gemeinschuldner ist bücherlicher Eigentümer der Liegenschaft EZ ***** KG ***** mit den Grundstücken 433 Wald, 434 Wiese, 435/1 und 436 Acker, 437 Wiese, 438, 439/2 und 444 Garten (in der Klage und in den Urteilen der Vorinstanzen heißt es diesbezüglich offensichtlich irrig; 438, 439/2, 444/18 Acker), 445 und 446 Acker, 447/1 Wiese, 447/2 und 448 Acker, 492 Weg, 439/3 Wald, 435/2 Wiese, 435/3 und 447/3 Wald und 430/2 Weide. Mit notariellem Schenkungsvertrag vom 3. 3. 1982 und Nachtrag zum Schenkungsvertrag vom 4. 5. 1982 schenkte er seinem Bruder, dem Kläger, aus diesem Gutsbestand die Grundstücke 448 Acker, 447/3 Wald, 430/2 Weide und die durch Teilung des Grundstückes 447/1 Wiese im Sinne des Teilungsplanes des Ingenieurkonsulenten für Vermessungswesen Dipl.-Ing. Waldemar F***** vom 10. 12. 1981 neu entstandene Grundfläche (Figur 8) als Grundstück 447/1 Wiese im Ausmaß von 13.569 m2.

Die am 29. 11. 1980 verstorbene Mutter der Vertragsteile, Anna H*****, hatte eine letztwillige Anordnung mit folgendem Wortlaut hinterlassen:

„Mein Haus W***** gebe ich meinen Söhnen Fritz geb. 12. 10. 1939, 50 % und Hansi geb. 13. 2. 1943, 50 %. Die Autohalle samt Bürohaus und Gartengrund, wo die Gebäude stehen, und Zins-Einkommen v. Halle u. Bürohaus gehört Hansi ganz allein, daran darf nichts geändert werden. Hansi hat den Rohbau selbst gebaut (mit Geld v. S*****).

Das Reisebüro und die anschließende Wohnung gehört Fritz zur Vergrößerung des Reisebüro.

Mein ¾ Anteile vom Besitz W***** ***** gehören Hansi geb. 13. 2. 1943 ganz allein. Hansi wurde bei Erbschaft vom Vater benachteiligt. Ich möchte gerecht sein und das ausgleichen.“

Die beiden Söhne der Erblasserin brachten in ihrer Eingabe an das Bezirksgericht Innere Stadt Wien als Verlassenschaftsgericht vom 22. 1. 1981 vor, diese letztwillige Verfügung, die nur Legate enthalte, so dass die gesetzliche Erbfolge eintrete, werde vollinhaltlich anerkannt. Mit ihrer mit 17. 8. 1981 datierten Eingabe beantragten die beiden Söhne der Erblasserin, den Kodizillerfüllungsausweis als erbracht anzusehen und die Amtsbestätigungen zur Verbücherung der Vermächtnisse zu erlassen; ferner beantragten sie die Einantwortung des Nachlasses an sie je zur Hälfte mit dem Bemerken, dass die Erbteilung außergerichtlich erfolgen werde. Mit Einantwortungsurkunde vom 23. 10. 1981 wurde der Nachlass den beiden erbl Söhnen (dem Kläger und dem Gemeinschuldner) je zur Hälfte eingeantwortet.

Über das Vermögen Johann H*****s wurde am 10. 12. 1982 der Anschlusskonkurs eröffnet, der noch nicht aufgehoben ist.

Der Kläger begehrte die Feststellung seines Eigentums an den ihm vom Gemeinschuldner geschenkten Grundstücken und die Verurteilung des beklagten Masseverwalters zu deren Herausgabe. Er behauptete, die Grundflächen seien ihm vom Gemeinschuldner schon am Tage der Vertragserrichtung übergeben worden. Auf Anraten des Schriftenverfassers habe man die Form eines Schenkungsvertrags gewählt, tatsächlich stelle der Vertrag jedoch ein Erbteilungsübereinkommen nach der Mutter der Vertragsteile dar, so dass er auch als solches zu beurteilen sei.

Der beklagte Masseverwalter bestritt die Eigenschaft des Vertrags als Erbteilungsübereinkommen und wendete ferner ein, der Schenkungsvertrag sei nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit des Gemeinschuldners geschlossen worden und seine Erfüllung bedeute eine Benachteiligung der Gläubiger. Außerdem sei das Klagebegehren auch deshalb verfehlt, weil das Eigentumsrecht an Liegenschaften durch die Einverleibung des Eigentumsrechts erworben werde und schon deshalb dem Kläger nicht zustehen könne.

Überdies sei eine „Herausgabe“ von Liegenschaften nicht möglich.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren – abgesehen von der Verlesung von Akten und Urkunden ohne weitere Beweisaufnahme – ab. Es begründete seine Entscheidung damit, das Feststellungsbegehren sei schon deshalb nicht berechtigt, weil der Kläger nach seinen eigenen Behauptungen nur einen schuldrechtlichen Anspruch auf Übertragung des Eigentums an den geschenkten Grundstücken habe. Das Leistungsbegehren beruhe auf einem Verschaffungsanspruch, der gemäß § 44 Abs 1 KO nicht zur Aussonderung der Grundstücke aus der Masse berechtige. Dem Begehren mangle auch das Rechtsschutzinteresse, weil die Grundstücke dem Kläger nach seinem Vorbringen ohnedies bereits bei Vertragsabschluss übergeben worden seien.Das Erstgericht wies das Klagebegehren – abgesehen von der Verlesung von Akten und Urkunden ohne weitere Beweisaufnahme – ab. Es begründete seine Entscheidung damit, das Feststellungsbegehren sei schon deshalb nicht berechtigt, weil der Kläger nach seinen eigenen Behauptungen nur einen schuldrechtlichen Anspruch auf Übertragung des Eigentums an den geschenkten Grundstücken habe. Das Leistungsbegehren beruhe auf einem Verschaffungsanspruch, der gemäß Paragraph 44, Absatz eins, KO nicht zur Aussonderung der Grundstücke aus der Masse berechtige. Dem Begehren mangle auch das Rechtsschutzinteresse, weil die Grundstücke dem Kläger nach seinem Vorbringen ohnedies bereits bei Vertragsabschluss übergeben worden seien.

Das Berufungsgericht hob dieses Urteil unter Rechtskraftvorbehalt auf und sprach – nach Antrag durch den Obersten Gerichtshof – aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands zwar 15.000 S, nicht aber 300.000 S übersteige. Es führte aus, der Auffassung des Erstgerichts, dass bei Beurteilung von Aussonderungsansprüchen allein auf die dingliche Rechtslage abzustellen sei, könne nicht gefolgt werden. Es komme nicht auf die formaljuristische, sondern auf die wirtschaftliche Zugehörigkeit der Sache zum Vermögen des Aussonderungswerbers an. Das Aussonderungsrecht nach § 44 KO entspreche dem Exszindierungsanspruch gemäß § 37 EO. Eine Verwertung von nicht zum Vermögen des Gemeinschuldners (Verpflichteten) gehörigen Gegenständen widerspräche dem Grundsatz, dass dem Konkurs (der Exekution) immer nur Vermögenstücke des Gemeinschuldners (Verpflichteten) unterworfen werden dürften. Da die Berechtigung des Aussonderungsbegehrens nicht nach der formellen Gestaltung, sondern nach der tatsächlichen wirtschaftlichen Grundlage zu beurteilen sei, könne der Treugeber das Treugut im Konkurs des Treugebers aussondern, selbst wenn es der Treuhänder unmittelbar von einem Dritten erworben habe. Das Vorbringen des Klägers lasse gewisse Anhaltspunkte für die Behauptung eines der Treuhand vergleichbaren Rechtsverhältnisses erkennen. In dieser Richtung werde im fortgesetzten Verfahren der Sachverhalt mit dem Kläger zu erörtern und dieser zu einem konkreten Vorbringen anzuleiten sein. Sollte zwar das Eigentum an der Liegenschaft – wie dies der Klagserzählung entnommen werden könnte – nach Abschluss der Verlassenschaftsabhandlung und Vorliegen der Einantwortungsurkunde bzw der Amtsbestätigung für den Gemeinschuldner einverleibt worden, dieser jedoch verpflichtet gewesen sein, nach Durchführung der erforderlichen Grundstücksteilung das Eigentum an den strittigen Teilen der Liegenschaft an den Kläger „rückzuübertragen“, so wäre insoweit ein Treuhandverhältnis entstanden. Die zeitliche Reihenfolge der einzelnen Schritte lasse einen solchen Vorgang nicht unwahrscheinlich erscheinen. Dann wäre der Gemeinschuldner zwar formell Eigentümer der von der Treuhand betroffenen Liegenschaftsteile geworden, materiell fielen sie jedoch ins Eigentum des Klägers. Weitere Voraussetzungen für die Annahme eines der Treuhandschaft vergleichbaren Rechtsverhältnisses wäre es aber, dass diese Vereinbarung über die Vermögensauseinandersetzung den Abhandlungsergebnissen entsprochen habe. Daher werde der Kläger die Vermögenslage der Verlassenschaft wie die Art der Auseinandersetzung zwischen den Erben darzutun haben. Die letztwillige Anordnung der Erblasserin, nach welcher ihre Anteile an der Liegenschaft zur Gänze dem Gemeinschuldner hätten zufallen sollen, stehe einer abweichenden Erbteilungsvereinbarung nicht entgegen.Das Berufungsgericht hob dieses Urteil unter Rechtskraftvorbehalt auf und sprach – nach Antrag durch den Obersten Gerichtshof – aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands zwar 15.000 S, nicht aber 300.000 S übersteige. Es führte aus, der Auffassung des Erstgerichts, dass bei Beurteilung von Aussonderungsansprüchen allein auf die dingliche Rechtslage abzustellen sei, könne nicht gefolgt werden. Es komme nicht auf die formaljuristische, sondern auf die wirtschaftliche Zugehörigkeit der Sache zum Vermögen des Aussonderungswerbers an. Das Aussonderungsrecht nach Paragraph 44, KO entspreche dem Exszindierungsanspruch gemäß Paragraph 37, EO. Eine Verwertung von nicht zum Vermögen des Gemeinschuldners (Verpflichteten) gehörigen Gegenständen widerspräche dem Grundsatz, dass dem Konkurs (der Exekution) immer nur Vermögenstücke des Gemeinschuldners (Verpflichteten) unterworfen werden dürften. Da die Berechtigung des Aussonderungsbegehrens nicht nach der formellen Gestaltung, sondern nach der tatsächlichen wirtschaftlichen Grundlage zu beurteilen sei, könne der Treugeber das Treugut im Konkurs des Treugebers aussondern, selbst wenn es der Treuhänder unmittelbar von einem Dritten erworben habe. Das Vorbringen des Klägers lasse gewisse Anhaltspunkte für die Behauptung eines der Treuhand vergleichbaren Rechtsverhältnisses erkennen. In dieser Richtung werde im fortgesetzten Verfahren der Sachverhalt mit dem Kläger zu erörtern und dieser zu einem konkreten Vorbringen anzuleiten sein. Sollte zwar das Eigentum an der Liegenschaft – wie dies der Klagserzählung entnommen werden könnte – nach Abschluss der Verlassenschaftsabhandlung und Vorliegen der Einantwortungsurkunde bzw der Amtsbestätigung für den Gemeinschuldner einverleibt worden, dieser jedoch verpflichtet gewesen sein, nach Durchführung der erforderlichen Grundstücksteilung das Eigentum an den strittigen Teilen der Liegenschaft an den Kläger „rückzuübertragen“, so wäre insoweit ein Treuhandverhältnis entstanden. Die zeitliche Reihenfolge der einzelnen Schritte lasse einen solchen Vorgang nicht unwahrscheinlich erscheinen. Dann wäre der Gemeinschuldner zwar formell Eigentümer der von der Treuhand betroffenen Liegenschaftsteile geworden, materiell fielen sie jedoch ins Eigentum des Klägers. Weitere Voraussetzungen für die Annahme eines der Treuhandschaft vergleichbaren Rechtsverhältnisses wäre es aber, dass diese Vereinbarung über die Vermögensauseinandersetzung den Abhandlungsergebnissen entsprochen habe. Daher werde der Kläger die Vermögenslage der Verlassenschaft wie die Art der Auseinandersetzung zwischen den Erben darzutun haben. Die letztwillige Anordnung der Erblasserin, nach welcher ihre Anteile an der Liegenschaft zur Gänze dem Gemeinschuldner hätten zufallen sollen, stehe einer abweichenden Erbteilungsvereinbarung nicht entgegen.

Der gegen den Beschluss des Berufungsgerichts vom beklagten Masseverwalter erhobene Rekurs ist berechtigt.

Das Rechtsmittelverfahren hat sich ausschließlich mit der rechtlichen Schlüssigkeit des Klagebegehrens, also mit der Frage, ob das Sachbegehren des Klägers materiell-rechtlich aus den zu seiner Begründung vorgetragenen Tatsachenbehauptungen abgeleitet werden kann (Fasching, Zivilprozessrecht Rdz 1035), zu befassen. Der Kläger begehrte neben der Feststellung seines Eigentums die „Herausgabe“ der näher bezeichneten Grundstücke, deren bücherlicher Eigentümer selbst nach seinen Behauptungen allein der Gemeinschuldner ist. Er machte damit einen Aussonderungsanspruch nach § 44 Abs 1 KO geltend. Nach dieser Gesetzesbestimmung ist aussonderungsberechtigt, wer eine in der Konkursmasse befindliche – auch unbewegliche – Sache mit der Begründung für sich in Anspruch nimmt, dass sie ganz oder zum Teil nicht zum Vermögen des Gemeinschuldner gehört (vgl Holzhammer, Insolvenzrecht2 24; Wegan, Insolvenzrecht 38 f; Bartsch-Heil, Grundriss des Insolvenzrechts4 Rdz 76). Dieser Anordnung liegt zugrunde, dass sich der Konkurs nur gegen das Vermögen des Gemeinschuldners richten darf. Das Aussonderungsrecht kann dinglicher oder obligatorischer Natur sein und ist nach den allgemeinen Rechtsgrundsätzen zu beurteilen (§ 44 KO). Dem Berufungsgericht ist zwar darin beizupflichten, dass es bei der Beurteilung von Aussonderungsrechten nicht auf die formaljuristische, sondern auf die wirtschaftliche Zugehörigkeit der Sache zum Vermögen des Aussonderungswerbers ankommt (Holzhammer aaO; EvBl 1955/418 ua). Das Berufungsgericht übersah jedoch, dass schon das Erstgericht die Beurteilung des behaupteten Aussonderungsanspruchs nicht allein auf die dingliche Rechtslage abgestellt hat. Ob dem Kläger ein solches Aussonderungsrecht zusteht, hatte das Erstgericht im Rahmen der Behauptungen des Klägers zu prüfen.Das Rechtsmittelverfahren hat sich ausschließlich mit der rechtlichen Schlüssigkeit des Klagebegehrens, also mit der Frage, ob das Sachbegehren des Klägers materiell-rechtlich aus den zu seiner Begründung vorgetragenen Tatsachenbehauptungen abgeleitet werden kann (Fasching, Zivilprozessrecht Rdz 1035), zu befassen. Der Kläger begehrte neben der Feststellung seines Eigentums die „Herausgabe“ der näher bezeichneten Grundstücke, deren bücherlicher Eigentümer selbst nach seinen Behauptungen allein der Gemeinschuldner ist. Er machte damit einen Aussonderungsanspruch nach Paragraph 44, Absatz eins, KO geltend. Nach dieser Gesetzesbestimmung ist aussonderungsberechtigt, wer eine in der Konkursmasse befindliche – auch unbewegliche – Sache mit der Begründung für sich in Anspruch nimmt, dass sie ganz oder zum Teil nicht zum Vermögen des Gemeinschuldner gehört vergleiche Holzhammer, Insolvenzrecht2 24; Wegan, Insolvenzrecht 38 f; Bartsch-Heil, Grundriss des Insolvenzrechts4 Rdz 76). Dieser Anordnung liegt zugrunde, dass sich der Konkurs nur gegen das Vermögen des Gemeinschuldners richten darf. Das Aussonderungsrecht kann dinglicher oder obligatorischer Natur sein und ist nach den allgemeinen Rechtsgrundsätzen zu beurteilen (Paragraph 44, KO). Dem Berufungsgericht ist zwar darin beizupflichten, dass es bei der Beurteilung von Aussonderungsrechten nicht auf die formaljuristische, sondern auf die wirtschaftliche Zugehörigkeit der Sache zum Vermögen des Aussonderungswerbers ankommt (Holzhammer aaO; EvBl 1955/418 ua). Das Berufungsgericht übersah jedoch, dass schon das Erstgericht die Beurteilung des behaupteten Aussonderungsanspruchs nicht allein auf die dingliche Rechtslage abgestellt hat. Ob dem Kläger ein solches Aussonderungsrecht zusteht, hatte das Erstgericht im Rahmen der Behauptungen des Klägers zu prüfen.

Der Kläger stützte sein Aussonderungsbegehren auf einen Schenkungsvertrag mit dem Gemeinschuldner und behauptete in diesem Zusammenhang, der Vertrag stelle tatsächlich ein (außergerichtliches) Erbteilungsübereinkommen dar; der Schenkungsvertrag sei bloß ein Scheingeschäft. Während das Erstgericht die aus einem solchen Vertrag abgeleiteten Ansprüche als zur Aussonderung nicht geeignete Verschaffungsansprüche beurteilte, vertrat das Berufungsgericht die Auffassung, dieses Vorbringen lasse „gewisse Anhaltspunkte“ für die Behauptung eines der Treuhandschaft vergleichbaren Rechsverhältnisses erkennen. Dem Gericht zweiter Instanz ist zwar darin zuzustimmen, dass der Treugeber im Konkurs des Treuhänders auch bei ursprünglich verdeckter Treuhand, und zwar selbst dann das Treugut aussondern kann, wenn der Treuhänder das Treugut nicht unmittelbar aus dem Vermögen des Treugebers, sondern von Dritten für den Treugeber erworben hat (JBl 1963, 429; EvBl 1955/418 ua; Strasser in Rummel, ABGB, Rdz 42 zu § 1002), weil das Treugut nur formell Eigentum des Treuhänders ist, wirtschaftlich jedoch zum Vermögen des Treugebers gehört (Holzhammer aaO 26; Wegan aaO 39 f; vgl auch Bartsch-Heil aaO Rdz 77); es trifft auch zu, dass bei dem vom Berufungsgericht der Klagserzählung unterstellten Vorbringen eine fremdnützige Treuhand, bei welcher der Treuhänder nur im Interesse des Treugebers handelt (Koziol-Welser, Grundriss des bürgerlichen Rechts6 I 144), behauptet sein könnte. Dem Gemeinschuldner könnte dann das Eigentum an dem zur Verlassenschaft gehörigen, ihm vermachten Dreiviertelanteil an der Liegenschaft EZ ***** KG ***** übertragen worden sein, wobei er sich jedoch aufgrund einer im Rahmen der Verlassenschaftsabhandlung getroffenen Vereinbarung verpflichtet haben könnte, nach Durchführung der erforderlichen Grundabteilung das Eigentum an bestimmten Teilen des Gutsbestands der Liegenschaft auf den Kläger „rückzuübertragen“. In einer solchen rechtlichen Konstruktion könnte fremdnützige verdeckte Treuhand des Gemeinschuldners zugunsten des Klägers erblickt werden. Der Kläger hat aber – als verdecktes Geschäft – bloß ein (außergerichtliches, nach der Einantwortung getroffenes) Erbteilungsübereinkommen behauptet, dagegen aber nicht vorgebracht, dass schon seine Zustimmung zur Übereignung der Liegenschaftsanteile an den Gemeinschuldner mit dessen Verpflichtung verknüpft gewesen wäre, Teile davon auf den Kläger zu übertragen. Dem Vorbringen des Klägers kann auch nicht entnommen werden, weshalb es zu einer von den Anordnungen der Erblasserin abweichenden Erbteilung gekommen ist, in deren Rahmen sich der Gemeinschuldner bereit gefunden hätte, dem Kläger auch seinen nicht aus der Verlassenschaft herrührenden Viertelanteil an den genannten Grundstücken zu „schenken“.Der Kläger stützte sein Aussonderungsbegehren auf einen Schenkungsvertrag mit dem Gemeinschuldner und behauptete in diesem Zusammenhang, der Vertrag stelle tatsächlich ein (außergerichtliches) Erbteilungsübereinkommen dar; der Schenkungsvertrag sei bloß ein Scheingeschäft. Während das Erstgericht die aus einem solchen Vertrag abgeleiteten Ansprüche als zur Aussonderung nicht geeignete Verschaffungsansprüche beurteilte, vertrat das Berufungsgericht die Auffassung, dieses Vorbringen lasse „gewisse Anhaltspunkte“ für die Behauptung eines der Treuhandschaft vergleichbaren Rechsverhältnisses erkennen. Dem Gericht zweiter Instanz ist zwar darin zuzustimmen, dass der Treugeber im Konkurs des Treuhänders auch bei ursprünglich verdeckter Treuhand, und zwar selbst dann das Treugut aussondern kann, wenn der Treuhänder das Treugut nicht unmittelbar aus dem Vermögen des Treugebers, sondern von Dritten für den Treugeber erworben hat (JBl 1963, 429; EvBl 1955/418 ua; Strasser in Rummel, ABGB, Rdz 42 zu Paragraph 1002,), weil das Treugut nur formell Eigentum des Treuhänders ist, wirtschaftlich jedoch zum Vermögen des Treugebers gehört (Holzhammer aaO 26; Wegan aaO 39 f; vergleiche auch Bartsch-Heil aaO Rdz 77); es trifft auch zu, dass bei dem vom Berufungsgericht der Klagserzählung unterstellten Vorbringen eine fremdnützige Treuhand, bei welcher der Treuhänder nur im Interesse des Treugebers handelt (Koziol-Welser, Grundriss des bürgerlichen Rechts6 römisch eins 144), behauptet sein könnte. Dem Gemeinschuldner könnte dann das Eigentum an dem zur Verlassenschaft gehörigen, ihm vermachten Dreiviertelanteil an der Liegenschaft EZ ***** KG ***** übertragen worden sein, wobei er sich jedoch aufgrund einer im Rahmen der Verlassenschaftsabhandlung getroffenen Vereinbarung verpflichtet haben könnte, nach Durchführung der erforderlichen Grundabteilung das Eigentum an bestimmten Teilen des Gutsbestands der Liegenschaft auf den Kläger „rückzuübertragen“. In einer solchen rechtlichen Konstruktion könnte fremdnützige verdeckte Treuhand des Gemeinschuldners zugunsten des Klägers erblickt werden. Der Kläger hat aber – als verdecktes Geschäft – bloß ein (außergerichtliches, nach der Einantwortung getroffenes) Erbteilungsübereinkommen behauptet, dagegen aber nicht vorgebracht, dass schon seine Zustimmung zur Übereignung der Liegenschaftsanteile an den Gemeinschuldner mit dessen Verpflichtung verknüpft gewesen wäre, Teile davon auf den Kläger zu übertragen. Dem Vorbringen des Klägers kann auch nicht entnommen werden, weshalb es zu einer von den Anordnungen der Erblasserin abweichenden Erbteilung gekommen ist, in deren Rahmen sich der Gemeinschuldner bereit gefunden hätte, dem Kläger auch seinen nicht aus der Verlassenschaft herrührenden Viertelanteil an den genannten Grundstücken zu „schenken“.

Der vom Gericht zweiter Instanz vermutete (oder doch nicht ausgeschlossene) Ablauf mag durchaus möglich erscheinen; aus dem Vorbringen des Klägers können aber derartige „Anhaltspunkte“ nicht abgeleitet werden, es sei denn, man unterstellte dem Vorbringen nicht aufgestellte Tatsachenbehauptungen. Dass das Erstgericht die Voraussetzungen für eine zur Aussonderung geeignete Treuhand des Gemeinschuldners zugunsten des Klägers mit diesem nicht erörtert hat, begründet daher keinen (zur Aufhebung seiner Entscheidung führenden) Verfahrensmangel, weil es dem Berufungsgericht verwehrt ist, Verfahrensergänzungen aufzutragen, die durch die Prozessbehauptungen der Parteien nicht gedeckt sind (JBl 1976, 591; 5 Ob 652/81 uva).

Auszugehen ist deshalb mit dem Erstgericht von einem außerhalb des Verlassenschaftsverfahrens, in welchem dem Gemeinschuldner eine Amtsbestätigung über seine Berechtigung zur Verbücherung seines Vermächtnisses ausgestellt worden war, und nach der Einantwortung getroffenen Erbteilungsübereinkommen. Dieses ist kein Verfügungs-, sondern ein Verpflichtungsgeschäft, welches den Rechtsgrund für den Erwerb einzelner Nachlassteile durch die Miterben schafft und durch entsprechende Übertragungsakte ausgeführt werden muss (EvBl 1964/170; SZ 55/101 ua; vgl Enneccerus, bürgerliches Recht13 V 657 ff, 653). Damit kann es aber keine Frage sein, dass die aus diesem (entgeltlichen) Rechtsgeschäft abgeleiteten Ansprüche sogenanten Verschaffungsansprüche sind, mit welchen eine Leistung aus der Masse begehrt, also gerade die Zugehörigkeit des Leistungsgegenstands zur Masse behauptet wird (Holzhammer aaO 25; vgl auch Wegan aaO 40; Bartsch-Polak, Konkurs-, Ausgleichs-, Anfechtungsordnung3 II 255). Damit erweist sich nicht bloß das Feststellungsbegehren – der Kläger sollte erst durch Erfüllung des „Schenkungsvertrages“ Eigentümer der Grundstücke werden – sondern auch das Begehren auf „Herausgabe“ (richtig: Einwilligung in die Einverleibung des Eigentumsrechts) als rechtlich unschlüssig, so dass die Sache spruchreif erscheint, der Oberste Gerichtshof in der Sache selbst durch Urteil erkennen konnte (§ 519 Abs 2 zweiter Satz ZPO) und damit der Berufung nicht Folge zu geben war (Fasching, Zivilprozessrecht Rdz 1983).Auszugehen ist deshalb mit dem Erstgericht von einem außerhalb des Verlassenschaftsverfahrens, in welchem dem Gemeinschuldner eine Amtsbestätigung über seine Berechtigung zur Verbücherung seines Vermächtnisses ausgestellt worden war, und nach der Einantwortung getroffenen Erbteilungsübereinkommen. Dieses ist kein Verfügungs-, sondern ein Verpflichtungsgeschäft, welches den Rechtsgrund für den Erwerb einzelner Nachlassteile durch die Miterben schafft und durch entsprechende Übertragungsakte ausgeführt werden muss (EvBl 1964/170; SZ 55/101 ua; vergleiche Enneccerus, bürgerliches Recht13 V 657 ff, 653). Damit kann es aber keine Frage sein, dass die aus diesem (entgeltlichen) Rechtsgeschäft abgeleiteten Ansprüche sogenanten Verschaffungsansprüche sind, mit welchen eine Leistung aus der Masse begehrt, also gerade die Zugehörigkeit des Leistungsgegenstands zur Masse behauptet wird (Holzhammer aaO 25; vergleiche auch Wegan aaO 40; Bartsch-Polak, Konkurs-, Ausgleichs-, Anfechtungsordnung3 römisch zwei 255). Damit erweist sich nicht bloß das Feststellungsbegehren – der Kläger sollte erst durch Erfüllung des „Schenkungsvertrages“ Eigentümer der Grundstücke werden – sondern auch das Begehren auf „Herausgabe“ (richtig: Einwilligung in die Einverleibung des Eigentumsrechts) als rechtlich unschlüssig, so dass die Sache spruchreif erscheint, der Oberste Gerichtshof in der Sache selbst durch Urteil erkennen konnte (Paragraph 519, Absatz 2, zweiter Satz ZPO) und damit der Berufung nicht Folge zu geben war (Fasching, Zivilprozessrecht Rdz 1983).

Der Kläger hat in der Berufung zwar auch Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtige Beweiswürdigung geltend gemacht. Mit der Mängelrüge hat er jedoch lediglich die Unterlassung der beantragten Beweisaufnahme ins Treffen geführt, die das Erstgericht infolge zutreffender Verneinung der rechtlichen Schlüssigkeit des Sachbegehrens zu Recht nicht durchgeführt hat. Die Beweisrüge vermisst jene Schlussfolgerungen des Erstgerichts aus dem Klagsvorbringen, die – als bloße Vermutung, wie schon dargelegt – die notwendigen Tatsachenbehauptungen nicht zu ersetzen vermögen. Im Übrigen hat das Erstgericht ohnehin den Schenkungsvertrag auch ein Erbteilungsübereinkommen beurteilt.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41, 50 ZPO.Die Kostenentscheidung beruht auf den Paragraphen 41, 50, ZPO.